Abortos justificados. El fallo de la Corte y las mismas viejas discusiones



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Publicado como “Abortos justificados. El fallo de la Corte y las mismas viejas discusiones” (comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, del 13 de marzo de 2012). Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología, edit. La Ley, Año II, Núm. 4, Mayo de 2012, pág. 23.
Abortos justificados. El fallo de la Corte y las mismas viejas discusiones1.
Javier Augusto De Luca2

El fallo de la Corte que aquí se anota, no se refiere al asunto de la incriminación del aborto en sí misma, sino al alcance penal y constitucional del artículo 86 del Código Penal Argentino en cuanto prevé varios supuestos de abortos justificados, es decir, realizados conforme a derecho. La discusión de política criminal sobre la punibilidad del aborto ya fue decidida en 1921 cuando se sancionó el código.

Entiendo que la lectura del fallo de la Corte debe ser complementada con la del exhaustivo dictamen de la Defensora General de la Nación y el Defensor Oficial ante la Corte3. Ello hará innecesario que me extienda en el comentario.

Desde la sanción del Código Penal existen varios supuestos de abortos no punibles y esa conclusión es el producto de una toma de posición del legislador en un conflicto de derechos y bienes jurídicos que no tiene una clara o definida solución moral ni jurídica4. En consecuencia, es lógico que la sentencia de la Corte genere toda clase de opiniones5. Quienes creen que la ley no debe resolver este conflicto en realidad están tomando posición, consistente en cargárselo a la mujer violada. No hay respuestas neutrales en este asunto.

Desde antiguo el aborto fue separado del homicidio6. En algunos casos, equiparado7, pero en la mayoría de ellos, tratado como un caso de menor gravedad. Un aborto es la muerte de un individuo no nacido, de un ser humano en gestación, que es autónomo de la madre pero dependiente de ella, sea él viable o no lo sea. Pero entre nosotros no es un homicidio. Los delitos son creados por el poder político (la ley) y no vienen dados por la naturaleza ni por concepciones morales, religiosas o de otras ciencias, de modo que para hablar con propiedad, para la ley argentina aborto es la interrupción del embarazo con resultado muerte del producto de la concepción, ya sea que esta muerte se produzca finalmente dentro o fuera del seno materno.

Desde siempre se previeron en el derecho penal argentino y el comparado, supuestos de justificación de acciones típicas de abortos (abortos no punibles). Los abortos así realizados no son obligatorios sino facultativos, son sólo permisos que la ley otorga a las personas y en las condiciones que ella prevé, que podrán realizarlos o no, según lo deseen.

El Código Penal Argentino prevé que si una mujer ha quedado embarazada como producto de una violación, puede realizar un aborto que de ese modo queda justificado (el hecho no será antijurídico). En el caso de las deficientes mentales e incapaces (que no pueden consentir el acto sexual) se requiere, para el aborto, la autorización de sus representantes legales, y no el del violador pese a ser el padre, ni el de los profesionales que habrán de realizarlo, ni de los jueces o cualquier otra autoridad pública.

Según nuestro art. 119 Código Penal, si un hombre realiza una penetración con su pene en el ano o vagina de otro hombre o mujer mediante violencia o intimidación, nos encontramos frente a un supuesto de violación clásico. Pero también existen otros casos en la ley argentina (que se llaman de violación impropia, para distinguirlos), y ello ocurre cuando no existe violencia o intimidación, pero los/as sujetos pasivos de esa penetración son menores de 13 años o cuando por razones mentales no hayan dado su consentimiento (no tienen capacidad para comprender el significado de lo que les están haciendo). Parece claro que si el acceso carnal no violento con una mujer idiota o demente es considerado una violación (impropia) y que si de un abuso sexual sin penetración (los viejos abusos deshonestos, los actuales abusos sexuales simples y gravemente ultrajantes) nadie puede quedar embarazada, es evidente que “violación” y “atentado al pudor” en el art. 86 Código Penal se refieren a dos supuestos diferentes de los cuales pueden provenir los embarazos. De lo contrario, la ley estaría repitiendo el concepto en la misma oración8.

