14. entre el deber y la conciencia: la objeción de conciencia frente al aborto. Elementos mínimos de regulacióN



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Convenio 405

14. ENTRE EL DEBER Y LA CONCIENCIA: LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA FRENTE AL ABORTO. ELEMENTOS MÍNIMOS DE REGULACIÓN

Diana Guarnizo

Abogada de la Universidad Nacional, Investigadora del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad DeJuSticia y profesora de la Universidad del Rosario

Con la sentencia C- 355/2006 que despenalizó el aborto en tres circunstancias -(i) peligro para la vida o la salud física o mental de la mujer, (ii) grave malformación del feto que haga inviable su vida, y, (iii) embarazo producto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida, o de incesto-, se abrió un nuevo campo de discusión. Varios médicos, directores de entidades hospitalarias y grupos Provida en general, señalaron públicamente que cuando una mujer llegara a sus consultorios solicitando un aborto apelarían a la objeción de conciencia para abstenerse de practicarlo. Esto generó un debate enorme: para los grupos que defendían la sentencia este señalamiento vulneraba en la práctica el logro normativo alcanzado en el proceso judicial; para los grupos opositores de la sentencia, en cambio, la ausencia de regulación en el tema de la objeción los sumergía en una indeterminación jurídica que en la práctica violaba su libertad de cultos.

En términos constitucionales este debate puede verse como una tensión entre, por un lado, los derechos de la mujer a la vida, la salud, la libertad de conciencia, entre otros, y del otro, el derecho del médico a profesar determinada fe religiosa y a no ser obligado a realizar actos en contra de su conciencia. Esta tensión, a su vez, ha generado diversas discusiones. En primer lugar, se discute cuales son los sujetos autorizados a invocar la objeción. En este aspecto se debate no sólo si este derecho pueden invocarlo solo las personas naturales, si también pueden hacerlo las personas jurídicas, y también, el tipo de personas naturales que pueden hacerlo. En segundo lugar, se debate sobre los límites admisibles que debe tener la objeción de conciencia para evitar que se vulnere el derecho de las mujeres a acceder a servicios de salud, es decir, si por ejemplo, es legitimo que se imponga al objetor el deber de expresar su objeción desde la primera consulta o si debe obligársele a remitir a la paciente a un medico no objetor. El tercer punto de discusión tiene que ver con la tensión que supone la objeción de conciencia en casos donde la vida de la mujer esta en riesgo, es decir, si es legitimo en estos casos restringir el derecho del objetor para que ceda ante el derecho de la mujer.

Con el objetivo de mediar en este debate y de establecer elementos mínimos de regulación el gobierno expidió el decreto 4444 de 2006 por medio del cual se reglamentó la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva, entre ellos, la práctica del aborto. Aunque el decreto estableció algunas reglas en materia de sujetos que pueden invocar este derecho y prohibió las prácticas discriminatorias derivadas del ejercicio o no de la objeción, aún existen aspectos que la norma deja sin resolver: ¿El derecho a la objeción de conciencia incluye el derecho a convencer a la paciente de no practicarse el aborto? ¿Desde cuando debe expresar el objetor su objeción? ¿Es posible invocar siempre y ante cualquier circunstancia la objeción de conciencia o existen casos donde el objetor a pesar de su objeción debe realizar el aborto?

Este documento esta construido desde una perspectiva eminentemente jurídica y pretende mostrar las reglas existentes en este tema. No obstante, no es un documento meramente descriptivo. Además de presentar el contenido y los alcances de la normatividad vigente que regula el tema de la objeción de conciencia en casos de aborto, en este documento intentaré mostrar los vacíos de la regulación y la forma en que dichos vacíos deberían ser llenados. Para este ejercicio argumentativo acudiré tanto a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, como a la jurisprudencia comparada en el tema y a los principios constitucionales.

Por ello el documento esta dividido en cuatro partes: en la primera parte mostraré el marco conceptual interpretativo que guía la tensión entre derechos. En la segunda, mostraré la regulación vigente en aspectos como (i) los sujetos que pueden invocar la objeción, (ii) la prohibición de prácticas discriminatorias que se deriven del ejercicio o no de este derecho y (iii) el deber del objetor de remitir a la paciente a un médico no objetor. En la tercera, mostraré los vacíos que, a mi juicio, aún persisten en la normatividad colombiana los cuales básicamente hacen referencia a los límites del ejercicio de este derecho en temas como (i) la prohibición de prácticas dilatorias y (ii) la imposibilidad de invocar la objeción en casos donde la vida de la mujer se encuentre en peligro. Finalmente en la cuarta parte intentaré esbozar algunas breves conclusiones.



