Acerca del acoso moral en el trabajo



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Acerca del acoso moral en el trabajo


Concepto, acciones y prueba. Estudio comparado

Ana Sotelo Márquez
Introducción

Cuando se investiga sobre el tema acoso moral en el trabajo son múltiples las complejidades que se pueden observar. Una forma de comenzar es tener un concepto jurídico sobre el tema ya que las definiciones que provienen de otras disciplinas son descriptivas e imprecisas a efectos del Derecho.

En su oportunidad realice una investigación de campo sobre este tema que arrojo datos interesantes derribando varios mitos. El primer mito que cayó fue que era un tema de género, podemos afirmar categóricamente que no lo es. El segundo mito es el que tiene que ver con su denominación no se debe referir a esta figura como acoso psicológico porque este es uno de los daños eventuales que pueden registrarse en los casos de acoso pero la figura se constituye por la violación de derechos de la personalidad.

La desvinculación del acoso moral en el trabajo del denominado “acoso psicológico” es la forma de objetivar la figura y es la secuencia que en la realidad ocurren los hechos, en primer término se conculcan derechos de la persona del trabajador y después este tendrá seguramente un daño psicológico y/o físico. El acoso moral en el trabajo es el acoso a la persona del trabajador y en sentido técnico jurídico se asimilaría el vocablo persona al vocablo moral. Lo importante que este daño psicológico no es elemento constitutivo del acoso aunque se presenta generalmente, puede decirse que si es un fuerte elemento indiciario y que compone el daño que se provoca.

Lo cierto es que acoso moral en el trabajo no es más que una figura jurídica en donde se vulneran o conculcan determinados derechos fundamentales de los derechos de la personalidad y que estos derechos que se violan por intermedio de determinadas conductas como el derecho a la dignidad, el derecho a un medio ambiente adecuado de trabajo, el derecho a la intimidad, el derecho a la salud, etc que son además de violación de derechos los correlativos incumplimientos de obligaciones que tiene el empleador de las distintas obligaciones que debe cumplir al ser responsable de obligaciones como la de seguridad y salud en el trabajo y la propia obligación de buena fe que es una obligación genérica del derecho que cobra mayor importancia en un derecho como el nuestro: el Derecho del Trabajo en donde la naturaleza alimentaria de los derechos en juego hacen que aquella asuma una importancia aún mayor.

También es importante afirmar que existen diferentes clasificaciones posibles en atención al sujeto afectado por la violación de derechos y que este no es siempre un solo sujeto solo y por lo tanto que no siempre se trata de acoso individual de una persona que especialmente vulnera los derechos debido a una patología de esa persona es quien realiza las conductas previstas como acoso. Puede decirse que si es uno solo o es un grupo (individual o colectivo) si es un jefe a un superior jerárquico o viceversa (acoso vertical) o si es entre pares (acoso horizontal).

En este trabajo se presentara el derecho a la prevención como derecho fundamental para el trabajador. Y la protección específica de este derecho mediante la figura del accidente de trabajo o enfermedad profesional. Se abordará el elemento daño y se utilizará la metodología del derecho comparado entre Argentina y Uruguay.

I

El acoso moral es una especie del fenómeno violencia en el trabajo1 este viene observándose desde hace algún tiempo en diferentes lugares del mundo amenazando con ser una pandemia desde hace más de una década. 2

Las causas que pueden mencionarse como generadoras de esta figura son múltiples: cambios en la tecnología o de la organización del trabajo, el desempleo y hasta la globalización siempre unida de forma inescindible a otras causas. Estas causas del fenómeno se concatenan de modo que algunas causas se explican en función de las otras. Excede los límites que se propone para este trabajo extendernos sobre las mismas. Si es importante señalar que las diferentes causas con un énfasis importante en el modo de organizar el trabajo son responsables de muchos de los problemas que la organización presenta en la actualidad.


Es indispensable desarrollar y apegarse a un concepto jurídico de acoso moral en el trabajo para poder continuar luego por el posible análisis de acciones y prueba en estos casos.

Estamos ante acoso moral en el trabajo cuando se verifica el siguiente concepto que examinaremos a continuación. Es acoso moral en el trabajo todo hecho, acto u omisión repetida, del empleador o sus dependientes, que conculca el derecho a la dignidad3, derecho a la integridad moral, a la intimidad, a la imagen, a un medio de trabajo adecuado, entre otros, mediante maltrato, injuria, amenazas o cualquier tipo de conducta degradante, produciendo un daño al trabajador.

De este concepto se pueden extraer distintos elementos que es necesario examinar con detenimiento. Así nos encontramos con: a) hechos, actos u omisiones; b) la reiteración; c) maltrato, injuria, amenaza, o cualquier conducta degradante. d) sujetos activos y pasivos; e) violación de derechos; f) el elemento daño. Estos elementos serán analizados a continuación.



  1. hecho, acto u omisión.

Decimos que el acoso está constituido por hechos, actos u omisiones.

Si estamos ante un hecho es que la conducta que describimos no contó con la voluntad en el agente activo, que lo produjo. Esa actuación no se produce por la voluntad expresa del sujeto, simplemente, se produce.

Si estamos ante un acto esto significa que hay una conducta, una acción de un sujeto, y que en esa acción existe el elemento volitivo. Se trata de una actuación que cuenta con la voluntad expresa del agente que produce el acto.

Esto significa que la diferencia entre hecho y acto es el elemento volitivo, en el primero no existe, y en el segundo sí.

Si decimos que la conducta de acoso se configura por omisión, eso implica que en la conducta se dejaría de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Dicho de otro modo se omitirá dar, se omitió hacer, o se omitió no hacer.

En el examen de la licitud o ilicitud de esta conducta nos encontramos con lo siguiente:

En algunos supuestos el hecho u acto puede ser lícito en si mismo, eso no

impide que el resultado final que produzca esta conducta de acoso, que algunas veces, aparece como aparentemente lícita, sea licita. Podría decirse que el resultado final es un ilícito aunque con determinadas características.

El acoso moral en el trabajo, que es el resultado final podría ser considerado como un ilícito contractual, pero esta ilicitud o antijuridicidad debe ser considerada objetivamente.

Por eso ahora explicaremos que significa que la antijuridicidad debe ser objetiva. La antijudicidad o ilicitud, ante la que estamos, puede ser subjetiva u objetiva.

En la antijuricidad subjetiva el elemento ilicitud requiere el elemento culpabilidad, por lo que acompañamos la solución que prefiere la antijuricidad objetiva, en la que no importa el proceso psicológico del agente autor del hecho, sino que lo que interesa es sólo la ilicitud que constituye la invasión en la esfera jurídica ajena.4

Por lo que en la antijuricidad objetiva el hecho sería ilícito, porque referirnos a antijuridicidad es decir: ilicitud, pero esa ilicitud consideraría al acto como hecho en sentido estricto5, y a partir de esta categorización: de un acto ilícito con antijuridicidad objetiva, dejamos de utilizar la calificación de ilicitud, porque esta se torna prescindible. Ya no importa si es lícito o ilícito el acto. El acoso moral es un acto o hecho objetivamente antijurídico. Y es esta posición la que aplicaremos.

