Acuerdo nº: 3/2006



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ACUERDO Nº: 3/2006

TÍTULO: Acuerdo de devolución de la Consulta 26/2006 sobre el expediente de revisión de oficio de las adjudicaciones provisionales de la gestión del Mercado de Abando efectuada por los Decretos de 16 de julio de 1999 y de 19 de enero de 2001.

ANTECEDENTES


  1. Por Decreto de 24 de febrero de 2006 se solicita el dictamen preceptivo sobre la declaración de nulidad de pleno derecho de los Decretos de 16 de julio de 1999 y 19 de enero de 2001, por los que se adjudicó provisionalmente la gestión del servicio del Mercado de Abando de Bilbao a la mercantil “…”.

  2. La citada petición tiene entrada en la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi el 14 de marzo de 2006.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN


  1. Al tratarse de un supuesto de revisión de oficio de actos declarativos de derechos, la consulta es preceptiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 1 g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

  2. Asimismo, para declarar la nulidad de pleno derecho de ambos actos, el dictamen de esta Comisión debe ser favorable a dicha nulidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en delante LRJPAC).

EXPEDIENTE REMITIDO


  1. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:

  1. Informe elaborado por el Área de Salud y Consumo, de 27 de noviembre de 2000, sobre los antecedentes, resolución del contrato de concesión originario, justificación de los pliegos propuestos y pliego de condiciones técnicas para la contratación de la gestión provisional del Mercando de Abando.

  2. Decreto de la Alcaldía de 11 de diciembre de 2000 en el que se aprueba (i) el pliego de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que ha de regir la contratación de la gestión provisional en régimen de concesión administrativa del Mercado de Abando; (i) el canon; (ii) la tramitación ordinaria; y (iii) la adjudicación por el procedimiento negociado.

  3. Solicitud de ofertas (27.12.2000) a las mercantiles, “…”, “…”; “…”.

  4. Acta de Calificación de Documentos por la mesa de contratación (9.01.2001).

  5. Acta de Apertura de Proposiciones por la mesa de contratación (12.12.2001).

  6. Informe del Jefe de la Sección de Gestión de Mercados (15.01.2001) en el que se propone la adjudicación del contrato a favor de la mercantil “…”.

  7. Acta de la reunión de la mesa de contratación (19.01.2000) en el que se determina que prospera la propuesta de adjudicación del contrato a la mercantil “…”.

  8. Informe de la mesa de contratación proponiendo la adjudicación a la citada mercantil.

  9. Decreto de la Alcaldía de 19 de enero de 2001 resolviendo la adjudicación.

  10. El 26.01.2001 se notifica a la mercantil adjudicataria el contenido del citado Decreto de la Alcaldía de 19.01.2001.

  11. Contrato administrativo para la gestión y explotación en régimen de concesión administrativa del Mercado de Abando suscrito el 7 de febrero de 2001 entre el Excmo. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de la Villa de Bilbao y el representante de “…”.

  12. Acta de Inicio (7.02.2001) a efectos del cómputo del plazo de duración del contrato.

  13. Documentación relativa al cobro y liquidación del canon anual de la concesión correspondiente a los años 2001 y 2002.

  14. Solicitud de la mercantil … (con fecha de entrada el 14 de abril de 2003) en la que insta:

1º.- La declaración de nulidad de los actos administrativos realizados para la adjudicación de la gestión y explotación provisional en régimen de concesión administrativa del Mercado de Abando a la mercantil “…”

2º.- La consecuente indemnización por daños y perjuicios causados.



3º.- Por otro lado, en el mismo escrito, interpone reclamación previa a la vía civil por considerar que … es propietaria y única titular registral del inmueble.

  1. Trámite de audiencia dando traslado de dicha solicitud a “…” y a la Asociación de …

  2. Propuesta de Resolución elaborada por el Servicio de Salud y Consumo de 11 de julio de 2003 en la que se propone acordar la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio presentada por …

  3. Resolución de 11 de julio de 2003 del Concejal Delegado en la que se acuerda la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio presentada por ...

  4. Decreto de la Alcaldía de 11 de julio de 2003 por el que se acuerda la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio presentada por ...

  5. Notificación de dicho Decreto de la Alcaldía de 11 de julio de 2003 a “…” y a Asociación de …, practicadas el 24 de julio de 2003.

