2. introduccion



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2.-INTRODUCCION

Según Miranda Rosa (20) una sociedad bien organizada “es aquella que consigue establecer un sistema que razonable y eficientemente adaptado al medio físico, también permite a sus componentes la supervivencia y el cumplimiento de las tareas generalmente entendidas como necesarias, deseables o simplemente toleradas por el grupo”

La patología del orden social aparece cuando se frustra la consecución del bien común de modo que una parte considerable de los grupos sociales se ve desprovista de su participación proporcionada en los frutos de la cooperación social. (21)

Wilffred Shenks ha señalado: «nada en la historia de la política social transformó más radicalmente la vida del hombre común que la certeza de que en caso de perder su ingreso por motivos de accidente, mala salud, desempleo, muerte del sostén de familia o cualquier otra desgracia, no caería en la indigencia».

El concepto del Estado Benefactor nacido en la Alemania de Bismarck (por razones más políticas que sociológicas) justamente daba vida a esta transformación de la política social a la que hacía referencia Shenks.

En sus orígenes y durante gran parte de su desarrollo, la política laboral estuvo casi exclusivamente dirigida a la protección de los trabajadores subordinados o sea en relación de dependencia (22). Sin embargo, un simple examen del cuadro social de la Argentina del siglo XXI nos permite observar que no son solamente esos trabajadores y sus familias las que pueden considerarse dentro de la situación de necesidad de ayuda social, ya que como dice Podetti grandes sectores de los trabajadores autónomos, incluidos los profesionales, padecen de similares necesidades que los dependientes y así mismo están sometidos a sufrir los embates de diversas contingencias sociales.

El Estado de Bienestar en la Argentina inició su expresión mucho más tardíamente que en el continente europeo y comenzó su desarrollo en la década del cuarenta del siglo XX, (19) sin perjuicio que en los años siguientes y en los sucesivos gobiernos no funcionara a pleno. Su declinación comenzó en los años setenta y termina desapareciendo con las políticas económicas neoliberales del ministro Cavallo.

Fue precisamente este ministro quien estimuló y logró la privatización parcial de la seguridad social mediante la sanción de la Ley 24.241 que crea el sistema de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que empezó a funcionar en 1994. Junto con la implementación de esta ley aparece el decreto 1290/94 que introduce el Baremo Previsional para la cuantificación del porcentaje de incapacidad a los efectos del dictamen en los casos de jubilación por invalidez.

Posteriormente en 1996 la Ley de Riesgos del Trabajo crea el correspondiente baremo laboral.

Un baremo médico ha sido concebido tradicionalmente como una tabla, cuadro o conjunto de los mismos, que permite decidir de manera taxativa, que a cierto tipo de lesiones físicas o mentales le corresponde determinada indemnización o incapacidad. El baremo médico también puede utilizarse para establecer las capacidades e incapacidades de un individuo de manera cuantificada y de esta manera determinar si está en condiciones de actuar como piloto de un avión, miembro de una fuerza armada o capitán de una embarcación (estos últimos usos del baremo médico están ampliamente difundidos en España, pero no en la Argentina). Las indemnizaciones producidas por accidentes que causan daño corporal también pueden surgir de la baremación de estas situaciones.

En realidad el baremo es una tabla (o grupo de tablas) y un conjunto de disposiciones y reglas, utilizadas para calcular, apreciar, evaluar o comparar datos.

El baremo es un instrumento que permite cuantificar la gravedad de una contingencia social, en el caso que nos ocupa, el baremo médico (en la República Argentina) evalúa la contingencia de la enfermedad e incapacidad laboral sobreviniente, o sea el daño corporal y mental.

En forma simplificada, podríamos describir al baremo como un cuadro en el que a cada dato de una columna (entrada), corresponden datos de la otra columna (salida).

Las "entradas" de la tabla suelen ser las variables del caso más explicativas del daño, como por ejemplo la edad de la víctima, su capacitación, educación y ocupación, etc.; en la "casilla" correspondiente del interior de la tabla se encuentran los valores (o intervalos de valores) correspondientes a la indemnización o incapacidad (salida). La incapacidad a su vez puede convertirse a un monto indemnizatorio como sucede en el caso laboral, o simplemente sigue tratándose como porcentaje de incapacidad, en el caso previsional.