La antijuridicidad o ilicitud es la lesión de derechos jurídicamente protegidos, una vez que se verifica la lesión objetivamente estamos ante una antijuridicidad.

b) elemento reiteración

Es este el elemento que mayores dificultades ofrece. La doctrina mayoritaria sostiene sobre este punto que, para que se configure acoso, la conducta debe ser repetida en el tiempo. Tardamos en concluir lo que venimos de afirmar. Había varios argumentos para sostener lo contrario.

La primera dificultad nos surgió, porque este elemento de la reiteración era necesario para que se configurara el denominado acoso psicológico. Es decir, el hecho o acto debía ser reiterado en el área de la psicología. Y pensábamos que el acoso que se denominaba psicológico se debía distinguir del acoso moral, y que este era un elemento distintivo.

Como el fenómeno fue estudiado antes por la psiquiatría y la psicología, que por el derecho, existía allí una confusión entre acoso moral y acoso psicológico. Estos dos tipos de acoso no son lo mismo, y si bien el acoso psicológico puede sobrevenir al acoso moral, y es así en muchos casos, a efectos jurídicos entendíamos necesario diferenciarlos.

Lo que razonábamos era lo siguiente: el acoso moral se produce cuando se viola un derecho, sin necesidad de que esto además ocasione un daño en la psiquis del individuo acosado. Allí la sola violación del derecho, producida en forma reiterada, es lo que produce acoso moral. Lo que sucede es que si esta reiteración produce un daño psicológico, hay allí un daño distinto, y un daño mayor, por lo que esto debe tenerse presente al momento de avaluar el daño. Pero este argumento no era suficiente para eliminar el elemento reiteración, apuntaba a distinguir a los daños.

Por otra parte, a favor de no mantener la reiteración como elemento constitutivo habíamos encontrado alguna doctrina extranjera que así lo sostenía. El elemento repetición no es necesario para configurarse acoso moral, decía algún sector minoritaria de la doctrina italiana. Y un episodio único, que sea lo suficientemente grave, puede constituir acoso moral.6 Siendo por el contrario, en España minoritaria la doctrina que acepta esta posición.

Había otros argumentos que también favorecían la tesis de que no era necesario el elemento repetición, que provenían, básicamente, del análisis de casos en la investigación de campo. El ejemplo que más trabajamos fue el de situaciones de amenazas colectivas de despido, producidas con ataque a la dignidad, de la persona, y en las que aunque la amenaza había sido un único acto provocaba acoso moral.

Claro está que también hay que reconocer que en los casos, de amenazas, está la particularidad de que el acto permanece latente, porque sigue actuando en la psiquis del individuo, lo que podría tomarse como repetición.

Pero el acto en ese caso, de todas formas, seguía siendo uno sólo, y esto nos hizo pensar mucho, hasta que llegamos a la conclusión de que, de todos modos, no podía haber acoso moral sin haber una reiteración de esos actos, hechos u omisiones.

La violación de derechos produce daño moral, pero no acoso moral. Este necesita del elemento reiteración, si sostuviéramos lo contrario, la sola violación de un derecho, sin más, produciría, en todos los casos acoso moral, y es eso lo que se volvería insostenible.

Por lo tanto terminamos concluyendo que la reiteración o sistematicidad en la conducta, o el elemento repetición, en el acoso moral es un elemento constitutivo del mismo, al igual que lo es en el acoso psicológico, distinguiéndose en cambio del acoso sexual.7

c) Sujetos activos y pasivos que involucra

La conducta antijurídica puede provenir de los superiores jerárquicos o de los compañeros de trabajo, y en relación con el acoso moral horizontal pueden abrir dos hipótesis: la primera que estos cumplan ordenes del empleador, en cuyo caso la responsabilidad será de este; y la segunda posibilidad, es que el empleador sea responsable por no haber cumplido con el deber de previsión. Por lo que en las dos hipótesis, de todos modos, es responsable el empleador.

Puede ser sujeto pasivo cualquier trabajador/a. La única precisión que debe hacerse respecto a los sujetos pasivos, es que siempre que estamos ante un fenómeno de poder, y es la mujer quien aparece como más vulnerable, este dato aparece avalado en la investigación realizada.8

d)violación de derechos

Se vulnera por parte del empleador o de sus subordinados, el derecho a la dignidad y otros derechos. De esta forma el acoso moral supone una situación que puede considerarse pluriofensiva. 9 Ya que se trata de una vulneración que puede representar la violación de varios derechos al mismo tiempo.

El derecho a la dignidad, parece presentar una estructura compleja, como derecho conculcado, esto supone que cuando se conculca el este derecho, ya se están violando otros derechos que son inescindibles de este.

En el caso del acoso moral la violación a la dignidad se puede dar en conculcación de distintos derechos, en especial, el derecho a la integridad moral, el derecho a la intimidad, el derecho a la imagen, el derecho a un medio ambiente adecuado, etc.

Es esa pluriofensividad, y esa relación de inescindibilidad, las que se hacen patentes cuando se viola el derecho a la dignidad. Siempre este derecho se encuentra en relación a otros, o insito en otros.

Si se está violando el derecho a la integridad moral primero, y luego a la integridad psíquica o física, se esta violando la dignidad. Lo mismo si se esta violando la intimidad o la imagen también se vulnera la dignidad.

Es esta secuencia que la que nos permite observar con claridad que el acoso moral en el trabajo es un instituto complejo, que reviste características `particulares que dificultan su categorización en la teoría general del derecho.

Ese razonamiento que hicimos que permite observar la violación de varios derechos en forma consecutiva, es lo que muestra que se trata de derechos inescindibles, y que todos los derechos fundamentales10 son proyecciones del derecho a la dignidad, como desarrollaremos en la parte especial I) 2.1. Y es en tal sentido que decimos que el derecho conculcado posee una naturaleza compleja11.



e) Maltrato, injuria, amenaza, o cualquier conducta degradante.

Todas estas conductas de maltrato, injuria, etc mediante las cuales se configura el acoso moral implican un modo de degradación o una violación de la dignidad del trabajador/a, o de cualquiera de los derechos antes mencionados. Las conductas mediante las cuales se concreta el acoso moral tienen particularidades.

Estos hechos, actos u omisiones que configuran la conducta de acoso, suelen ser sutiles, en muchos casos no se trata de una violación de derechos que se pueda observar a simple vista. No es que no se trate de una violación grosera de derechos, sino que a veces esta violación no es fácilmente observable.

Esta afirmación que acabamos de hacer no significa que algunas veces la conducta no pueda ser visible. Existen casos de acoso moral en donde la violación de derechos no se produce de modo sutil, eso no implica que se este fuera de la figura.



f) el elemento daño

Respecto al daño existen distintas acepciones: 1. la que lo representa como una modificación de la realidad material, alterando o suprimiendo un bien; 2. la que lo representa como una disminución del patrimonio de la víctima; y 3. las concepciones que lo identifican como el contraste con la regla de derecho, es decir, daño es la lesión de un derecho 12 Es esta la noción utilizada.

En el caso que nos ocupa, el daño al que nos referimos es un daño a la persona. Este daño a la persona es el que ha sido visto, tradicionalmente, como daño moral. Y la doctrina civil ha dicho que el daño moral coincidía con el daño no patrimonial, y además que era necesario el dolor o padecimiento espiritual para su configuración.

