Amparo en revisióN 587/2011. QuejosA: Ministro ponente: Arturo zaldívar lelo de larrea. Secretaria: carmina cortés rodríguez



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aMPARO EN REVISIÓN 587/2011.

QUEJOsA: **********.




MINISTRO PONENTE: Arturo zaldívar lelo de larrea.

SECRETARIA: carmina cortés rodríguez.

Visto Bueno

Ministro:

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día veinticuatro de agosto de dos mil once.



Cotejado:
V I S T O S; Y

R E S U L T A N D O:

PRIMERO.- Mediante escrito presentado el tres de noviembre de dos mil diez, ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, **********, representante legal de **********, solicitó el amparo y protección de la Justicia Federal en contra de las autoridades y por los actos que a continuación se especifican:
Autoridades responsables:

  • Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.

  • Director del Diario Oficial de la Federación.

  • Cámara de Diputados.

  • Cámara de Senadores.

  • Secretario de Gobernación.

  • Titular del Área de Responsabilidades del Órgano Interno de Control en Banco Nacional de Comercio Exterior, S.C.N.


Actos reclamados:


  • De las primeras cinco autoridades se reclama la discusión, aprobación, refrendo, expedición y publicación del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y del Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 2009, en específico los artículos 36 Bis, fracción II y 2, fracción XII, ambos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.




  • Del Titular del Área de Responsabilidades del Órgano Interno de Control en Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C., se reclama la orden y ejecución de la resolución emitida dentro del expediente número **********, **********, a través de la cual resuelve declarar como infundadas las inconformidades presentadas por las empresas **********., **********. **********. y **********., en contra de la Licitación Pública Electrónica Nacional, número **********, convocada por el **********.


SEGUNDO.- En la demanda de amparo se estimaron violadas en perjuicio de la parte quejosa las garantías establecidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se señalaron como antecedentes del caso los siguientes:


  • La quejosa tiene por objeto social prestar diversos servicios en materia de telecomunicaciones.




  • Fue publicada en Compranet la licitación pública nacional número **********, relativa a la contratación en servicios de telefonía local (servicio medido y componentes asociados a la telefonía local) con cobertura en el Distrito Federal y en las oficinas de Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C., en el interior de la República Mexicana, por lo que su representada participó en el citado procedimiento.




  • El día catorce de julio de dos mil diez, la autoridad convocante emitió el fallo de la licitación declarándola desierta.




  • Por tal razón, la quejosa, el día veintiocho de julio de dos mil diez, promovió inconformidad y el Titular del área de responsablididades del órgano interno de control en Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C. resolvió declarar infundada la inconformidad.


TERCERO.- En cuanto al problema de constitucionalidad expresó los conceptos de violación que a continuación se señalan:


  1. La parte quejosa aduce que el artículo 2°, fracción XII, de la normatividad impugnada, viola la garantía de seguridad jurídica prevista en el artículo 16 constitucional, al conceder una facultad desmedida e injustificada a las convocantes para determinar el “precio conveniente”, esto es, el resultado de restar del promedio de los precios preponderantes que resulten de las proposiciones aceptadas técnicamente en la licitación, el porcentaje que determine la propia dependencia o entidad en sus políticas, bases y lineamientos. Con ello, se somete a los participantes a un procedimiento en el cual, para resultar ganadores, deben prácticamente adivinar cuál será el precio conveniente y ofrecer una tarifa que no se exceda del mismo.

Agrega que el hecho de que los precios ofertados que se encuentren por debajo del precio conveniente sean desechados por la convocante, en términos del artículo 36 bis, fracción II, impugnada, es contrario a la norma suprema, pues resulta irrazonable que a pesar de que los participantes ofrezcan al Estado una tarifa registrada cuyo monto sea menor, inclusive, al precio conveniente, estas tarifas no sean aceptadas en perjuicio del Estado.