En forma más clara, un baremo médico tiene una “entrada”, por ejemplo edad de la víctima y un daño físico como puede ser la amputación de una mano y a partir de allí se puede obtener la “salida” o sea la cuantificación numérica de dicho daño. En el caso laboral esa cuantificación permitirá calcular el monto indemnizatorio que le corresponde al trabajador y en el caso previsional determinar si la incapacidad producida por la pérdida de la mano genera el derecho de la jubilación por invalidez.

Desarrollemos el ejemplo anterior a la luz de la Legislación Argentina: la pérdida de la mano a nivel de la muñeca, conforme al decreto 478/98 que establece el baremo previsional acompañante de la ley 24.241, asigna una incapacidad del 35 al 66% a dicha condición. Esto significa que el trabajador que ha sufrido este daño, tiene derecho a percibir la jubilación por invalidez si reúne el mínimo de 66% de incapacidad que exige la ley 24.241 a ese efecto.

En la misma situación de pérdida de la mano, el baremo de la ley 24.557 denominada “Tabla de evaluación de las incapacidades laborales y listado de enfermedades profesionales” que se aplica a la legislación laboral, asigna una incapacidad entre 40 y 60%, pero el objetivo de esta cuantificación no es la jubilación por invalidez, sino la determinación del monto indemnizatorio por el daño sufrido.

El Real Decreto 1971/1999 español para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, otorga a la amputación de la mano a nivel de la muñeca una incapacidad del 47%. El baremo francés (Barème Fonctionnel Indicatif des Incapacités en Droit Commún) hace el distingo entre mano derecha (50%) y mano izquierda (40%) asignando los valores consignados en el diestro e invirtiéndolos en el zurdo (50% por la pérdida de la mano izquierda y 40% por la derecha).

Los baremos han sido utilizados como mecanismos metajurídicos de homogeneización de las decisiones judiciales. Su objetivo principal es evaluar la prueba de los daños para reducir drásticamente la dispersión en los montos indemnizatorios y hacer previsibles las cuantificaciones del daño físico o mental, y de esta manera uniformar la ponderación de la incapacidad a los fines previsionales, a cambio de sacrificar o limitar la competencia del Poder Judicial en el conocimiento y decisión de las causas.

Según los casos, los criterios de clasificación (entradas) y los valores o rangos de valores que se deduzcan de la aplicación del baremo (salidas), ya sean indemnizaciones en dinero o porcentajes de incapacidad, son desarrollados por acuerdos entre los peritos o surgen de una decisión arbitraria o puramente potestativa del legislativo o de una reglamentación del ejecutivo o del estudio de los mecanismos utilizados en el país y en otros países.

Vemos en el caso tomado como ejemplo, que existe bastante acuerdo entre la legislación española, la argentina y la francesa, ya que es habitual que los expertos de un país utilicen criterios ya establecidos en otros países.

También es posible que la fuente sobre la que se desarrolla un baremo, esté conformada por las mismas decisiones judiciales (precedentes) recogiendo así las decisiones y la casuística predominantes. Este procedimiento de actualización permanente del baremo médico, da lugar a un baremo flexible que se actualiza en forma continuada y tiene generalmente carácter indicativo. (No resulta indicativo sino vinculante para las Comisiones Médicas del sistema previsional y laboral argentinos).

El uso de una base de montos indemnizatorios por daños personales (desarrollada sobre la base de la jurisprudencia existente) permite generar un baremo sumamente flexible, mientras que la codificación de un baremo fijo produce cierta rigidez si la misma no es actualizada y revisada periódicamente.

Una vez seleccionados un conjunto de precedentes pertinentes para un caso en particular, es posible estimar (utilizando valores medios o medianos) los valores de la “casilla” correspondiente, en función de las variables del caso.