En contrario a esta concepción la opinión de Vaz Ferreira era que existe daño moral sin necesidad de que exista sufrimiento, y aún en caso de que la víctima no tenga conciencia del perjuicio, 13 lo que hace de este un daño objetivo, criterio que compartimos.

También se ha dicho que daño moral sería aquel daño no patrimonial que es causado a una persona. Siendo esta una noción amplia del concepto daño moral.14

Los civilistas han afirmado que en el caso de violaciones de los derechos de la personalidad (vida, integridad, honor, etc), el daño que existe es daño moral.15 .

Esto parece ser porque el daño moral es un daño a la persona. Un daño moral al que eventualmente podrían adicionarse otros daños: psicológico, físico, etc. Siendo este el concepto de amplio de daño moral que coincide con el de daño existencial.

El concepto de daño existencial sólo tendría la ventaja de permitir observar a cada uno de los daños en forma independiente, lo que facilita la avaluación de los mismos.

Otra ventaja que nos da este concepto de daño existencial es que al coincidir con la noción de daño moral en sentido amplio nos permite que la prueba sea siempre in re ipsa probados todos los hechos.

La primera faceta que plantearemos desde la relación individual es la que refiere a los derecho violados y las obligaciones incumplidas.

Por eso en primer lugar explicaremos, cual es el concepto de derechos y el de obligaciones, de acuerdo a la teoría general que nos sirve de base. Y luego intentaremos identificar los derechos del trabajador, y las obligaciones del empleador.

Derechos y obligaciones

La noción de derechos fundamentales que empleamos es la proveniente de la concepción que desarrollara el jurista italiano Ferrajoli. Este autor plantea que el concepto de derechos fundamentales16 no coincide con el de derechos humanos, sino que estos son nada más que una sub-clase o subespecie dentro de la categoría de los derechos fundamentales.

Son otras subespecies los derechos sociales, civiles, políticos. Los únicos derechos que no son fundamentales en esta concepción son los derechos patrimoniales, ya que estos no tienen las características de universalidad y de indisponibilidad que tienen aquellos, sino por el contrario son particulares y disponibles.

Dentro de esa categoría de derechos patrimoniales encontramos al derecho de propiedad, a los derechos de crédito, etc que son derechos que no corresponden a todos, sino que corresponden al titular en exclusión de otros, excludendi alios, por lo que cada persona puede o no ser titular de estos derechos, y son estos por esencia disponibles.

Si serían universales y disponibles dentro de esta distinción que se establece, y respecto del derecho de propiedad el derecho de convertirse en propietario, y el de disponer de los derechos de propiedad que tienen aquellos bienes por objeto.17

Es derecho fundamental todo derecho subjetivo que establece una expectativa, y que este consagrado por una norma, y que es otorgado a una clase de sujetos, de ahí el sentido de universal, que es en sentido lógico y no avalorativo, referido a la de la cuantificación universal de la clase de sujetos titulares del mismo.18

Otro concepto que debemos explicitar es que la concepción que aquí utilizamos es denominada garantista, porque desarrolla que los derechos tienen obligaciones que le son correlativos, tratándose así de garantías. 19

Estas son de dos clases: las garantías primarias y las secundarias. La garantía primaria es la existencia de esa obligación; y la garantía secundaria es la aplicación de esa norma por determinados órganos, lo que permite sancionar o invalidar las violaciones.20

A propósito de esto es necesario resaltar que los derechos que denominamos fundamentales del trabajador, generalmente consagrados por las constituciones, últimamente, han contado con un mayor interés y análisis por parte de especialistas. Y en nuestro estudio nos proporcionan la teoría de la que partimos para la contrastación.

Esto puede obedecer en parte a la necesidad de salvaguardar determinados valores que han padecido cierto abandono o maltrato, o a una crisis del derecho. 21 De allí que podríamos agregar que este abordaje tiene importantes consecuencias en los grandes temas de la filosofía del derecho.22

En el campo de las clasificaciones posibles de estos derechos se encuentra en la actualidad la que los clasifica en específicos e inespecíficos.

Los derechos inespecíficos lo son por oposición a los “específicos”23. Esto nos interesa para el estudio de los derechos afectados por el acoso moral, que suelen ser de los denominados inespecíficos.

Los derechos inespecíficos son aquellos que se le otorgan al trabajador por el hecho de ser ciudadano o persona24. Preferimos esta última denominación: derechos de la persona del trabajador. 25 Y esta es la denominación que utilizaremos.

Son específicos el derecho de huelga, el de limitación de la jornada, descanso semanal, etc, e inespecíficos el derecho a la dignidad, a la intimidad, a la imagen, a la integridad moral.



Derechos de la persona del trabajador

El acoso moral en el trabajo se configura mediante un abuso de derecho del empleador o sus dependientes hacia el trabajador, en violación de sus derechos, y también visto del lado del empleador, puede verse un incumplimiento de sus obligaciones.

Por lo que podemos advertir que cuando intentamos aplicar las categorías conocidas de la teoría general del derecho, nos encontramos con las dificultades que derivan de las características complejas que posee este instituto.

La gran dificultad de este punto es que se trataría entonces de un hecho ilícito al tratarse de un incumplimiento de obligaciones. El hecho ilícito aquí es el acoso, pero no necesariamente lo son cada uno de los hechos, actos u omisiones, que componen el acoso moral en el trabajo, considerados en sí mismos, decimos esto porque muchas veces esas conductas que lo constituyen hechos, actos u omisiones son conductas neutras o incluso lícitas en su inicio, pero que luego de configurar un incumplimiento o un abuso de derecho, se transforman en un ilícito que sería el acoso moral.

Si comenzamos con el estudio de los derechos de la persona del trabajador podemos decir que los derechos de la persona humana tienen en común el valor dignidad, ese respeto por la dignidad, en términos generales, involucra el reconocimiento de todos los derechos fundamentales. Esto es así por tratarse estos de una proyección del valor dignidad, el que ha sido acuñado por la conciencia jurídica universal de nuestro tiempo. Este valor se encuentra en la base del Derecho del Trabajo.

El caso del acoso podemos hacer una especial referencia a:



  • Derecho al respeto de la dignidad, o derecho a (o de) la dignidad

  • Derecho a la integridad y derecho a la salud, que pueden ser desarrollados juntos.

  • Otros derechos: derecho a la intimidad; a la imagen, y a un medio ambiente en condiciones adecuadas de trabajo.

1.Derecho a la dignidad,

El concepto de honor26 es más restringido que el de dignidad, o este es más amplio que aquel, y por lo tanto lo abarca, en relación de género a especie.

Esta sería una primera aproximación al tema, luego es posible hacer otros razonamientos en torno a de la dignidad, y plantearla como un valor superior,27 como un derecho fundamental de la persona humana, etc.