Algunos párrafos de la Comisión del Senado de 1919 dan pábulo a quienes siguen sosteniendo que la justificación solo alcanza a las mujeres idiotas o dementes, es decir, al supuesto del originario aborto eugenésico. Es evidente que, además de las violaciones a mujeres sanas, una idea muy de moda entre los juristas de aquella época consistió en permitir el aborto en casos de embarazos de mujeres idiotas o dementes para preservar la raza o la especie. Pero ese argumento histórico es ya insostenible porque la ciencia médica explica que no existe relación directa entre las incapacidades mentales de la madre y alguna deficiencia que pudiera tener el nasciturus. Pero, y esto es determinante hoy, el argumento predica que se protege la vida que engendrarán mujeres que están sanas, pero no las de las que padecen insuficiencias mentales. Es decir, un argumento discriminatorio que no puede contar como guía de interpretación. Si esa fue la razón histórica de la frase “atentado al pudor contra una mujer idiota o demente”, como devino inatendible, nos obliga a buscar otro fundamento constitucional y democrático. Y ese fundamento es que el embarazo no fue consentido válidamente. Se trata de los derechos de la discapacitada mental o de toda otra mujer que no haya podido consentir libremente el acto sexual, y no de las malformaciones del feto. Ello es totalmente compatible con el primer supuesto, el de “violación”, y los derechos de la que mujer que está sana de la mente y los de quienes no lo están (y por eso no pueden dar un consentimiento válido), que se resuelven de igual modo. Lo mismo pasa con los menores de 13 años.

Por carecer de relevancia para este comentario, dejo de lado la discusión acerca de si otros abusos sexuales también constituyen supuestos de violación (ej. la fellatio in ore, penetraciones con objetos, etcétera)9.

Los elementos probatorios pertinentes a una investigación por el delito de violación y los de su autoría, son distintos de los requeridos en la causa de justificación del aborto, para la cual es innecesario conocer quién fue el autor de la violación y del embarazo. Esto es así desde 1921 cuando no se conocía la prueba del ADN u otras que podrían establecer la paternidad. El legislador no modificó el supuesto de modo que, como la misma Corte lo anota, no corresponde exigir otros requisitos para la realización de la intervención. Esto puede parecer poco “científico”, quizás desactualizado desde el punto de vista de las ciencias médicas, biológicas y criminalísticas. Desde la imaginación es sencillo esbozar argumentos que tiendan a procurar la prueba concreta de la relación de causalidad entre la violación y el embarazo. A algún operador judicial se le va a ocurrir. Pero deberíamos estar prevenidos de que en Derecho no siempre lo perfecto es amigo de lo bueno, nuestros maestros del Derecho Penal, basados en la experiencia milenaria, decidieron que era mejor y prudente preservar en la ley un espacio de duda que juega a favor de la mujer que debe tomar la decisión.

La mujer no está obligada a hacer la denuncia por violación y nadie puede investigar el hecho de oficio si no la hizo. Si invoca falsamente una violación como causa del embarazo, su hecho será un aborto punible, con o sin error invencible del médico que lo practique. Con eso basta. La Corte también se ha hecho cargo de ese argumento10.

Como toda causa de justificación de un hecho típico, no requiere autorización judicial alguna. Ni tampoco de los médicos. En ese sentido, no son correctos los razonamientos que conducen a sustituir la ética legal por la de los médicos del caso. La deontología médica no puede prevalecer sobre la ley general. Si un profesional médico tiene objeciones de conciencia, no estará obligado a practicar el aborto y la intervención podrá realizarla otro profesional que no los tenga.

Otro supuesto tradicional de aborto justificado es el practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y en tanto ese peligro no pueda ser evitado por otros medios. Es el llamado aborto terapéutico. Se trata tanto de la salud física como la psíquica. El Código no exige daño, sino que basta el peligro, con lo cual la constelación de casos que pueden presentarse en la realidad es infinita y deben ser analizados en cada situación con la ayuda de expertos.

Debe quedar en claro que se trata de disposiciones que reflejan decisiones político criminales terribles, donde se resuelve un conflicto de intereses jurídicos, desde el único lugar que lo puede hacer un legislador, el jurídico.