1. Una tensión fundamental: La objeción de conciencia en el ordenamiento Colombiano

Con la despenalización del aborto para las circunstancias ya descritas, los médicos que por razones religiosas están en contra de esta práctica se enfrentan a un dilema importante: mientras el deber legal les obliga a realizar el procedimiento, su conciencia religiosa les ordena abstenerse de realizar un acto que considera un atentado contra la vida. ¿Cómo debe proceder legalmente un médico frente a esta tensión? ¿Existen lineamientos jurídicos mínimos que permitan resolver este caso?

Si bien es cierto que con la Sentencia C-355 de 2006 el ordenamiento jurídico colombiano decidió proteger el derecho de las mujeres a la vida, la salud, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, no es menos cierto que los sentimientos de indignación producto de convicciones religiosas profundas merecen también protección legal. El ordenamiento jurídico ha entendido que estos sentimientos de indignación hacen parte de un ejercicio legítimo a la libertad de cultos y que en determinados casos pueden dar origen a un derecho a la objeción de conciencia.

La libertad de conciencia ha sido reconocida tanto en el derecho internacional de los Derechos Humanos DDHH como en el derecho constitucional colombiano. En el ámbito internacional diversos tratados protegen la libertad de conciencia y religión. Por ejemplo, el Articulo 18 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos PDCP establece que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión” y el Artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos CADH señala que “toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión”.

En la normatividad interna, el artículo 18 constitucional establece la objeción de conciencia como un ejercicio legítimo derivado del derecho a la libertad de conciencia, al señalar que “nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”. La Corte ha expresado que el derecho a la libertad de conciencia y de cultos implica, no sólo, una protección de sus manifestaciones privadas sino también, de su ejercicio público y divulgación1. En desarrollo de esta jurisprudencia, la Corte Constitucional ha desarrollado una importante jurisprudencia en donde reconoce y protege el derecho de las personas a la libertad de cultos cuando se encuentra en tensión con otros derechos como la libertad de enseñanza2, los reglamentos de funcionamiento laboral3, el deber de prestar servicio militar4 o los servicios de salud5.

Así mismo, la Corte ha señalado que cuando determinada conducta hace parte esencial de la libertad de religión y culto, dicha actividad se encuentra dentro del ámbito de protección del derecho6. De acuerdo a los cánones de la iglesia católica el aborto, incluso en casos de violación o riesgo para la vida de la mujer, es considerado una práctica contraria a la fe. En consecuencia, es legítimo y adecuado que en desarrollo de la libertad de conciencia se establezca en favor del personal hospitalario la posibilidad de objetar su participación en procedimientos de aborto.

En desarrollo de este derecho, tanto la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-355 de 2006, como el Decreto 4444 de 2006 que reglamentó la práctica del aborto, reconocieron la posibilidad de que los médicos puedan invocar la objeción de conciencia para abstenerse de realizar el procedimiento de interrupción del embarazo. Es claro, entonces, que dentro del ordenamiento constitucional los médicos pueden invocar la objeción de conciencia cuando la realización del procedimiento afecte una parte esencial de sus creencias éticas o religiosas.


  1. Las luces de la normatividad vigente en el tema

La regulación de esta tensión de derecho ha sido desarrollada brevemente a través de la sentencia de la Corte y de forma un poco mas amplia a través del Decreto 4444 de 2006. A través de este marco normativo la Corte y el Gobierno han hecho claridad sobre tres aspectos del debate: los sujetos que pueden invocar la objeción, la prohibición de prácticas discriminatorias que se deriven de su ejercicio y la obligación del médico objetor de remitir a la paciente a un médico no objetor.

    1. Sujetos que pueden invocar la objeción

2.1.1 ¿Personas naturales o personas jurídicas?

En el tema de sujetos que pueden invocar la objeción un primer aspecto que se ha discutido es si la objeción de conciencia puede ser invocada solo por las personas naturales (médicos y enfermeras) o si también puede predicarse de las personas jurídicas (instituciones hospitalarias, clínicas, centros de salud). En este aspecto, la Corte ya sentó una posición clara al señalar que “la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia” (Sentencia C-355 de 2007) Esta regla también fue consagrada en el Decreto 4444 de 2006 Artículo 5 que expresamente señala “Con el fin de garantizar la prestación del servicio público esencial de salud, evitar barreras de acceso y no vulnerar los derechos fundamentales protegidos por la Sentencia C-355/06, la objeción de conciencia es una decisión individual y no institucional”.