Decía un autor que nos encontramos con el valor de la dignidad en medio de la contradicción ínsita en dos concepciones de derechos, que estarían, o podrían estar representados por el humanismo laico y el cristiano, uno que ha elegido como bien jurídico a proteger o como valor esencial a la libertad (humanismo laico); y otro que se centra en el valor justicia (humanismo cristiano), pero ambas concepciones paradójicamente nos hablan en nombre de la dignidad del hombre. Dicho de otra forma, el sustento de dichas concepciones está en la dignidad humana. Encontrándose la naturaleza digna, en la primera de la concepciones en la libertad, en tanto que en la segunda la dignidad va a consistir en la justicia.28

De allí que varios autores vincularan a la dignidad con el humanismo en general, y con especial referencia al fenómeno del trabajo, y de esa desigualdad que crea igualdad. 29 Notemos que este valor, el de la dignidad, está en el surgimiento mismo de nuestro Derecho del Trabajo.

Luego podemos decir que conjuntamente con este pensamiento estuvimos apreciando como el Tribunal Constitucional español se refería al valor dignidad. No siempre de la misma forma, pero en un par de reflexiones refiriéndose a la dignidad como forma de arribar a una conceptualización acerca de los derechos fundamentales llegando a afirmar lo siguiente: que los derechos fundamentales son “proyecciones de núcleos esenciales de la dignidad”30 y en una segunda reflexión que podemos citar dice sobre una cita de Prieto Sanchís: “ la fundamentalidad de los derechos fundamentales debe buscarse en la dignidad de la persona.” 31

Parece que el Tribunal Constitucional estuviera diciendo que estos derechos son fundamentales por contener a la dignidad, al valor dignidad, el que por otra parte ha sido considerado por dicho tribunal como un valor superior.

Si razonamos en torno a estas reflexiones, ¿qué es la dignidad?, podemos responder diciendo que es una noción de derecho fundamental y es aún algo más difícil de definir: es un valor, un concepto meta ético32.

La dignidad es un “valor especificante” del Derecho, al igual que puede decirse del valor justicia 33. La dignidad como valor sería el respeto por el hecho de ser humano, sería un valor que estaría insito en el ordenamiento jurídico, al que podríamos llegar a definir como: una proyección de núcleos esenciales de fundamentalidad, de ahí que es una noción de derecho fundamental, y de ahí que la dignidad ocupe un lugar central en la teoría de los derechos fundamentales.

Cuando sostenemos esto, estamos diciendo que así como la dignidad sería un concepto que permite definir la fundamentalidad, también es cierta la premisa contraria por la que la dignidad se convertiría en una proyección de fundamentalidad. Esta premisa justificaría la interdependencia con la que funcionan los derechos que a continuación se expondrán: integridad moral, intimidad, imagen, medio ambiente adecuado de trabajo, etc. Siendo por eso que puede decirse que el derecho a la dignidad posee una estructura compleja. Porque proyecta fundamentalidad. Todos los derechos fundamentales contienen a la dignidad.

Dentro de cada una de las subespecies o subclases de derechos fundamentales, derechos sociales, civiles, políticos, humanos, puede advertirse una especial relación del derecho a la dignidad al interior de cada uno de esos bloques de derechos.

Si relacionamos a la dignidad con los derechos humanos, por ejemplo, que son una subclase de derechos fundamentales, descubriremos que estos derechos se vinculan de determinada forma con la dignidad. Esa relación especial puede tener que ver con el mayor grado de identificación con la persona. También con el aumento de intensidad en la interrelación entre la dignidad y los llamados derechos de la personalidad: integridad, intimidad, imagen, etc.



2. Derecho a la integridad moral y derecho a la salud

La relación que tienen la integridad moral, y la potencial violación de los derechos a la integridad mental y física, es lo que vinculan al derecho a la integridad moral y al derecho a la salud.

Son derechos distintos pero eventualmente el derecho a la salud puede verse violado, en un estadio posterior, al de la violación inicial de derechos que produce acoso violentando la integridad moral. Esto es porque cuando nos referimos al acoso moral en el trabajo, nos estamos refiriendo a un complejo ataque contra la persona humana visto desde la perspectiva de los derechos.

El derecho a la salud. Y se considera que hace referencia tanto a la salud física como mental, este concepto es empleado de este modo amplio por la Organización Mundial de la Salud, y la Organización Internacional del Trabajo.

Es destacado por varios autores que estos derechos básicos de la persona, son una legítima expectativa en la concepción moderna del Estado, ya que a este le correspondería diseñar una política que tuviera la tendencia de avanzar en el desarrollo de una “vida de calidad”.34

A su vez este derecho a la calidad de vida laboral está unido al de un medio ambiente adecuado. Se trata pues en todo caso de derechos todos que no pueden ser limitados en virtud de un contrato de trabajo, o en ocasión de una relación de trabajo.

La base fundamental de estos derechos de integridad, sea esta moral como también física o mental, y del derecho a la salud estaría vinculada a la idea o valor central de dignidad.

No se trata entonces de un dato biológico nada más, de vida o de muerte sino ante la protección de vidas humanas ante particulares, en el sentido de una protección de la vida con los calificativos de sana y plena35 y conforme a un nivel lo más alto posible de acuerdo a la época y sociedad que correspondiente; y comprendiendo al derecho fundamental de integridad moral, que es también física y mental.36 Aunque cada uno de estos tipos de integridad puedan verse independientemente.

Dentro de los procedimientos que se consideran apropiados para hacer frente a estos fenómenos se distinguen los simples reconocimientos médicos de aquellos otros que están orientados a vigilar el estado de salud del trabajador en relación con los riesgos que existentes, siendo privilegiados estos últimos por sobre los primeros.

3. Otros derechos de la personalidad37: Dentro de los derechos denominados de la personalidad encontramos al derecho a la intimidad, el derecho a la imagen, el derecho a un medio ambiente en condiciones adecuadas de trabajo.

4. Derecho a la intimidad:

El derecho a la intimidad está estrechamente vinculado al derecho a la dignidad, como lo estarían todos los derechos fundamentales, de acuerdo a lo que hemos explicado. Se ha dicho que el derecho a la intimidad está vinculado a la dignidad porque se trata de un ámbito de acción que le es propio, y que está reservado al conocimiento ajeno, o al conocimiento de los demás.

Se define a la intimidad como la reserva del conocimiento ajeno respecto de la persona del empleador, y de sus compañeros de trabajo.38

Sobre este derecho se ha dicho, que es un derecho que es considerado indispensable para tener un mínimo de calidad de vida, no debemos perder de vista que esto es así al menos para nosotros conforme a nuestra cultura. Y dentro del contrato de trabajo esa reserva de conocimiento se va a manifestar de diversas formas, en cuanto a que se trata de datos a los que no se podría acceder porque escapan de la esfera de relaciones socio-laborales por pertenecer a la esfera privada.

Es dentro de este derecho que encontramos problemas de vulneración del derecho, en la ejecución del contrato de trabajo, pero también esto puede darse en la etapa previa, la etapa de selección.39 Ya que podemos observar que se solicitan datos sobre la salud, y en términos generales, se llevan adelante test psicológicos,40 en la etapa previa41, que luego tienen consecuencias en la etapa de ejecución del contrato o relación de trabajo, cuando estos datos son utilizados para manipular y acosar al trabajador en cuestión.

Luego dentro de esta etapa de ejecución dentro de los casos que tienen mayor actualidad están los conflictos derivados de la confidencialidad del correo electrónico42, y el poder proteger los datos informáticos, tanto cuando esos datos se convierten en verdaderas armas utilizadas en contra del trabajador, como cuando no son usadas en su perjuicio. Se trata de tener conocimiento o de hacer uso de ciertos datos en forma legítima.