Además de la contundente respuesta de la Corte en el fallo comentado a los argumentos basados en distintas convenciones internacionales, debe agregarse que la Convención de los Derechos del Niño no establece el momento desde que se es niño, sino que ello aparece en la ley argentina que la aprobó, que hizo una declaración por la cual se entiende que ello ocurre desde la concepción. La confusión ha sido generalizada y muchos intérpretes se han creído autorizados para sostener que esta cláusula tenía una jerarquía superior a las leyes de la nación (ej. el Código Civil así lo dispone desde siempre) y que ello había desestabilizado el equilibrio existente entre las distintas normas del derecho civil y penal que rigieron la materia durante 70 años. Pues bien, la Corte puso coto a esta línea argumental, porque es evidente que esa ley no tiene la misma jerarquía de la Convención, ya que ni siquiera constituye una reserva, sino de una declaración unilateral del legislador argentino. Éste, no fue parte ni podría serlo en la redacción del texto del Tratado, así como tampoco puede transformarse en constituyente, y debe tenerse en cuenta que la jerarquización constitucional es del Tratado, no de la ley que lo aprueba. La interpretación refutada conduciría a un punto absurdo: el legislador argentino nos habría obligado internacionalmente a más de lo que dice el Tratado lo cual, es inconcebible.

Ahora bien, aunque pudiera fundarse algún razonamiento en los tratados, debe recordarse que también existen otros y todos deben ser interpretados en forma armónica. Así, la Convención sobre la Eliminación de las formas de Discriminación contra la Mujer, bien leída, consagra (de una manera más específica que el art. 19 CN) que la mujer tiene derecho a disponer de su propio cuerpo. Algo similar ocurre con la declaración de Belem do Pará. Sobre esta línea argumental discurre el dictamen de los defensores11.

Existe una regla básica de interpretación de los tratados de derechos humanos basada en su progresividad, buena fe y pro homine. Si en la legislación nacional existe un mayor derecho que en los Pactos, debe prevalecer el primero por sobre los segundos. Y si este derecho ha sido establecido, no es posible retroceder y derogarlo.

No es válido sostener entonces que, como un tratado protege la vida desde la concepción, debe penalizarse su violación12. Se confunden así los fundamentos de las leyes penales que consisten en habilitar la imposición de un mal, con los del ordenamiento jurídico en general que es “protector” de derechos. La “protección” a la vida del feto no necesariamente debe ser penal. Así ocurre en buena cantidad de países, donde se ha despenalizado el aborto practicado durante los primeros tres meses del embarazo y donde la protección a la vida del feto se entiende satisfecha mediante una serie de procedimientos preventivos (psicológicos, médicos, de contención social, etcétera) que debe realizar la mujer antes de practicarse un aborto.

Pero además, si los preceptos penales que habilitan pena deben interpretarse restrictivamente, los permisos (las causas de justificación), en tanto amplían en ámbito de libertad, deben interpretarse generosa y ampliamente. En consecuencia, las disposiciones de los incisos 1º y 2º del art. 86 CP deberían recibir la mayor cantidad de casos que la interpretación de esas normas permita.

Desde el punto de vista político criminal, la ley tuvo en cuenta la particular situación de la mujer violada que es sentenciada a soportar durante nueve meses el fruto de ese delito terrible sobre su cuerpo13. La lesión de sus derechos se mantiene durante el embarazo, la cual no se disipa con la espera asistida por el Estado hasta nacimiento, ni con la posterior entrega del niño en adopción. Desde antiguo se sabe que no son válidos los razonamientos que se basan en que la mujer está obligada a ello, porque esos argumentos terminan equiparando a la mujer con una incubadora o consideran que la situación es similar a la de quien va a la tienda a devolver un objeto que no le agrada. La del nasciturus es una vida distinta, pero dependiente de la de ella. Es ella o él. Este es el conflicto que cualquier ley que lo resuelva nunca será perfecta. Lo único que está claro en todo esto es que quienes opinamos “desde afuera” de la situación difícilmente podamos llegar a captar la esencia del fenómeno, por más desarrollada que tengamos nuestra empatía. Eso es lo que vislumbró el legislador y consagró un ámbito de impunidad o libertad para que cada uno decida.