En el caso de las instituciones de salud públicas este principio es coherente con el hecho de que hacen parte del sector público. Al ser financiadas con los recursos estatales la prestación del servicio no puede estar orientada con base en una idea religiosa en particular. Sin embargo, esta medida resulta especialmente problemática para las instituciones hospitalarias de tipo privado que se fundan en principios religiosos contrarios a la práctica del aborto. De un lado, la libertad de conciencia y religión incluye la libertad de profesar y divulgar las creencias de manera individual o colectiva. Por otro lado, al menos en las grandes ciudades, el derecho de la mujer a acceder a servicios de salud se garantiza siempre que existan instituciones públicas y/o privadas disponibles y accesibles a realizar la interrupción del embarazo7. Es mas, impedir que la institución como un todo se resista a la práctica de abortos puede conllevar a que luego de recibir a la mujer varios médicos interpongan objeciones sucesivas hasta que finalmente la paciente sea conducida a una institución que cuente con médicos disponibles, lo que en la práctica dilataría aún mas la realización del procedimiento. En todo caso se trata de una regla clara, por lo que, a menos que la institución hospitalaria quiera someterse a las sanciones establecidas por el Decreto 4444 de 2006, no puede invocar como institución la objeción de conciencia.

1.2 ¿Que pasa con el personal administrativo?

Otro de los aspectos de debate ha sido sobre el tipo de personal hospitalario que puede invocar la objeción. Es decir, si además de los médicos otro tipo de personal puede hacerlo. En este aspecto se incluye una gran variedad de personas que van desde la enfermera que prepara a la mujer para el procedimiento, hasta el personal administrativo (secretarias, auxiliares de copias, etc.), pasando por los expendedores de medicamentos. Se trata entonces de un tema complejo que involucra distintas variables: el grado de participación del sujeto en el procedimiento, el tipo de conducta que se rehúsa a realizar, el riesgo que representa para la vida de la paciente la objeción, por lo cual conviene examinar caso por caso.

La participación del personal administrativo es uno de los casos que mas debates genera. El decreto 4444 de 2006 Artículo 5 señaló para este caso que la objeción de conciencia “aplica exclusivamente a prestadores directos y no a personal administrativo”.

El criterio de participación “directa” se acompasa con la jurisprudencia internacional mas relevante en el tema. En el caso Royal College of Nursing of the United Kingdom v. Department of Healt and Social Security, la Corte inglesa estableció que solo aquel personal que haya participado directa o físicamente en el procedimiento puede objetar de conciencia. Este derecho solo es admisible en las enfermeras, que aunque no dirigen el procedimiento reciben las órdenes del médico, pero solo durante el procedimiento y nunca frente a sus funciones post operatorias de la paciente. En el caso Janoway v. Salford Healt Authority la Corte declaró justificado el despido de una secretaria que se había negado por razones de conciencia a mecanografiar una carta de derivación para una paciente que iba a abortar. En este caso se sostuvo que escribir una carta no implicaba asistir o participar directamente a un aborto por lo que no la protegía la cláusula de objeción de conciencia de la Abortion Act de 1997 (Casas 2006).

Además, en el caso colombiano el aborto se encuentra autorizado en caso extremos de riesgo para la vida de la madre o del feto, o en ausencia de consentimiento -violación e inseminación artificial no consentida-. Este hecho supone que el criterio para identificar al sujeto objetor debería ser mas estricto que en aquellos casos donde el embarazo no supone un riesgo para la vida. De esta manera, el criterio de participación “directa” establecido por el decreto 4444 de 2006 es un criterio que se adecua tanto a los estándares internacionales como a los principios constitucionales.