La quejosa señala que en términos del artículo 134 constitucional prevé que el procedimiento de licitación debe asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento oportunidad y demás circunstancias pertinentes, sin embargo, la fracción II de artículo 36 bis impugnado establece en su último renglón que los precios ofertados que se encuentren por debajo del precio conveniente podrán ser desechados por la convocante, lo cual es incongruente con el propio artículo 2º, fracción XII impugnado, pues es injustificado desechar una tarifa registrada que se traduce en un costo muchísimo menor al precio conveniente. Para apoyar su afirmación, cita la tesis aislada de esta Primera Sala, que lleva por rubro: “AMPARO CONTRA LEYES. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE ÉSTAS PUEDE DERIVAR DE LA CONTRADICCIÓN CON OTRAS DE IGUAL JERARQUÍA, CUANDO SE DEMUESTRE VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.”


  1. La impetrante alega que el artículo 36 Bis, fracción II, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público es inconstitucional en razón de que se contrapone con lo dispuesto por el artículo 14 constitucional, el cual prevé la garantía de audiencia, en virtud de que establece que las proposiciones ofertadas a precios más bajos del determinado como conveniente pueden ser desechados por la convocante, sin embargo la quejosa, como participante, queda en estado de indefensión respecto del desechamiento decretado por la convocante al haber desconocido lógicamente los precios preponderantes para estar en aptitud de calcular entonces el precio conveniente y estar así en posibilidad de ofrecer un precio que se ajustara a la norma inconstitucional, pues inclusive la responsable somete sus cálculos a los precios preponderantes ofrecidos por los participantes y no a precios considerados en razón de las tarifas registradas ante las autoridades competentes, es decir, de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, lo cual en su caso daría a la quejosa, como participante, la posibilidad de hacer cálculos comercial, aritmética y jurídicamente viables.

El texto de los artículos impugnados, es el siguiente:



Artículo 2.

[…]

XII. Precio conveniente: es aquél que se determina a partir de obtener el promedio de los precios preponderantes que resulten de las proposiciones aceptadas técnicamente en la licitación, y a éste se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus políticas, bases y lineamientos.”
Artículo 36 Bis. Una vez hecha la evaluación de las proposiciones, el contrato se adjudicará al licitante cuya oferta resulte solvente, porque cumple con los requisitos legales, técnicos y económicos establecidos en la convocatoria a la licitación, y por tanto garantiza el cumplimiento de las obligaciones respectivas y, en su caso:

[…]