Este manejo de datos o información pertenecientes al ámbito privado del trabajador podría llegar a vulnerar el derecho a la intimidad, y podrían suponer en algún caso una forma de acoso, aunque las situaciones aquí son muy variadas.

Otro de los problemas a que da lugar este derecho en relación con la posible configuración de acoso moral, es lo que tiene que ver con los espacios reservados a la intimidad dentro del centro de trabajo. Nos referimos aquí a la utilización de medios técnicos de grabación de imagen y sonido en la empresa.

Respecto a esos medios técnicos, y al descanso, tenemos a veces que en el comedor, el vestuario, etc, se colocan cámaras de video43 y ya no sólo de audio, todo lo cual podría tener la potencialidad como para tornar el ambiente de trabajo en hostil e inadecuado y por lo tanto para terminar constituyendo acoso conforme a la conceptualización que presentáramos más arriba.

Es interesante destacar, que de todos modos la actividad laboral estaría más allá de la “esfera de inviolabilidad propia de la vida privada” 44 por lo que el empresario no podrá bajo pretexto de la facultad de vigilancia y control tener intromisiones en la intimidad de sus trabajadores, y que es aplicable en este ámbito el “principio de proporcionalidad” o “necesario equilibrio”45 entre las obligaciones y los derechos, siempre desde la perspectiva de los cimientos del Derecho del Trabajo.



5. Derecho a la imagen:

El derecho a la imagen se considera otro de los derechos de la personalidad, y está estrechamente vinculado con el derecho a la intimidad, hasta casi porque se considera a aquel como un desprendimiento de este.

Este derecho a la imagen es en realidad de los primeros derechos a la intimidad que se pueden observar, por eso se ha dicho que aquel es el umbral de este, en cierta forma podemos decir, entonces, que se trata de un desgajamiento del derecho a la intimidad que con el tiempo ha adquirido cierta independencia o autonomía a su respecto.

Hay varias formas en las que puede verse afectado este derecho. En relación con la figura del acoso moral en el trabajo, una de las posibilidades puede ser cuando se hace un mal uso de cámaras, en un lugar de trabajo; si se tratara de cámaras de seguridad sería aceptable. Así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia comparada.

Se considera que un mal uso de las cámaras sería un ataque a la intimidad, en ese desgajamiento del derecho a la imagen al que hacíamos alusión. En el caso en que se instalan micrófonos también porque se ha considerado que allí se estaría excediendo la finalidad de mera seguridad. 46

La finalidad de seguridad podría atender a una razón objetiva de la empresa, pero depende del caso concreto.47 Porque si se trata de una cámara que es utilizada con el fin de controlar todos los movimientos de los trabajadores, y que se utiliza con finalidades desviadas, y que por tanto no hacen al fin para el que podrían ser instaladas, se estaría vulnerando la intimidad de los trabajadores, o incluso la dignidad.48

Uno de los grandes problemas respecto del acoso moral relacionado con la violación de este derecho son los controles con instalaciones audiovisuales, en el que se incorpora el poder de control a la máquina49.

Otro caso podría llegar a presentarse, con el control en la apariencia externa de los trabajadores, pudiendo haber casos en los que se contraponga la apariencia que la persona quiere tener, y la que la empresa quiera que guarde50, pero lo que se puede tornar aún más complejo, es cuando el trabajador es obligado al uso de determinadas indumentarias que puedan considerarse denigrantes.51

Debemos agregar para finalizar algo muy importante que es que tratándose de derechos fundamentales estos podrían ser conculcados y poseen la característica de ser irrenunciables. Porque su renuncia “supondría un atentado al orden público constitucional”.52 Y por otra parte los derechos de la persona del trabajador suponen un límite a los poderes empresariales.

6. Derecho a un medio ambiente de trabajo en condiciones adecuadas

Si tratamos el derecho a un medio ambiente adecuado de trabajo, tenemos que volver necesariamente sobre la dignidad, se establece el derecho a la dignidad y las condiciones dignas de trabajo, que se relaciona con un medio de trabajo en condiciones adecuadas, en el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Estos derechos si bien no están especialmente consagrados ingresarían al ordenamiento jurídico constitucional. En el ordenamiento uruguayo es de aplicación el artículo 72 que prevé que se tienen por escrito todos aquellos derechos inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno. Siendo la propia constitución uruguaya la que contempla que no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 332 de la misma.

La relación que tiene este derecho con a la integridad, moral y física y psíquica. proviene de distintos avances doctrinarios y jurisprudenciales. Referirnos a esta integridad en todas sus manifestaciones supone referirse al derecho a la salud en algunos casos. De ahí que importen también las normas de prevención y las referidas a accidentes y enfermedades profesionales.

El tema del medio ambiente adecuado y el derecho a la salud surge en Italia, y la relación de aquel con el de la vida e integridad física ha surgido en la doctrina alemana. Mientras que en España la doctrina parece haber avanzado para incluirlo como un derecho fundamental, y más allá de eso para destacar las proyecciones que en el medio ambiente tienen aquellos derechos como el de la vida, integridad, etc. 53

De allí que la relación entre el medio ambiente adecuado, y el derecho a la calidad de vida, suponen que el derecho a las condiciones de trabajo en un ambiente laboral de calidad se vincula con el derecho a la dignidad, en tanto derecho de estructura compleja.

Parece advertirse una clara disociación entre lo establecido en las normas de más alta jerarquía y el funcionamiento que estas normas tienen en la práctica. Las condiciones ambientales que están padeciendo los trabajadores no parece condecirse con el respeto a las normas que consagran derechos fundamentales.

Estos procesos de calidad, o cambios organizacionales, o mejoras en general de la competitividad como viéramos, a veces, olvidan las posibles alteraciones que estas condiciones pueden producir en los individuos. 54



Las obligaciones del empleador

El empleador en las distintas situaciones de acoso moral laboral podría estar incumpliendo con cualquiera de las obligaciones de las partes, o utilizando con abuso alguno de sus poderes. Por lo que podríamos estar ante un incumplimiento o un abuso de poder.

Si nos referimos a las obligaciones del empleador a las que son la primera garantía de los derechos, debemos determinar cuales son las obligaciones correlativas al derecho a la dignidad en su complejidad. Y la obligación correlativa de este derecho podría ser la obligación de respeto a la dignidad y la buena fe.

Esta obligación de buena fe creemos que podría ser la obligación, con vocación de correlativa del derecho a la dignidad, por lo que sería una obligación correlativa compleja ínsita en todas las obligaciones del empleador.55

Esto no significa que no existan otras obligaciones puntuales que serían incumplidas. Dicho de otro modo, la obligación de buena fe no es la única obligación incumplida, pero esta al igual que la obligación de respeto a la dignidad, acompañaran a todas y cada una.

En cuanto al derecho a la dignidad, en su estructura compleja, tenemos estas obligaciones: buena fe y respeto a la dignidad, como correlativas. Luego también respecto a la integridad específicamente, tenemos la obligación de seguridad.