2. 2 El ejercicio de este derecho no puede constituirse en motivo de discriminación

Es un principio reconocido que del ejercicio legítimo de un derecho no pueden derivarse sanciones para quien lo ejerce. En este caso, la objeción de conciencia se deriva del ejercicio legítimo a la libertad de cultos, por lo que su ejercicio no puede constituirse en un motivo de discriminación. En desarrollo de este principio el Decreto 4444 de 2006 artículo 6 establece que “en ningún caso la objeción de conciencia, la no objeción de conciencia podrá constituir una circunstancia de discriminación para los profesionales de la salud y los prestadores de servicios de salud”. En consecuencia, esta información no podrá exigirse como requisito para:



a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de rehabilitación.

b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma, excepto cuando se requiera vincular personal para la prestación directa de los servicios regulados por el presente Decreto.

c) Afiliación a una Entidad Promotora de Salud o a una Administradora del Régimen Subsidiado y acceso a los servicios de salud.

d) Ingreso, permanencia o realización de cualquier tipo de actividad cultural, social, política o económica.

e) Contratación de los servicios de salud no relacionados con la prestación de los servicios de que trata el presente Decreto.

Esto no supone que en ningún caso dicha información no pueda ser exigida para determinados casos. Sin embargo dado que se trata de un criterio sospechoso8, el control que se haga para determinar si es permisible o no la solicitud de dicha información debe superar un control estricto de constitucionalidad. Es decir, el fin para el que se solicite la información debe ser imperioso y la solicitud de información debe constituirse en el medio menos lesivo del derecho a la libertad de expresión.

Con base en este criterio, el decreto exceptúa de esta regla el caso en que se quiera vincular personal para la prestación directa de los servicios de aborto. La prestación de servicios de aborto seguros y accesibles para todas las mujeres en las condiciones establecidas en la sentencia es un fin imperioso ya que de no garantizarse se estaría poniendo en riesgo los derechos fundamentales de las mujeres. Por otro lado la solicitad de información sobre si se es objetor o no es la única forma de garantizar que los servicios de aborto sean atendidos por personal hospitalario dispuesto a realizarlo. Por tanto, en este aspecto, el criterio establecido en el decreto se ajusta a los estándares y principios constitucionales.

2.3 Deber del médico objetor de remitir a la paciente a un médico no objetor

Una medida ampliamente difundida para resolver la tensión entre objetores y pacientes es obligar al médico a que remita a la mujer a otro médico no objetor. Si bien, el Decreto 444 de 2006 no hace mención a este deber, la Sentencia C-355 fue clara al señalar que “en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica”.

Estándares internacionales en materia de objeción de conciencia frente a casos de aborto también han señalado este deber. La Recomendación General del comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha señalado que “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios” (Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer CEDAW – por sus siglas en inglés- Recomendación General 24.Párr. 11). En el mismo sentido la Declaración de Oslo estableció que “si el médico considera que sus convicciones no le permitan recomendar o hacer un aborto, puede retirarse aunque asegura la continuidad de la atención (médica) por un colega certificado” (Declaración de Oslo, Asamblea Médica Mundial: Párr. 6).

A pesar del silencio del decreto en este aspecto, el deber del médico objetor de remitir a la paciente a otro médico no objetor se convierte en una medida obligatoria para todo el personal médico atendiendo no solo a la sentencia de la Corte sino también a los compromisos internacionales del Estado Colombiano.



3. Ausencias en la normatividad vigente. Posibilidades de armonización

Las reglas insertadas en el decreto 4444 de 2006 representan un avance no solo por que establece reglas claras para los operadores jurídicos sino también por que en términos generales se acomodan a los estándares internacionales en materia de derechos humanos y a los principios constitucionales. No obstante siguen existiendo vacíos que ni la sentencia ni el decreto solucionan y que en la práctica pueden impedir el acceso de la mujer a un aborto seguro9. Dichos vacíos se refieren principalmente a los límites que deben regir la objeción de conciencia en casos de abortos. Señalar estos límites resulta necesarios para resolver al menos dos debates: i) ¿Cómo diferenciar la objeción de las prácticas dilatorias? y ii) ¿Qué sucede cuando la vida de la mujer esta en riesgo y el único medico disponible objeta el procedimiento por razones de conciencia?

Para resolver estos interrogantes es necesario acudir a los estándares internacionales y constitucionales sobre el tema que señalan que la consagración de la libertad de cultos y la posibilidad de objetar por razones de conciencia no implica un ejercicio irrestricto y sin limitaciones por parte de los sujetos que lo invocan. Como lo ha señalado la Corte en numerosas ocasiones ningún derecho es absoluto. Esta consideración parte de un principio básico de igualdad y convivencia y es que el ejercicio irrestricto de un derecho puede llevar al abuso por parte de un sujeto y a la limitación de los derechos del otro.