  6. Notificación de dicho Decreto de la Alcaldía de 11 de julio de 2003 a …, practicada el 17 de septiembre de 2003.

  7. Documentación relativa al personamiento del Ayuntamiento de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo nº 2871/03 interpuesto por … ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra el Decreto de la Alcaldía de 11 de julio de 2003.

  8. Documentación relativa a la prórroga del contrato de concesión hasta que se produzca la adjudicación de gestión del servicio.

  9. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de diciembre de 2005 que resuelve el recurso contencioso-administrativo nº 2871/03 interpuesto por … contra la Resolución de 11 de julio de 2003 del Ayuntamiento de Bilbao por la que se acuerda la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio del acto administrativo de adjudicación provisional de la gestión del servicio del Mercado de Abando.

  10. Informe de la Jefa de la Sección de Gestión de Mercados de 20 de enero de 2006.

  11. Informe suscrito por la Jefa de la Sección de Gestión de Mercados, la Jefa de la Subárea de Atenciones Generales, la Subdirectora del Área de Salud y Consumo y el Director del Área de Salud y Consumo de 31 de enero de 2006 en el que de proponen retomar la solicitud, estimar la nulidad por la causa del art. 62 1 e) LRJPAC, iniciar el trámite en orden a cubrir el vacío en la gestión del Mercado de Abando y comunicar lo dispuesto a …, a efectos de solicitar la presentación en el plazo de 15 días de una valoración económica actualizada para retomar las actuaciones tendentes al establecimiento del justiprecio a su favor.

  12. Resolución del Concejal Delegado del Área de Salud y Consumo de 31 de enero de 2006 que en el que acepta el contenido del informe precedente.

  13. Notificación a … practicada el 15 de febrero de 2006.

  14. Propuesta de Resolución del Concejal Delegado de 24 de febrero de 2006 que propone (i) dejar sin efecto la inadmisión de la solicitud e iniciar la tramitación de la revisión de los Decretos de 16 de julio de 1.999 y de 19 de enero de 2.001 y (ii) solicitar el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora.

  15. Decreto de la Alcaldía de 24 de febrero de 2006 aceptando la propuesta.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I.Cuestiones relevantes


  1. Del expediente administrativo, para centrar nuestro posterior examen, resulta conveniente destacar, los siguientes datos.

  2. La empresa que formula la solicitud de revisión de oficio (…) es la anterior concesionaria de la gestión y explotación del Mercado de Abando desde el año 1965.

  3. El Ayuntamiento declaró caducada por incumplimiento dicha concesión el 12 de mayo de 1999.

  4. Aunque en el expediente no obra copia del Decreto de 16 de julio de 1999 –que se pretende revisar- obtenemos noticia de su contenido a través de otros documentos que obran en aquél, de los que cabe colegir que dicho acto adjudicó provisionalmente, por un año prorrogable por seis meses, la gestión del Mercado de Abando de Bilbao a la empresa “…”, formada por los propios comerciantes del mercado.

  5. En cuanto al segundo de los actos objeto de revisión, el Decreto de 19 de enero de 2001, adjudica, también provisionalmente (por tres años, prorrogables por mutuo acuerdo) y a la misma mercantil, la gestión del citado mercado.

  6. De acuerdo con la documentación obrante en el expediente atinente a los contratos suscritos para la gestión provisional del mercado con la mercantil “…”, el primer contrato –y su prórroga- finaliza el 29 de enero de 2001-; el segundo, finaliza el 7 de mayo de 2004 y se acuerda la prórroga de mutuo acuerdo por un periodo de dos años; esto es, hasta el 6 de febrero de 2006.

  7. La solicitud de revisión de oficio presentada el 14 de abril de 2003 por la anterior concesionaria se refiere a ambos actos y se fundamenta en las causas de nulidad establecidas en los apartados a), e) y f) del artículo 62. 1 LRJPAC.

  8. Tras la audiencia a “…” y a la Asociación de …, la solicitud se inadmite a trámite por Decreto de la Alcaldía de 11 de julio de 2003.

  9. Esta resolución es recurrida por …. y motiva la STSJPV de 12 de diciembre de 2005 que, si bien limita su fallo a declarar el derecho de la recurrente a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio -indebidamente truncado con la inadmisión-, obiter dicta realiza una aproximación detallada al fondo del asunto, decantándose por la concurrencia de la causa de nulidad establecida en el artículo 62 1 e) LRJPAC.