Los daños psicofísicos deberían ser evaluados e indemnizados o ponderados sobre la base de criterios que respeten el principio de igualdad y que produzcan resultados uniformes. Por ello se sugiere que un mismo daño psicofísico sufrido por una pluralidad de víctimas sea cuantificado, mediante un "baremo médico", en un mismo porcentaje (1).

Esta uniformidad en la ponderación contribuirá a la aequitas frente a los damnificados, ya que como dijera el Mahatma Gandhi "El mundo produce lo suficiente para satisfacer las necesidades de todos, pero no lo suficiente para la codicia de todos"...y resulta casi innecesario mencionar que no faltarán pseudo damnificados y simuladores que tratarán de aprovechar cualquier vericueto que encuentren en la legislación para maximizar su incapacidad o su indemnización.

Una publicación española (26) escribía en sus titulares de mayo de 2001, luego que el Tribunal Supremo hiciera pública una sentencia que ratificaba la obligación de todos los tribunales de someterse al baremo de daños prevista en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor: “Que se pague más por una misma lesión de tráfico en Cádiz que en Bilbao, o que se indemnice con diferentes cantidades dos fallecimientos en accidentes de circulación similares en poblaciones muy cercanas ya son cosa del pasado. Una sentencia del Tribunal Supremo ratifica la obligación de todos los tribunales de Justicia de ajustarse al Baremo de valoración de daños y acaba con estas desigualdades.”

En la misma publicación la jueza Montserrat Comas aparece diciendo “El baremizar a través de una ley tiene la ventaja de crear seguridad jurídica. Con la experiencia anterior, las cifras que se fijaban eran tan dispares, incluso dentro de la misma zona, que parece adecuado la sujeción a un baremo.”


Concepto de daño corporal y mental y su evaluación
Cuando hablamos de daño corporal y mental,  nos referimos a la Pérdida de la Capacidad para Trabajar, ya sea por enfermedad natural, enfermedad laboral, accidente de tránsito, etc. pero ¿representa  esta pérdida de la capacidad para laborar,  lo mismo para éste que para aquel? (25).

El concepto de daño corporal resulta del encuentro de dos perspectivas y dos formas de mirar un mismo hecho: la médica y la jurídica.

Hernández Cueto define el concepto de daño corporal como “las consecuencias que un suceso traumático determinado ha tenido sobre la integridad psicofísica y la salud de una persona. Cuando el suceso traumático es atribuible a un tercero, éste está obligado a responder de dichas consecuencias, sean de orden penal, civil, laboral o contencioso-administrativo.

Nosotros extendemos la definición de daño corporal un poco más allá que los autores españoles, ya que incluimos en el mismo cualquier alteración somática o mental que pueda perturbar, amenazar o alterar la salud de quien la sufre o que menoscabe su integridad personal. De esta forma incluimos el gran capítulo previsional, en el que puede existir un accidente como causa, pero en realidad cualquier enfermedad puede llevar a un impedimento que merezca ser considerado para la jubilación por invalidez.

Es cierto sin embargo, que la palabra daño, tiene una connotación más vinculada a la consecuencia de un suceso traumático que a la presentación de una enfermedad. Por otro lado dicha palabra está más vinculada con una concepción jurídica: la reparación integral del daño producido en el caso que lo hubiera desencadenado un tercero.

Para determinar el porcentaje de daño corporal, tenemos que tener muy claro, que la misma debe ser emitida con relación  a las alteraciones anatómicas, fisiológicas y psíquicas, y se deben cumplir los siguientes puntos:


1.- Diagnóstico definitivo
La Historia Clínica correctamente realizada, el Examen Físico practicado, los Exámenes complementarios, la valoración  por los Especialistas Consultores, la revisión de los expedientes y documentos médicos, así como la revisión de la Literatura Médica serán la base sobre la que se sustentará el diagnóstico definitivo.
2.- Haber agotado las opciones terapéuticas
Una vez alcanzado el diagnóstico definitivo, debemos asegurarnos que las opciones médico-quirúrgicas hayan sido agotadas. No podríamos emitir un dictamen definitivo de daño corporal, cuando el tratamiento no ha sido cumplido en su totalidad, o bien estando aún el paciente en tratamiento, ya que como es natural, las condiciones del paciente podrían mejorar considerablemente.   En muy pocos casos permanece igual.   