Las posiciones morales y las creencias religiosas tampoco obligan a legislar penalmente el asunto. Como enseñara Carrara, la moral y la religión ponen un límite a los legisladores en tanto el derecho positivo no puede prohibir aquello que la moral manda hacer ni obligar a hacer aquello que la moral prohíbe, pero de ello no se deriva que el derecho positivo esté obligado a prohibir lo que la moral o la religión prohíben. Eso sería transformar los pecados en delitos.

Finalmente, está el asunto de la selectividad del sistema punitivo, asunto del que los teóricos abstractos rehúyen. En el caso del aborto, la selectividad tiene una estadística alarmante. Mujeres muertas, gravemente lesionadas, traumatizadas de por vida, etcétera. A la mujer que se encuentra gestando un ser anencefálico, el derecho la ampara y se le permite el aborto, y en esos casos no se habla de una lesión al derecho a la vida del feto, y se emplean argumentos “digeribles” para los partidarios de los grupos “pro vida”, tales como que no se trata de un aborto sino de un parto prematuro. Ello así pese a que si no se hubiese adelantado el nacimiento, el nasciturus habría seguido viviendo dentro del seno materno14. En ambos casos, embarazo por violación y embarazo de un bebé anencefálico cuya muerte se produce por la interrupción de embarazo, la lesión a la salud psíquica de la madre, es de equiparable entidad. Luego, no deberían diferenciarse los casos. Es que se sigue tratando de lo mismo. De interpretaciones restrictivas del tipo penal de aborto o de causas de justificación que consagran un espacio de libertad en conflictos irresolubles.

En la jurisprudencia prácticamente no existen condenas a mujeres por abortos y las pocas que podrán encontrarse aparecen como inexistentes si se las compara con las estadísticas de salud pública sobre abortos clandestinos.

Si el sistema jurídico, desde el deber ser, pretende ser realista y tratar con las cuestiones de la vida, no puede desentenderse de esta cuestión porque ello además de ser una manifestación de la hipocresía, constituye un acto de alienación colectiva.

En consecuencia, van quedando las siguientes conclusiones.

Antes del embarazo, no hay delito alguno. Desde que comienza el nacimiento, no hay más aborto, sino un homicidio.

Los abortos justificados no necesitan autorización de jueces ni de comités médicos para su realización. Los casos son: A) el realizado con el consentimiento de la mujer y practicado por un médico cuando no existe otro medio para evitar un peligro para la vida o la salud –física o psíquica– de la madre. B) Cuando el embarazo fue causado por una violación respecto de una mujer sana mentalmente. C) Cuando el embarazo es producto de un acceso carnal con mujer menor de trece años. D) Cuando el embarazo es producto de un acceso carnal con mujer que por alguna otra razón (por ejemplo, deficiencias mentales) no pudo consentir el acto sexual.

A ello se puede agregar, E) los casos de otros “atentados al pudor” que no son violaciones, que el legislador histórico no tuvo en cuenta pero que, sin embargo, encajarán en la justificante. Se trata de los casos donde el embarazo no es producto de acceso carnal, sino de cualquier otra acción (ej. una fertilización, una inseminación artificial) no consentida por la mujer.

Creo en definitiva que la Corte ha hecho bien en despejar todas las dudas inherentes al caso que se le presentó y que lo ha hecho con profundidad y sabiduría.


Abril de 2012.

Javier Augusto De Luca




1 Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, dictada en la causa F.259 .XLVI. “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, el 13 de marzo de 2012.

2 Facultad de Derecho. U.B.A.

3 Dra. Stella Maris Martínez y Dr. Julián H. Langevin, respectivamente.

4 Cuello Calón, “Cuestiones Penales Relativas al Aborto”, Librería Bosch, Barcelona, 1931, p. 113 y ss.

5 La Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal (AAPDP) realizó una declaración en el mismo sentido que ahora lo hizo la Corte, ya en septiembre de 2010, como forma de contribución a la información de la opinión pública, frente a un caso en los que se interponían toda serie de obstáculos judiciales y médicos para que una niña violada pudiera acceder al aborto justificado por el Código Penal. Ver www.aapdp.com.ar, apartado Declaraciones.