Por lo que tenemos que las obligaciones que incumpliría el empleador, cuando viola los derechos citados en el capitulo anterior, son las siguientes:

3.1) obligación de respeto a la dignidad, 3.2) de respetar la obligación de actuar de buena fe en el contrato o relación de trabajo. 3.3) Y luego la obligación de respeto a la integridad, que sería la obligación de seguridad.



3.1) Obligación de respeto a la dignidad:

Debe de respetarse el derecho a la dignidad, así que podemos consignar que existe una obligación de respeto a la dignidad, que la doctrina hasta el momento ha estudiado dentro de las denominadas obligaciones morales.

Hay ciertas medidas que pueden ser no sólo incómodas, sino que pueden convertirse en vejatorias o atentatorias del respeto a la dignidad. Como pueden ser, solo a modo de ejemplo, las revisaciones personales a la salida del establecimiento dependiendo del modo que se efectúen.56

El empleador además de responsable de sus propios actos, lo es de aquellos que puedan provenir de otros trabajadores que son sus subordinados o dependientes, en la medida en que estos actúan, y no han sido controlados, detenidos ni sancionados, en forma alguna, por el empleador. Por eso que la omisión del empleador de cuidar el debido respeto por parte de compañeros, también genera responsabilidad para ese empleador.57



1. Obligación de buena fe.

Corresponde ahora el tratamiento de la obligación de buena fe que surgiría del principio de buena fe58. Esta obligación tendría la particularidad de encontrarse ínsita en todas las demás obligaciones que conforman ese haz obligacional con el que debe cumplir el empleador. Ya que todas las obligaciones de ese haz deben cumplirse de buena fe.

Este principio de buena fe, es además, un principio general del Derecho, por lo que es aplicable a todo el ordenamiento jurídico, siendo el que además nos permitiría ir en la “búsqueda de lo materialmente justo”, en el decir de Montoya Melgar 59. Lo que inspirará la construcción de este principio, el que opera de algún modo como corrigiendo los excesos del individualismo jurídico, procurando dar a cada cual lo suyo, y prohibiendo el daño a terceros60, tradición que proviene del derecho romano.

Si aceptamos que el principio de buena fe, es un principio general del derecho, deberíamos explicar cuáles son sus funciones y sus consecuencias.

Respecto a las funciones, tiene función informadora e integradora; y también la de integrar en defecto de la ley y de la costumbre. Por lo que sería este el único supuesto en el que son fuente de derecho, pero también estará la función limitadora de los derechos subjetivos.

La plasmación del concepto de buena fe en determinadas cláusulas, así como también sucede con el concepto de orden público, va a producir un efecto de irradiación de estos derechos fundamentales hacia las relaciones privadas.61

Este efecto de irradiación se produce porque el principio de buena fe tiene una función muy especial que es la de conectar el contrato, en términos generales, con el fundamento ético y social del ordenamiento jurídico. Se dice que conecta el contrato y “los ideales de la sociedad o conciencia jurídica popular”, lo que permitiría la satisfacción de necesidades éticas. 62

Las consecuencias de este principio serían las siguientes: a) podría ser fuente en defecto de la costumbre; b) el legislador no podrá dictar normas que contradigan su observancia; c) la doctrina y jurisprudencia aplicarán o interpretarán las normas conforme al mismo; d) su falta de aplicación o su quebrantamiento dará lugar al recurso de casación; e) los particulares deberán adaptar su conducta a este, por lo que de alguna forma constituye una limitación de la autonomía de la voluntad impuesta por la “solidaridad social” que reducirá el libre actuar a “sus justos límites”.63

La conclusión a la que llegamos es que se debería ampliar más, la brecha de la función integradora para que extienda su campo de aplicación. Sin que esto implique la violación del principio de legalidad, en su aplicación por parte del juez. 64

La posibilidad de aplicación de estos principios proviene de la consideración de que estos son normas igual que las reglas, por lo que el juez en el momento de decidir debería recurrir a su discrecionalidad, y aplicar principios. Y esto sería posible porque estos están insitos en el ordenamiento.65 Por lo que podría actuar de garantía de un derecho fundamental, como es el derecho a la dignidad.

Recordemos que la obligación de respetar los derechos de la personalidad. proviene de la obligación de actuar de buena fe, de la obligación de respetar la dignidad del ser humano, y de la obligación de respeto a la integridad moral, especialmente, aunque también física.

Pensemos en que la intimidad violada por ejemplo, así como un medio ambiente que no sea adecuado pueden redundar en un perjuicio a la integridad.

La buena fe está implícita, en el cumplimiento del contrato de trabajo o, en el comportamiento del empleador en la relación de trabajo.

2. Obligación de respetar las normas de seguridad e higiene en el trabajo

Esta obligación de seguridad es de vital importancia al considerar el acoso moral en el trabajo. Ya que el mismo se ha revelado tan peligroso, como lo es el ruido o la utilización de amianto.

La obligación de seguridad está caracterizada de esta forma: 1) dinámica; 2) general; 3) de tracto sucesivo; 4) con contenido mínimo indisponible y autónomo. 66

Sería dinámica porque el empleador se verá obligado a estar atento a los cambios que se producen en los riesgos. La característica de general es porque debe tenderse a la protección de todo el colectivo; y de tracto sucesivo porque esto sucede a lo largo de la relación laboral. Y por otra parte esta obligación debe partir de la existencia de un contenido mínimo indispensable, contando además con la característica de autonomía esto es que no depende de las obligaciones del trabajador.

Otro tema vinculado a la obligación de seguridad es determinar si estamos ante una obligación de medios o de resultado. Sobre esto no existe acuerdo en doctrina.

Esto puede ser importante para distinguir la determinación del objeto de la obligación del empleador y determinar las responsabilidades, y establecer a quien corresponde en caso de incumplimiento la carga de la prueba, justamente la obligación del empleador es la de preservar la integridad del trabajador.

La obligación por lo tanto vincula a una persona concreta (deudor), a realizar una prestación determinada a favor de otro persona (acreedor), para la satisfacción de un bien jurídico.67

La pregunta entonces sería con que tiene que cumplir el empleador, ¿cuál es la naturaleza de la conducta debida?, y es aquí donde estamos ante el campo de las obligaciones de medios y de resultado. Por lo que sí es de medios, bastará con que se verifique el actuar del empleador como un buen padre de familia, lo que de algún modo implica también que el actuar del trabajador no es totalmente pasivo, sino que tiene en ese caso un rol activo.68

Si estuviéramos ante una obligación de resultado en cambio la protección que el empleador debe brindar es efectiva, el resultado que se espera es evitar cualquier daño. No se exime por lo tanto por su posible buena actuación.

Este asunto por lo tanto estaría emparentado con la previsibilidad., y la aleatoriedad que dan dos criterios más que son el del papel de la víctima y la determinación de la prestación.

Vamos a comenzar por este último, el de la determinación de la prestación, este establecería que en la medida en que se considera que debe existir una mayor precisión en el servicio debido la obligación es susceptible de calificarse como de resultado. Esto es porque se logra cierta objetividad, que no se obtiene por la vía de valorar el papel de la víctima.

Por lo tanto podría afirmarse por un lado que la prestación debida es clara, el preservar la integridad del trabajador. Y no estamos de acuerdo con quienes sostienen que por existir múltiples condicionamientos, el actuar sólo debe ser una tendencia a, o si es así, no debería irse de este elemento, al papel de la víctima, porque de esa forma es como muchas veces termina siendo esta la única “responsable”, diluyéndose de esa manera la responsabilidad empresarial.