Es por ello que en una primera etapa solamente se emitirá un dictamen de incapacidad transitoria y luego de transcurrido un tiempo prudencial se emitirá el de incapacidad definitivo (tal como lo prevé la ley 24.241 de naturaleza previsional).

Esto obliga al Perito Médico, estar actualizado en el campo de las Ciencias Médicas, no puede ser posible, desconocer muchos elementos de ella, que nos puedan ayudar a una mejoría notable del paciente y cuando no tiene conocimiento de ellas,  puede hacer uso de sus Expertos y Especialistas Consultores en la materia. Difícilmente la versación del perito alcance todos los tópicos que pudieran generar incapacidad. Es por ello que en una cantidad creciente de casos deberá recurrir a la opinión del especialista.

 

3.-. Haber agotado los procesos de rehabilitación integral


Ya explicado en el apartado anterior.   Su rehabilitación integral, tanto física como mental, debe haberse agotado, nuevamente no podemos emitir criterio con relación al daño corporal o mental si la rehabilitación no se ha completado. (Este tema también esta considerado en la ley 24.241).

Completada la rehabilitación y cuando entendemos que la lesión producida no ha de generar nuevos efectos, nos referimos al estado del paciente como “consolidado”.


DAÑOS NO ECONOMICOS PRODUCIDOS POR LESIONES CORPORALES
Dentro de los llamados "daños no económicos" derivados de lesiones corporales, existirían:


  1. Daños que el médico puede evaluar con mayor o menor precisión: los "anatómico –fisiológicos" como la amputación de un miembro, el daño a un órgano (como por ejemplo el riñón) o el daño de un órgano sensorial. Aquí la pérdida o lesión suprime o altera automáticamente la función realizada por dicho miembro u órgano. Médicamente puede determinarse que tanto por ciento representa dicha pérdida en relación con la integridad física y psíquica del individuo: el 0% representa esa integridad absoluta, mientras que el 100% de déficit caracterizaría la pérdida total de funciones. De todos modos, los índices básicos son necesariamente convencionales: se requiere un consenso para asignar a un ojo o a una mano un determinado valor y no podemos quitarle cierto criterio de arbitrariedad.




  1. Diversos perjuicios particulares o daños que el médico solo puede constatar o explicar pero no evaluar. Serían éstos: daños a la vida de relación, molestias físicas y discomfort, pérdida de calidad de vida y expectativas, perjuicio estético, perjuicio sexual, perjuicio a las actividades específicas del ocio, dolores excepcionales, etc..

Normalmente quedan fuera del baremo médico, tanto los daños patrimoniales como los daños morales que podríamos llamar "puros", es decir dolores o padecimientos morales, que no son ni médicamente evaluables ni constatables.

En doctrina y jurisprudencia reiterada, se señala que la valoración de la incapacidad es una decisión que compete a los jueces. A tales fines no los obliga la prueba pericial, ya que en un sistema regido por las reglas de la sana crítica no hay tal imposición. Tampoco la ley puede obligarlos.

Las leyes que han establecido baremos mediante sus decretos reglamentarios, se cuidan bien de señalar que ellos resultan obligatorios en sede administrativa y no judicial (ley 24.028).

Sin embargo, los baremos otorgan un principio de certeza, y constituyen una guía importante para el juez.

No es bueno guiarse por uno solo, ya que son variables en grado sumo, puesto que las técnicas de elaboración pueden ser distintas y además varían con el progreso científico y el cambio tecnológico.

Son útiles los baremos nacionales y también los internacionales. Al respecto dice Joao Casillo (15) que el porcentaje de incapacidad que la pérdida de un brazo traerá a un obrero alemán, es la misma que a un tornero brasileño. Aunque los dos perciban salarios muy diferentes, su incapacidad no cambia.

En el ejemplo de la amputación de la mano hemos visto la similitud en la cuantificación argentina, española y francesa.


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