  10. En efecto, el extenso fundamento jurídico cuarto, tras analizar el artículo 137 del Decreto de 17 de junio de 1955 que aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales referido a las consecuencias de la declaración de caducidad de la concesión (procedimiento y efectos), señala que:

La sujeción administrativa a la Ley, la necesidad de norma habilitante previa que ampare su actuar (arts. 9.3, 97, 106, 103 de la Constitución Española; arts. 5, 6 y 7 de la Ley 7-1985 de Bases de Régimen Local; y art. 3 de la Ley 30-1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) implica que, en este caso, la caducidad de la concesión del servicio público por incumplimiento del concesionario no dejaba al ayuntamiento más instrumento procedimental para liquidar la concesión que el establecido en el artículo 137 del Reglamento de Servicios, procedimiento éste que no puede sustituirse ad libitum por el ordinario de contratación administrativa, como se ha hecho, puesto que de este modo se está pretiriendo un hecho esencial cual es que en el art. 137, a diferencia del régimen ordinario de contratación administrativa, se regula un trámite ordenado a establecer el justiprecio de la concesión, justiprecio que va a ser el tipo a cubrir en la licitación y que va a resarcir al concesionario caducado, en suma, se trata de un elemento esencial en la nueva licitación que la demandada no podía eludir, con su proceder priva a la recurrente del derecho a resarcirse en los términos que la norma ha establecido, por lo tanto no es indiferente el utilizar uno u otro procedimiento de licitación, la norma impone que se fije el justiprecio y que este sea la base, el tipo a cubrir en la nueva licitación; el utilizar el sistema ordinario de contratación supone para la demandada el privar a la recurrente de los medios de resarcimiento que el Reglamento ponía a su disposición ya que en el procedimiento ordinario ni se establece este tipo de salida ni se establece en consecuencia que de obtenerse se entregará al concesionario caducado.”

/…



La consecuencia de todo ello, es que, en efecto, se está en el caso previsto por el art. 62.1 e) de la Ley 30-1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al haberse omitido el procedimiento que debía seguirse”.

II.Análisis del procedimiento


  1. El artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL), en la redacción dada al mismo por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, al enumerar las potestades que corresponden a los municipios para el ejercicio de sus competencias, señala la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos (art. 4.1 g).

  2. Por su parte, el artículo 53 LBRL dispone que “las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”.

  3. Resulta, así, de aplicación el procedimiento para la revisión de los actos en vía administrativa que establecen los artículos 102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la Administración del Estado como a la de las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales, así como a las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.

  4. En el examen seguido en el caso que nos ocupa, del expediente remitido se concluye que el procedimiento ha consistido en (i) retomar la solicitud de revisión presentada el 14 de abril de 2003 (inicialmente inadmitida), (ii) proponer que se estime la concurrencia de la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1 e) LRJAPC, (iii) aceptar dicha propuesta (Resolución de 31 de enero de 2006) y (iv) notificar a la empresa que instó la revisión y a esta Comisión la antedicha Resolución.

  5. Por tanto, tras la sentencia, una vez retomada la solicitud, no consta la realización de audiencia alguna (artículo 84 LRJPAC), trámite cuyo carácter esencial ha sido destacado por esta Comisión, de consuno con la doctrina y la jurisprudencia, reiterando la exigencia de que los interesados en un procedimiento (máxime si se trata del de revisión de oficio de actos declarativos de derechos) sepan de su existencia y contenido, a fin de tener pleno conocimiento de la afección que su derecho e interés pueden sufrir como consecuencia del actuar administrativo y poder ejercer, con plenitud, la defensa de su esfera jurídica en la forma que estimen más adecuada.

  6. Junto a ello, también la Comisión, cuando se ha enfrentado al examen de una ausencia o defectuosa realización del trámite de audiencia, ha recordado que no basta con constatar la irregularidad procedimental, sino que deben examinarse las consecuencias de ésta, a la luz de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta que, en materia de procedimiento, el principio general priva al vicio procedimental de efectos invalidantes, siendo éstos la excepción cuya apreciación reclama siempre la concurrencia de indefensión en el sentido material y dinámico que exige la jurisprudencia. Esto es, el análisis de la audiencia exige ponderar en cada caso los efectos de su omisión o irregular realización en las posibilidades materiales de defensa de quien debía ser oído.