Si se tratara de una obligación de medios, habrá que analizar la actuación del empresario en la producción de ese incumplimiento, deberá probarse, entonces, que no actuó con la diligencia debida, y por su parte el trabajador tendió a probar esa diligencia o actuar incorrecto del empleador. En este caso la culpa debe probarse, en tanto que en la obligación de resultado la culpa se presume.

No compartimos la posición que sostiene que la obligación es de medios, porque consideramos que la responsabilidad es objetiva. 69 Se trataría de una obligación de resultados.



II

Acciones o mecanismos de protección individual. Los derechos de la persona del trabajador y su protección ante los poderes empresariales.

Acoso y poderes empresariales. Afectación del principio de equilibrio

El primer mecanismo jurídico de protección, es la existencia o reconocimiento de derechos de la persona del trabajador. Por otra parte como las obligaciones que son garantía de los derechos fundamentales, están de algún modo supeditadas a estos derechos, será importante analizar que sucede con los poderes empresariales.70

Debemos observar a estos poderes en relación con esos derechos que se deben respetar y que se proyectan71 al contrato o relación de trabajo, en donde examinaremos el principio de proporcionalidad o de equilibrio72.

El principio de equilibrio es el que condicionara a los poderes empresariales, de acuerdo a los derechos en juego. Este principio se manifiesta en innumerables institutos, como por ejemplo cuando se intenta establecer cuando es que el empleador esta actuando de acuerdo a sus potestades, o se esta excediendo de estos.

Es mediante este principio que se condicionan, entonces, los poderes empresariales, y se analizaran las obligaciones, de acuerdo a los derechos en juego.

Los poderes empresariales a que nos referimos son el poder de dirección, y el disciplinario73, que son aquellos poderes que aseguran al empleador la posibilidad de organizar la prestación de trabajo, de forma que permita dirigir la producción. Los derechos fundamentales funcionan como un límite a estos poderes.74

En algunos casos puede existir un abuso del poder de dirección, o del poder disciplinario; y cada uno de ellos ameritaría un estudio particular que no realizaremos en este trabajo.

La figura del acoso moral, y el ejercicio arbitrario del poder directivo patronal son figuras afines, pero son distintas en la medida que lo que se viole en caso de ejercicio arbitrario sean derechos laborales, no derechos de la persona del trabajador. Es decir, se vulneren derechos laborales sobre, modo, lugar y tiempo, y contraprestación del trabajo75, los llamados derechos específicos laborales.

Si el ejercicio arbitrario se produce sobre derechos de los denominados inespecíficos, o de la persona del trabajador. Si se reúnen los requisitos, ahí podríamos estar frente a la figura del acoso moral.

Por eso son figuras que guardan cierta relación pero que son diferentes. También porque de la violación de derechos específicos puede derivar una violación de otros derechos de la persona del trabajador. De todos modos deben distinguirse con claridad.

Los mecanismos de protección serán los propios para la violación de los derechos fundamentales, acción de amparo, etc. Pero también es posible que por el ejercicio arbitrario de alguno de los poderes del empleador se pueda incurrir en un abuso de derechos de la persona, o en un incumplimiento de obligaciones que vulnera derechos de la persona, en cuyo caso tendremos allí otros mecanismos de protección tales como el despido indirecto, abusivo, acciones ante la discriminación, derecho a la resistencia, etc.

El empleador debe observar varios principios para ejercer esos poderes, y establecer conductas, como parte de esa dirección, que no signifiquen un daño o un perjuicio al trabajador.

Dentro de esos límites también estará el que no puede dejar de cumplir con la obligación de respeto a la dignidad del trabajador, a la salud, a la seguridad (integridad física y mental, psíquica, psicológica o moral); a la no discriminación , a la intimidad, a un medio ambiente adecuado, obligaciones todas ellas que debe cumplir de buena fe.

Como se aplicarían estos poderes empresariales, poder de dirección, y poder sancionatorio, se examinarán los intereses en juego, en cada caso, y se recurrirá para la dilucidación de esa confrontación, también al principio de buena fe76, pero desde su conexión con el derecho fundamental, y se atenderá especialmente a si ese cambio no significa un ataque al derecho a la dignidad, derecho que tiene una estructura compleja. Podrá aplicarse, también, el principio de razonabilidad que permitirá resolver la posible colisión, desde el entendido que se hubiera dado la buena fe.

Entonces cuando se aplique, si es que se aplica el principio de proporcionalidad77 o equilibrio, la medida de la proporcionalidad estará guiada por estos principios: buena fe y razonabilidad.

Por otra parte si es el derecho a la dignidad el vulnerado, esta violación haría que amparáramos a este derecho sin lugar a dudas, ya que su especial naturaleza y estructura lo ameritan, pero además porque de no ser así se produciría un desequilibrio.

El respeto de estos derechos se guiará entonces, principalmente, por el principio de equilibrio entre los derechos fundamentales. Además ese respeto a los derechos estará dado tanto, por el empleador como por sus dependientes.

Este principio deberá guiar a las variaciones que se producen, y las sanciones que se imponen a los trabajadores. No permitiéndose el abuso de derecho78.

Ese principio de proporcionalidad, es utilizado de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia española79 en base a tres requisitos: idoneidad, necesidad, y proporcionalidad propiamente dicha.

Este principio de proporcionalidad funcionaría de la siguiente forma: la medida adoptada debe ser susceptible de conseguir el objetivo propuesto (a lo que se ha denominadado juicio de idoneidad); además debe ser necesaria, esto significa que no debe existir otra medida más moderada para la consecución de ese propósito que tenga igual eficacia (juicio de necesidad); y, por ultimo, se debe evaluar si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (es al que se denomina juicio de proporcionalidad, en sentido estricto)80.

Por otra parte el razonamiento que se debería hacer para poder aplicar el principio de equilibrio o proporcionalidad entre derechos, es valorar a la dignidad en su complejidad.

Aplicandose otra de las consecuencias prácticas de la concepción del derecho a la dignidad como un derecho de estructura compleja, que es que al momento de pensar en comparar derechos, de equilibrar la balanza entre los derechos en juego, se debe desbalancear, a favor de la dignidad, para asegurar con esa desigualdad jurídica la igualdad. Procedimiento que ha tratado de seguir siempre el Derecho del Trabajo.



Acciones o mecanismos de protección individual

Si estamos frente a la relación de trabajo, estaremos ante el haz de derechos y obligaciones que las partes de la relación tienen entre sí. Cuando alguna de estas obligaciones es incumplida o alguno de estos derechos es violado vamos a tener determinadas consecuencias jurídicas.

Algunos de los resortes que se ponen en funcionamiento a partir de la violación o incumplimiento son algunas de las defensas posibles del trabajador. Por donde ingresamos a la protección de los derechos, al menos desde el punto de vista jurídico.

Al pensar en este tema podemos encontrarnos con mecanismos individuales de protección, y en primer término, de acuerdo a lo que explicáramos mecanismos individuales estrictamente jurídicos, luego mecanismos individuales jurídico procesales, y por último con mecanismos individuales que podemos llamar procesales, en sentido estricto.