En el Derecho Internacional de los DDHH, los tratados internacionales señalan que la libertad de conciencia y religión puede ser restringida bajo ciertas circunstancias. De acuerdo con los instrumentos internacionales ratificados por Colombia (PDCP Art. 18-3 y CADH Art. 12-3) “La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás”. Así mismo el Comité de Derechos Humanos, interpretando el contenido de la libertad de conciencia y religión (Observación General No. 22), ha distinguido entre la libertad de pensamiento y la libertad de manifestar ante terceros la propia religión o las propias creencias. Para el Comité, mientras que la libertad de pensamiento y de conciencia o la libertad de tener la religión o las creencias de la propia elección no tiene ninguna limitación (Párr. 3), la libertad de manifestar la religión o las creencias puede ser restringida con el fin de proteger los derechos y libertades fundamentales de los demás.

En el ordenamiento interno también se ha reconocido la condición limitable de este derecho. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la libertad de conciencia no es absoluta como no lo es ningún derecho en un régimen constitucional10. Igualmente, la ley 133 de 1994 “Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos” estableció en el artículo 4 la posibilidad de limitar este derecho cuando se trate de la “protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público, protegido por la ley en una sociedad democrática”.

Por supuesto que las limitaciones al derecho deben ser razonables de manera que no terminen por anular el contenido esencial del derecho en cuestión. En esa medida, tanto los estándares nacionales como la jurisprudencia constitucional han establecido reglas concretas para la limitación de estos derechos. Dichas reglas funcionan como una “limitante de los límites” que evita que el derecho limitado quede reducido en su contenido mínimo en aras de la realización de otros derechos. No obstante, es posible que en casos extremos el derecho limitado llegue incluso a sacrificarse.

Este principio ha sido reconocido en el ámbito internacional. De acuerdo con el Comité de Derechos Humanos la libertad de religión y conciencia puede ser restringida siempre que i) los motivos que justifican la restricción sean de aquellos establecidos en el PDCP Art. 18.3, ii) estén prescritas en la ley, iii) sean estrictamente necesarias, es decir, que las limitaciones solo pueden aplicar para los fines con que fueron prescritas, y iv) estén directamente relacionadas y guarden la debida proporción con la necesidad específica de la que dependen (OG 22 Párr. 8).

Igualmente, en la jurisprudencia Colombia, la Corte ha establecido reglas concretas para la limitación de estos derechos. A través de la sentencia C-088/94 la Corte sostuvo que la libertad de conciencia podía restringirse siempre que i) se trate de limitaciones establecidas en la ley, ii) que se justifiquen por la necesidad de proteger otros derechos constitucionales y iii) que se trate de una restricción razonable. Así mismo la Corte ha desarrollado herramientas interpretativas constitucionales para delimitar el balance preciso entre uno y otro derecho como el test de proporcionalidad. Dependiendo de los derechos que estén en tensión el test podrá conducir a un control más leve o más estricto11.

Atendiendo a los estándares señalados los siguientes son algunos criterios mínimos que deberían tenerse en cuenta para fijar el alcance preciso de la objeción de conciencia en casos de aborto.

3.1 Deber de manifestar la objeción en la primera consulta y de abstenerse de realizar prácticas dilatorias

La primera cuestión que puede discutirse y que no aparece reglamentada en el decreto, es si el derecho a la objeción de conciencia incluye la posibilidad de que el objetor realice prácticas dilatorias o intente convencer a la paciente para que no se realice el procedimiento.

A mi juicio estas prácticas son injustificables. Desde el punto de vista legal el retraso en la realización del procedimiento puede ser considerado una vulneración a los derechos de la mujer a acceder a los servicios de salud12. Igualmente, intentar convencer a la paciente de no llevar a cabo el procedimiento va en contra de la libertad de conciencia de la mujer. En efecto, el artículo 12 numeral 1 de la CADH señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado”. La libertad de conciencia incluye el derecho a no profesar ninguna creencia o de actuar en contra de lo que una creencia en particular sostiene. A las mujeres que eligen abortan debería respetárseles su decisión sin intentar convencerlas de que cambien de parecer.

En el ámbito internacional este tipo de prácticas han provocado el rechazo de organismos internacionales. Por ejemplo, en el caso Paulina Ramírez v. México tramitado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH, el director del hospital había utilizado prácticas dilatorias e informaciones falsas para convencer a Paulina, una niña de 13 años violada, para que no abortara13. Cuando el caso llegó a la Comisión el director trató de justificar su conducta invocando la objeción de conciencia. La Comisión admitió el caso y terminó con una conciliación entre el Estado y la demandante14.