  7. Asimismo, dicho análisis se cierra, en función del caso, con el examen de la variación que pudiera sufrir el acto administrativo originario de haberse observado el trámite, porque el principio de economía procesal avala que no se produzca la retroacción cuando el resultado no puede cambiar.

  8. Resumida la doctrina de esta Comisión, en aplicación de la misma al caso, se aprecia, por un lado, que la empresa “…” destinataria de los dos actos objeto de revisión así como la Asociación de … fueron llamados al procedimiento inicial y se les notificó en forma la Resolución de inadmisión de la solicitud que puso fin al procedimiento.

  9. Y, por otro, que retomada la solicitud de revisión -como consecuencia de la STSJPV de 12 de diciembre de 2005- ninguna noticia aporta el expediente sobre la mercantil ni sobre la asociación: no consta que hayan sido llamadas al procedimiento, como tampoco es posible saber si fueron o no emplazadas en el proceso contencioso-administrativo (aunque la documentación que al respecto figura en el expediente permite presumir su no presencia en dicho proceso), por lo que tampoco cabe afirmar que conozcan la citada resolución judicial.

  10. En suma, en el expediente no hay dato alguno que permita –siquiera indiciariamente- presumir que la mercantil y la asociación han podido conocer que aquella solicitud que, según les notificó la Administración se inadmitió a limine en el año 2003, puede ahora producir la declaración de nulidad de los actos en virtud de los que la mercantil gestiona el Mercado de Abando (al menos hasta el 6 de febrero del año en curso, si atendemos a la última prórroga que obra en el expediente); declaración que, sin duda, afecta también al círculo de interés de los titulares de los puestos del mismo, agrupados en la asociación.

  11. Que en este caso la ausencia del trámite provoca indefensión material (desaparición de las posibilidades de defensa de los interesados) se concluye, a juicio de la Comisión, con sólo tomar en cuenta que ambas (mercantil y asociación) ni conocen la sentencia, ni la reapertura del procedimiento, ni han podido decir nada sobre la declaración de nulidad que se pretende.

  12. En efecto, según el expediente, tanto la mercantil como la asociación carecen de dato alguno que les permita -siquiera sospechar- que los actos en virtud de los que la primera gestiona el Mercado de Abando en el que desarrollan los miembros de la asociación su actividad comercial pueden ser declarados nulos de pleno derecho en base a una solicitud que, según expresa notificación de la administración, fue inadmitida a trámite hace tres años.

  13. Atendidas las circunstancias del caso, la no realización de la audiencia produce, a juicio de la Comisión, la privación del derecho a la defensa de los intereses legítimos de ambas entidades. Es precisamente esa garantía la que otorga sentido y razón al trámite de audiencia, por lo que su ausencia es causante de la indefensión que otorga al defecto la cualidad de invalidante.

  14. Y esta primera conclusión no varía tampoco si analizamos el otro extremo apuntado: si esa audiencia tiene o no virtualidad para cambiar el sentido del acto que ponga fin al procedimiento de revisión. Cuestión que antes de ser examinada reclama, a juicio de la Comisión, una aclaración preliminar.

  15. La ausencia en el procedimiento de los demás interesados (a diferencia de lo ocurrido con la tramitación de la inadmisión) parece encontrar explicación en el entendimiento de que la declaración de nulidad vendría impuesta por la STSJPV de 12 de diciembre de 2005, como si el juicio sobre la causa de nulidad del artículo 62 1 e) LRJPAC que contiene (F.J. cuarto) tuviera la fuerza vinculante del fallo, condicionando íntegramente la decisión de la Administración, cuya actuación vendría a ser una suerte de ejecución de la sentencia.

  16. En este entendimiento, la audiencia a la mercantil y a la asociación deviene innecesaria (y meramente formal) porque, cualquiera que fuera su contenido, carece a limine de potencial alguno para modificar el sentido de la decisión final.