Mecanismos jurídicos individuales

Observando el impacto o la proyección de los derechos fundamentales sobre los poderes empresariales, nos encontramos distintos mecanismos jurídicos individuales que funcionan brindando una primera protección respecto de los derechos. Entre ellos podemos encontrar a los siguientes:



2. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Este primer mecanismo jurídico de protección es el que proviene de la doctrina alemana, eficacia inter privatos o “Drittwirkung” o eficacia entre particulares81.

Esta eficacia es la de los derechos fundamentales en el interior de la empresa, por eso nos interesa, ya que es esa oponibilidad frente a los individuos y demás grupos sociales, y no sólo frente a los poderes públicos, lo que importa en este caso.

En el Estado Social los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones privadas o eficacia horizontal, porque existiría un “efecto de irradiación” 82 de las normas que los consagran, sobre todo el ordenamiento jurídico.

Esta teoría, que permite la eficacia de los derecho fundamentales en la relación de trabajo, se ha sostenido originariamente por la doctrina alemana, pero también ha sido adoptada por la doctrina y jurisprudencia española, y en general, por otros ordenamientos.83

Esto comienza a ser importante a partir de determinados fenómenos, como el de la flexibilización, que aparejara el de descentralización productiva, y con ellos surgen más prerrogativas para el empleador. Ante esto es que se ha dicho que se encuentran amenazadas la libertad y la dignidad del trabajador, y es sobre esta base que se comienza a plantear el cumplimiento de los derechos fundamentales en el interior de la empresa.

Estos cambios se van proyectando sobre el contrato o relación de trabajo de contenido tradicional, y hay cambios en los derechos de libertad sindical, y de huelga, y surgen con mayor fuerza los derechos de la persona del trabajador: derecho al honor, intimidad, expresión (comunicación en los lugares de trabajo, información), ideológica (independencia de la conciencia moral y cívica), respeto a la dignidad (acoso sexual y moral), a la no discriminación, etc. 84

Siempre se ha reconocido que estos derechos resultan preexistentes, no son fruto de una creación sino de un reconocimiento.85 Esto es lo que siempre se ha sostenido, en nuestra Constitución, que reconoce los derechos que resultan preexistentes 86, hay una adaptación de este concepto de derecho subjetivo al Derecho privado, ya no es sólo el Estado que procura garantizar estos derechos sino que deben ser los particulares.87 Y las transformarían en algo más que simples “programas”; todo lo cual coincide con ese pasaje del Estado liberal al Estado Social.88

Estas relaciones sociales entre particulares, se dan en el marco de la sociedad actual -pluralista y con economías de mercado-, de forma tal, que las mismas en el marco de grupos sociales también deben estar sujetas al respeto y cumplimiento de los derechos fundamentales. Por lo que en definitiva estos derechos tienen eficacia frente a terceros, y tienen el carácter de imperativos. Como se garantiza la eficacia de los mismos, mediante algunos principios que en nuestro derecho podemos encontrar como son: el orden público, la buena fe, el respeto a las buenas costumbres, el abuso de derecho, todo lo cual restringirá la autonomía de la voluntad en aras de dar eficacia a ciertos derechos fundamentales.

Las críticas a esta fórmula son que se reduce demasiado, al papel de los jueces, a la órbita judicial, siendo que son cosas distintas la garantía del derecho, y la lesión o daño que será resarcido; porque el vulnerar un derecho o no, no será sólo una cuestión de un particular sino también en relación con un poder público que puede ser la sentencia del juez o incluso porque existió alguna omisión de éste. De esta forma otra gran crítica sería que la eficacia horizontal se ve perdida entre aspectos instrumentales o procesales.



3. Existencia de una obligación correlativa

Luego nos encontramos ante otra construcción que de algún modo funciona como una primera garantía, ya que la teoría de la Drittwirkung que viéramos recién es, en realidad, un mecanismo jurídico que sirve como punto de partida necesario e indispensable. Para luego desarrollar este mecanismo de protección que es la existencia de la obligación correlativa al derecho conculcado.

La correlatividad de las obligaciones viene a funcionar como el primero de los mecanismos jurídicos individuales que establecen una protección. El que existan obligaciones que el empleador deba cumplir es lo que asegura de algún modo que se cumplan los derechos que garantiza, y que le son correlativos.

Los derechos fundamentales serían bidireccionales y correlativos, el derecho a la vida, al honor, a la intimidad, a la imagen, a la no discriminación, etc, por lo tanto tendrían deberes que les son correlativos en el ámbito de la empresa. Estos derivan del haz de obligaciones derivado de la relación o contrato de trabajo que en nuestro derecho provienen de una construcción doctrinaria, que ha sido recogida por la jurisprudencia, y de ese modo se encuentra consolidada. Esto, en cambio, en otros ordenamientos es producto de lo establecido por normas de origen legal.

Estos derechos inespecíficos también producen deberes correlativos, como no podría ser de otro modo, y estos les sirven de garantía porque sino estaríamos sosteniendo una posición incongruente, en la que hay derechos que no poseen una protección. Es lo mismo por lo tanto, a estos efectos, la especificidad o inespecificidad del derecho.

Los poderes públicos en sus actos administrativos, legislativos o jurisdiccionales deben respetar estos derechos, y también los particulares con el cumplimiento de esos deberes están proporcionando una delimitación en el campo del Derecho del Trabajo de los poderes empresariales. Por lo que la delimitación esta dada por la existencia de determinados derechos subjetivos, que tendrían eficacia horizontal y directa, y también por las obligaciones que emanan de la relación de trabajo, en el ámbito privado.

Con todo lo cual estamos concluyendo que el empleador posee un deber de no lesión de estos derechos inespecíficos, el que implica una obligación o deber pasivo, en algunos casos, pero en otros una actitud activa que pueda terminar significando la promoción del derecho.

4. Derecho de resistencia: luego tenemos este derecho como defensa posible. El derecho a la resistencia o a resistir, sería el no acatamiento de una orden dada, en el entendido de que se está ante un grave incumplimiento del empleador. Se lo ha llamado también: resistencia directa. Aunque esta ha sido, tradicionalmente, difícil de llevar adelante, a causa de la dependencia del trabajador, pero siempre se ha dicho también que es más difícil cuando la actividad debe prestarla el empleador, si se tratara de acciones que el trabajador puede realizar, entonces podríamos estar ante una resistencia posible, y jurídicamente válida.

5. Excepción de contrato no cumplido: En esta hipótesis la defensa consistiría, en que el trabajador se abstuviera de dar cumplimiento a sus obligaciones, demostrando que está pronto para cumplir, pero que no lo hará hasta tanto el empleador no cumpla con sus obligaciones, que garantizan sus derechos. Esto desde el punto de vista teórico, al menos, es posible, lo que hay que ver es como funcionaría en cada caso concreto.

Mecanismos jurídico procesales

Los mecanismos jurídicos procesales que podrían servir como garantía, pero ahora si acudiendo a un plano jurisdiccional, estos son: el cumplimiento específico (la nulidad del acto violatorio del derecho con la conminación pecuniaria que pueden dar las astreintes); y la rescisión por incumplimiento (despido indirecto, despido abusivo).


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