Por otra parte, desde el punto de vista filosófico, estas prácticas exceden la protección concedida a la libertad de conciencia. Efectivamente, si bien es legítimo que un objetor se abstenga de realizar determinadas conductas que lo confrontan en sus creencias personales ello no puede legitimar que secretamente busque desestabilizar el orden jurídico que considera injusto. Aunque el sistema jurídico puede permitir cierto grado de incumplimiento en consideración a la libertad de conciencia ello no puede conducir a la inoperancia total del sistema. Permitir este tipo de conductas conduciría a la imposibilidad de realizar abortos legales a mujeres que lo requieren y exigen (Casas 2006: 276, Aparisi y López, 2006: 50).

Para combatir este tipo de prácticas dilatorias legislaciones como la Belga15 y Francesa16 han establecido para el médico la obligación de informar desde la primera visita su objeción a intervenir. Aunque la legislación colombiana aún no inserta esta regla dentro de su ordenamiento, no solo es deseable que lo haga sino que además es posible afirmar que el personal médico que no anuncie a la paciente su objeción y que inicie prácticas tendientes a retrasar el procedimiento o a convencer a la mujer para que no lo realice podría ser objeto de una demanda por violación de los derechos a la vida y al libertad de cultos de la paciente.



    1. Casos difíciles: el derecho a la objeción de conciencia cede ante el derecho de la mujer a la vida.

Así como existen circunstancias donde el derecho a la objeción debe ser limitado para proteger el derecho a la vida y a la libertad de culto de la mujer, existen otros casos, aún más complejos, donde el derecho a la objeción de conciencia debe ceder para proteger los derechos de la mujer. Uno de esos casos es cuando la no realización del procedimiento ponga en peligro la vida de la mujer. Me refiero a casos extremos donde la vida de la madre este en peligro y el médico objetor sea el único en disposición de realizar el aborto, siempre que, además, se haya verificado la imposibilidad de realizar cualquier otra alternativa posible como el traslado de la paciente a un centro hospitalario que disponga de médicos no objetores o el traslado de un médico no objetor al lugar donde se encuentra la paciente. En dicho caso el derecho del personal hospitalario debería ceder para proteger el derecho de la mujer de manera que no podría invocar objeción y estaría en la obligación de interrumpir el aborto.

Lógicamente no se trata de una decisión fácil. Inevitablemente en estos casos se trata de una decisión que implica el sacrificio del derecho de un individuo para garantizar el derecho del otro. ¿Cómo saber que derecho escoger? La jurisprudencia constitucional ha optado por resolver este tipo de cuestiones a través de un juicio estricto de proporcionalidad17. De esta manera la restricción de la libertad de objeción se justifica ya que el fin que busca proteger es imperioso: proteger la vida de la mujer. Además no existe ninguna otra medida posible (una vez verificada la posibilidad de traslado de la mujer o de un médico no objetor) que permita salvar la vida de la mujer. Se trata de casos tan extremos que el único remedio posible para proteger la vida de la mujer es limitar el derecho a la objeción de conciencia del médico.

Varias legislaciones del mundo contemplan esta limitación del derecho a la objeción de conciencia. En Inglaterra, la British Abortion Act (1967) permite a los doctores y enfermeras rehusarse de participar en abortos pero los obliga a hacerlo en casos de emergencia cuando la vida de la mujer esta bajo amenaza (E.U. Network of independent Experts, 2005: 12 y 14). En Italia, la objeción de conciencia no puede ser invocada cuando la intervención del médico sea esencial para salvar la vida de la mujer de un peligro inminente. Y en Guyana, aunque el marco jurídico reconoce la objeción de conciencia, no permite dicha expresión cuando la vida de la mujer esta en riesgo y no existe disponibilidad inmediata de servicios alternativos (Cook y Dickens: 2003).

En Colombia esta no es una disposición a la que haya hecho referencia ni la Corte Constitucional a través de sus sentencia, ni el Gobierno en el decreto 4444 de 2006. Sin embargo, dadas las anteriores consideraciones es razonable pensar que de presentarse un caso en donde (i) la vida de la mujer esté en peligro (ii) se verifique la imposibilidad de cualquier medida de traslado y (iii) el único médico capacitado en la zona para realizar el procedimiento se niegue a realizarlo invocando razones de conciencia, es posible pensar que el médico podría ser obligado a realizar la interrupción del embarazo a través de una acción de tutela



4. Conclusión

Este documento fue un intento por explorar la normatividad vigente en el tema de objeción de conciencia en casos de aborto. Como se vio existen reglas claras en el ordenamiento, ya sea por que el Decreto 4444 de 2006 así lo estableció o porque la Sentencia C-355 de 2006 lo mencionó en uno de sus considerando. Existen también otra serie de casos, que constituyen vacíos del Decreto y la sentencia. Sin embargo, la tesis que intenté defender es que a pesar de la ausencia de regulación es posible establecer reglas concretas de regulación a partir de los estándares internacionales de derechos humanos y de los principios constitucionales.