  17. La Comisión, sin embargo, discrepa de esa interpretación, pues con ella se olvida que el razonamiento de la sentencia sobre la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 62 1 e) LRJPAC no integra el fallo –limitado a reconocer al derecho de la recurrente al procedimiento debido- y se realiza obiter dicta, tras reconocer expresamente que:

la actuación impugnada consiste en inadmitir a trámite ex art. 102.3 de la Ley 30-1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la solicitud de revisión de oficio de los actos antes citados y tal ha de ser el objeto del recurso, de modo que la estimación implicará la necesidad de admitir a trámite aquella instancia y, concluido este, el dictado de la resolución correspondiente; no puede estimarse, pues ni formal ni materialmente ha sido así, que aquel acto administrativo esconda en realidad la desestimación de fondo de la nulidad, pero es mas y es que de así estimarse no podríamos sino anular la resolución y mandar que se siguiesen los trámites del artículo 102 mencionado pues solo así se conseguiría el sometimiento de la Administración a la Ley; de otro modo estaríamos resolviendo en su lugar, y sin que se hubiese aplicado el procedimiento legalmente previsto, omitiendo la audiencia al Órgano consultivo”.

  1. De ahí que en cumplimiento de la citada STSJPV, la Administración esté obligada a iniciar y resolver el procedimiento de revisión instado; pero la cuestión de fondo (si concurre o no la nulidad) no ha quedado prejuzgada y su resolución ha de abordarse tomando en cuenta lo que puedan decir al respecto la mercantil destinataria de la adjudicación provisional y la asociación que reúne a los comerciantes que desarrollan su actividad en el mercado.

  2. En suma, a lo que ahora interesa, las alegaciones que realicen los demás interesados en el procedimiento de revisión potencialmente pueden modificar el sentido de la resolución que ponga fin al procedimiento (vgr: acudiendo a una aplicación más estricta de la causa ex artículo 62, 1 e) o trayendo al procedimiento intereses referidos a la seguridad jurídica, la buena fe, etc.).

  3. Por todo lo cual, la Comisión estima que no puede resolver la consulta formulada pues antes debe practicarse, en debida forma, la audiencia a la mercantil “…” y a la Asociación de …, a fin de que el procedimiento de revisión no incurra, a su vez, en un supuesto de nulidad de pleno derecho por omitirse la audiencia debida.

  4. Dicho lo anterior y con ánimo de colaborar en la correcta tramitación del procedimiento se enuncian cuatro consideraciones.

  5. La primera, para señalar que la identificación del órgano competente para resolver la revisión es correcta: en este caso, es el Alcalde, de acuerdo con el artículo 121.1 b) en relación con el artículo 124. 4 m), ambos LBRL, dado que los dos actos que se pretenden revisar fueron dictados por el Alcalde de un municipio subsumible en la categoría “municipio de gran población”.

  6. La segunda, para indicar que no ha transcurrido el plazo para resolver –fijado en tres meses-. Aunque al tratarse de un procedimiento a instancia de parte, el transcurso del plazo sin adoptar y notificar la decisión final no conlleve la caducidad –reservada para los iniciados de oficio (artículo 102.5 LRJPAC)-, es lo cierto que en este caso el plazo no ha concluido, ya que la remisión a esta Comisión del expediente provoca ope legis su suspensión, en virtud del artículo 42.5 c) LRJPAC, prolongándose durante el tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción (vgr: STS de 4 de noviembre de 2004 -Arz. 7706-).

  7. La tercera, para recordar que, sin ser un defecto invalidante, no es una práctica conveniente –por incorrecta-, reunir en un solo acto lo que debe ser contenido de actos distintos cuyo momento procedimental es, asimismo, diferente (así, el de iniciación, el examen de la causa de nulidad –como una suerte de propuesta de resolución-, la notificación a quien ha instado ésta y a la Comisión Jurídica Asesora para que emita su dictamen).

  8. La cuarta y última, para recordar que la propuesta de resolución ha de elaborarse cuando el procedimiento se encuentra instruido (artículo 84.1 LRJPAC) y debe contener la propuesta de decisión final que se pretende adoptar con la estructura de las resoluciones, esto es, conteniendo una motivación suficiente, mediante una sucinta referencia de los hechos y fundamentos de derecho (artículo 54.1 b) LRJPAC.

  9. Por lo que si, tras completar la tramitación, el órgano proponente mantuviera la fundamentación jurídica de la STSJPV de 12 de diciembre de 2005 como motivación de su decisión, deberá ser incorporada – en la forma y con la extensión que se estime más adecuada- para que la resolución final del procedimiento contenga el razonamiento que lleva a apreciar la concurrencia de la causa del artículo 62.1 e) LRJPAC.

  10. Por todo ello, la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi,

ACUERDA


    Devolver la presente consulta para que se de el trámite de audiencia a la mercantil “…” y a la Asociación de ...





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