6 Carrara, Francisco. “Programa de Derecho Criminal”, parágrafo 1249 y sgtes. Edit. Temis, Bogotá, 1977.

7 Carmignani, Giovanni, “Elementos de Derecho Criminal”, Edit. Temis, Bogotá, 1979, p. 390 y ss., especialmente parágrafo 969, con cita del Código Leopoldino.

8 En cuanto a los antecedentes de la norma que explican naturalmente esta interpretación puede consultarse el clásico trabajo de Luis Jiménez de Asúa, “El Aborto y Su Impunidad”, publicado en La Ley, Tomo 26, página 977, de 1942. A nuestro entender, su investigación no ha podido sido refutada. La disposición fue incorporada por la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores al por entonces Proyecto de 1906, viene del anteproyecto de código penal suizo y se tuvo especialmente en cuenta la opinión de Jiménez de Asúa en otro trabajo. La Comisión del Senado se explaya sobre el aborto eugenésico pero, al final habla de los embarazos producidos por los soldados en la primera gran guerra a mujeres belgas, y se separaron con una coma claramente los supuestos de “violación, o de un atentado al pudor…”. Ver Moreno (h.), Rodolfo, “El Código Penal y sus Antecedentes”, Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923, Tomo III, pág. 419. El asunto no es nuevo. Clásico, Jiménez de Asúa, Luis, “Libertad de Amar y Derecho a Morir”, edit. Historia Nueva, cuarta edición, Buenos Aires, 1929, página 93, donde explica el caso que denomina “aborto impune por causas sentimentales”. Ver también Cuello Calón, ob. cit.

9 De Luca, Javier A. y López Casariego, Julio. “Delitos contra la Integridad Sexual”. Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2009.

10 Es muy interesante cotejar que durante las leyes de facto de las dictaduras, 17.567 y 21.338, se exigió la denuncia de la mujer que por lo dicho en el texto, era político criminalmente innecesaria. Pero muy interesante me parece destacar que pese a la posición ideológica de esos gobiernos de hecho, el art. 86.2 expresamente fue modificado por la siguiente redacción: “Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente será necesario el consentimiento de su representante legal”, con lo cual quedó aclarada la impunidad del aborto cuando el embarazo provenía de una violación, cualquiera fuese la condición de la víctima. Ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, TEA, Bs. Aires, 9ª. reimpresión, 1983, p. 104.

11 Si se sigue por este camino, se llega al derecho absoluto de la mujer a disponer de su propio cuerpo en todos los casos. Ejemplo, el conocido caso de la Suprema Corte de EE.UU. “Roe vs. Wade” (410 U.S.113 (1973).

12 En materia de delitos de lesa humanidad, los detractores de la punición hacen el mismo razonamiento para criticar que el castigo se termina fundamentando, indebidamente, en los tratados de derechos humanos. Ese razonamiento, sin embargo, es erróneo. Los tratados obligan a investigar y descubrir la verdad de lo sucedido, corriendo cualquier obstáculo existente en el derecho local para ello (leyes de amnistía, de perdón, indultos, etcétera). El castigo no surge de ahí, sino de la ley penal común vigente al momento de los hechos que reprimía y siguió reprimiendo los homicidios, torturas, privaciones ilegítimas de la libertad, etc. No son los tratados los que imponen un castigo, sino la ley penal argentina.

13 Cuello Calón, ob. cit.

14 Corte Suprema, causa T. 421. XXXVI, “T.S.”, sentencia del 11 de enero de 2001. El razonamiento para decir que no es un aborto consiste en considerar el caso como el de un nacimiento adelantado, que se produce en el período donde de ese parto no se deriva la muerte. No es el parto el que la produce, sino la propia patología del bebé, que le impide seguir viviendo después de unas pocas horas. Pero con el mismo razonamiento puede sostenerse que si no hubiese habido parto, el nasciturus habría seguido viviendo en el seno materno un par de meses más. Es decir, el parto pone una condición que produce la muerte. A esto se podría replicar que la condición “parto” es una condición lícita, de la cual no debería derivarse una imputación penal. En fin, como se ve, la cuestión es discutible, pero, en cualquier caso, el hecho es impune.



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