Por supuesto que no se trata de un debate definitivo. Hasta tanto el legislador no establezca una reglamentación mas completa en el tema o la Corte Constitucional no fije subreglas constitucionales claras en cada uno de los aspectos aquí discutidos, la discusión sigue abierta. Entre tanto, dicho debate se enriquecería considerablemente con el diálogo interdisciplinario entre médicos, mujeres, filósofos y abogados.

Bibliografía

Aparisi Millares, Ángela y José López Guzmán. 2006. “El Derecho a la Objeción de conciencia en el Supuesto del Aborto” en, Universidad de la Sabana, Revista Persona y Bioética, número 1, 2006.

Casas, Lidia. 2006. “La objeción de conciencia en Salud Sexual y Reproductiva” en, Cabal, Luisa y Motta, Cristina. Más Allá del Derecho. Justicia y Género en América Latina. Siglo del Hombre Editores: Bogotá.

Cook, Rebbeca y Bernanrd Dickens. 2003. “Human Rights Dynamics of Abortion Law Reform” en Human Rights Quarterly. A Comparative and International Journal of the Social Sciences, Humanities, and Law, The John Hopkins University Press, febrero 2003, v. 25.



E.U. Network of Independent Expert on Fundamental Rights. 2005. “The Right to Conscientious objection and the Conclusion by EU Member States of concordats with the Holy See”. CFR-CDF Opinion 4-2005.doc.

 Abogada de la Universidad Nacional, Investigadora del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad DeJuSticia y profesora de la Universidad del Rosario.

1 Ver entre otras T-026 de 2005 Párr. 14.

2 Así por ejemplo la Corte ha tutelado el derecho a la libertad de expresión de estudiantes pertenecientes a congregaciones religiosas que son obligados a entonar himnos patrios o a recibir clases en días de fiesta. (Ver entre otras (T-877/1999, T-026/2005).

3 En la sentencia T-982/2001 la Corte tuteló el derecho a la libertad de conciencia de una mujer perteneciente a la iglesia adventista que había sido despedida porque se negaba a trabajar los sábados. Ver también T-332 de 2004.

4 En este tema la Corte ha sido más restrictiva negando la posibilidad de objetar de conciencia frente al deber de prestar servicio militar obligatorio. Ver entre otras, T-409/1992, C-511/1994, C-561/1995, T-363/1995 y C-740/2001.

5 En estos casos la jurisprudencia ha protegido las decisiones individuales de personas adultas y concientes de no someterse a procedimientos médicos por razones de conciencia (transfusiones de sangre) sentencias T-659 de 2002 y T-823 de 2002. Pero ha ordenado continuar con los procedimientos médicos cuando se trata de proteger la vida de menores de edad a pesar de que los padres no estén de acuerdo por razones de conciencia Ver sentencias T-411/1994 y T-744/1996.

6 Sentencia T-982 de 2001. La Corte sostuvo que “cuando es parte esencial de la libertad de religión y culto la consagración de un día para la adoración de Dios, esta actividad se encuentra dentro del ámbito de protección del derecho”.

7 Por supuesto que en lugares donde la institución privada sea el único centro hospitalario disponible en la zona y resulte imposible el traslado de la mujer a otra institución, el centro hospitalario privado debería ser obligado a disponer de, al menos, un médico no objetor.

8 Al respecto, la Corte ha señalado que cuando la medida se base en criterios sospechosos como la religión, el control que se debe seguir para examinar la constitucionalidad de la norma debe ser estricto. Ver al respecto sentencia C-673 de 2001

9 En varias ocasiones organismos internacionales han expresado su preocupación sobre la vulneración que para los derechos de las mujeres puede representar el que los médicos se nieguen a practicar abortos por razones de conciencia. En el informe del Comité de la CEDAW de 1998 U.N. Doc. A/53/38 (1998), I parte, Párr. 109, el Comité indico respecto de Croacia: “En el área de salud, al Comité le preocupa la información que le ha llegado sobre el rechazo de algunos hospitales a practicar abortos por a causa de la objeción de conciencia de los médicos. El Comité considera que esto es una violación de los derechos reproductivos de la mujer”. Así mismo en el informe de 1998 U.N. Doc. A/52/38/Rev.1 (1997), I parte, pár. 353 y 360 el Comité comentó sobre Italia: “El Comité expresó particular preocupación por el acceso limitado al aborto que tenían las mujeres en el sur de Italia como resultado de la alta incidencia de objeciones de conciencia de los médicos y el personal de los hospitales” y “El Comité recomendó enérgicamente al Gobierno que adoptara medidas para garantizar a la mujer, y en particular a la mujer de Italia meridional, el ejercicio de sus derechos a la procreación, entre otras cosas garantizándole el acceso al aborto seguro en los hospitales públicos”. De la misma manera el Comité de DDHH sus observaciones finales de 2004 CCPR/CO/82/POL Párr. 8, comentó sobre Polonia: “También preocupa al Comité el hecho de que, en la práctica, no haya posibilidades de abortar, incluso cuando la ley lo permite, por ejemplo, en los casos de embarazos resultantes de violaciones, así como la falta de control sobre el uso que de la cláusula de objeción de conciencia hacen los profesionales de la medicina que rehúsan practicar abortos autorizados por la legislación”.

10 Ver entre otras C-088/1994, T-588/1998, T-332/2004.

11 No es este el lugar para desarrollar el tema del test de proporcionalidad como herramienta de ponderación para resolver tensiones entre derechos. Sin embargo es posible afirmar que cuando se trata de categorías sospechosas como el sexo o la religión, o cuando la medida recae en grupos de personas en condiciones de debilidad como puede ser las mujeres que necesitan un aborto, o cuando se afecta un derecho fundamental entonces el test aplicable es estricto. El test de proporcionalidad estricto requiere cuando menos: i) que el fin de la medida deba ser imperioso, es decir, que sea fundamental para el mantenimiento del orden constitucional y ii) que el medio escogido no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo. Ver al respecto Sentencia C-673 de 2001 MP Manuel José Cepeda.

12 Al respecto el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer de las Naciones Unidas ha señalado que “La obligación de respetar los derechos exige que los Estados Partes se abstengan de poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud” (Comité Cedaw Recomendación General No. 24 Párr. 14)

13 Dentro de las prácticas estaba: el retardo de 28 días para ingresar a la paciente al hospital, la dilación del procedimiento con base en excusas como la inexistencia de médicos anestesiólogos, que el cuerpo ginecológico se encontraba de vacaciones, que el caso se presentaría a un comité médico para discusión. Incluso en una oportunidad se le condujo con un sacerdote católico que le señaló que el aborto era prohibido por la iglesia católica y le acarrearía la excomunión.

14 A pesar de que las decisiones de la Comisión Interamericana no son directamente vinculantes en el ordenamiento interno, constituyen una guía importante para la Corte Constitucional a la hora de determinar el contenido y alcance de los derechos constitucionales. Este caso terminó con una conciliación entre la victima y el gobierno, sin embargo, puede servir como un precedente importante para conocer la visión de la Comisión en este aspecto.

15 El código penal de Bélgica establece que “El medico solicitado debe informar a la interesada desde la primera visita, de su objeción a intervenir” Art. 348, inciso 2 numeral 6° del Código Penal, Citado en Network of Independent Expert on Fundamental Rights. Opinion No 4-2005. The Right to Conscientious objection and the Conclusion by EU Member States of concordats with the Holy See.

16 En Francia la cláusula de conciencia del personal sanitaria (Ley 75 de 1975 y reformada en 1979) establece que los médicos, comadronas y enfermeros nunca estarán obligados a acceder a una petición de interrupción del embarazo, ni a practicarla o colaborar en la misma. Sin embargo se establece la obligación desde la primera visita de informar a la paciente su negativa. (E.U. Network, 2005:11)

17 Dado que se trata de una medida que afecta a los derechos fundamentales básicos como la vida y que se trata de una población en condiciones de debilidad manifiesta como lo esta una mujer cuya vida esta peligro, que necesita un aborto y que no puede acceder a un médico ya sea por razones económicas o de accesibilidad geográfica, es posible afirmar que se cumplen los criterios para aplicar un test estricto.



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