II. De no haberse utilizado las modalidades mencionadas en la fracción anterior, la proposición hubiera ofertado el precio más bajo, siempre y cuando éste resulte conveniente. Los precios ofertados que se encuentren por debajo del precio conveniente, podrán ser desechados por la convocante, y”
CUARTO.- Por auto de dieciséis de noviembre de dos mil diez, el Juez Quinto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, a quien por razón de turno correspondió conocer de la demanda de amparo, admitió la misma, ordenando su registro bajo el expediente número **********.
Previos los trámites de ley, el Juez Federal celebró la audiencia constitucional el cuatro de enero de dos mil once e inició el dictado de la sentencia relativa, la cual se autorizó hasta el ocho de marzo del mismo año, en la que resolvió sobreseer el juicio por lo que se refiere a las normas reclamadas y negar el amparo solicitado en cuanto a las cuestiones de legalidad.
QUINTO.- Inconforme con la anterior determinación, **********, por conducto de su representante legal, **********, interpuso recurso de revisión mediante escrito presentado el treinta y uno de marzo de dos mil once, ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal.
SEXTO.- Por acuerdo de veintiséis de abril de dos mil once, el Presidente del Décimo Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito admitió el recurso a trámite y ordenó su registro bajo el toca **********.
Mediante resolución sustentada en sesión de dieciséis de junio de dos mil once, el Tribunal Colegiado de referencia determinó revocar el sobreseimiento decretado en el juicio de amparo y ordenó remitir los autos a este Alto Tribunal para el análisis del asunto en lo que se refiere al planteamiento de constitucionalidad.
SÉPTIMO.- Recibidos los autos correspondientes, por acuerdo de cinco de julio de dos mil once, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó asumir su competencia originaria para conocer del recurso de revisión hecho valer y, en consecuencia se registró el toca relativo con el número **********; asimismo, se ordenó hacer del conocimiento del Procurador General de la República el escrito de expresión de agravios, remitiéndole copia de dicho ocurso; asimismo, ordenó turnar el asunto para su estudio al Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
OCTAVO.- Previo dictamen del Ministro Ponente, mediante auto de dos de agosto de dos mil once, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenó enviar el expediente a la Primera Sala.
Por acuerdo de ocho de agosto de dos mil once, el Presidente de la Primera Sala ordenó el avocamiento del asunto, así como su envío a la ponencia de su adscripción.
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO.- Esta Primera la de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es legalmente competente para conocer y resolver el presente asunto, de conformidad con los artículos 107, fracción VIII, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 84, fracción I, inciso a), de la Ley de Amparo; y, 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como el punto Cuarto del Acuerdo Plenario 5/2001, toda vez que se interpone en contra de una sentencia dictada por un Juez de Distrito, en la audiencia constitucional de un juicio de amparo indirecto, en el que se reclamó la inconstitucionalidad de los artículos 2, fracción XII, y 36 Bis, fracción II, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y no se requiere la intervención del Tribunal Pleno para su resolución.
SEGUNDO.- Resulta innecesario hacer algún pronunciamiento respecto a la oportunidad del recurso interpuesto, toda vez que el Tribunal Colegiado que previno en el conocimiento del presente asunto, ya hizo el análisis relativo concluyendo que fue interpuesto oportunamente.
TERCERO.- Toda vez que el escrito de expresión de agravios tuvo como propósito combatir el sobreseimiento decretado por el juzgador de amparo en torno al problema de constitucionalidad planteado, y el tribunal colegiado del conocimiento revocó tal determinación, analizando las restantes causales de improcedencia planteadas por las autoridades responsables, corresponde a esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estudiar los conceptos de violación que no abordó el juez de distrito, en términos del artículo 91, fracción I, de la Ley de Amparo.
CUARTO.- Para dar solución a la problemática planteada, conviene referirse, en primer lugar, al fundamento constitucional y a la naturaleza jurídica de las licitaciones públicas.
El artículo 134 constitucional establece:
Art. 134. Los recursos económicos de que dispongan el Gobierno Federal y el Gobierno del Distrito Federal, así como sus respectivas administraciones públicas paraestatales, se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. --- Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. --- Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. --- El manejo de recursos económicos federales se sujetará a las bases de este artículo. --- Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.”
El precepto constitucional reproducido consagra algunas pautas para el manejo de los recursos públicos, estableciendo que estos se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.
Respecto a la contratación, el precepto establece la regla general de que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que se realicen, se adjudicarán a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Según se aprecia, la licitación pública es un procedimiento previo a la contratación, cuya finalidad es determinar quién es la persona que ofrece las condiciones más ventajosas para el Estado. En términos generales, consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas por la administración (pliego de condiciones o convocatoria) formulen propuestas, de las cuales la autoridad selecciona y acepta la que asegura las mejores condiciones, mismas que no sólo pueden comprender el precio, sino también la calidad, el financiamiento, la oportunidad, o todas ellas, como lo exige la Constitución Federal de nuestro país.
Los elementos que aparecen en toda licitación son, entonces, los siguientes: (i) la convocatoria o pliego de condiciones, conforme al cual se hace el llamado a los interesados; (ii) la presentación pública de las ofertas por los proponentes, mismas que suelen evaluarse en ese momento sólo por lo que se refiere al cumplimiento de aspectos formales o técnicos, sin prejuzgar sobre su aceptación; (iii) el estudio de éstas por la administración, al tenor de los principios rectores de eficiencia, eficacia y honradez, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes; y, (iv) la aceptación y notificación al interesado.
La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, por su parte, es reglamentaria del artículo 134 constitucional y dentro de su apartado referente a “La licitación pública” se contiene el artículo 36 bis, fracción II, controvertido, que se refiere a uno de los criterios que se utilizarán para la evaluación de las proposiciones y adjudicación de los contratos, consistente en la detección del precio más bajo. En relación con dicho precepto, el artículo 2º, fracción XII, también impugnado, define qué es lo que se entiende por “precio conveniente” para el Estado.
Sólo por cuestiones de mayor claridad, se transcriben de nueva cuenta los numerales referidos:
Artículo 2.

[…]

XII. Precio conveniente: es aquél que se determina a partir de obtener el promedio de los precios preponderantes que resulten de las proposiciones aceptadas técnicamente en la licitación, y a éste se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus políticas, bases y lineamientos.”
Artículo 36 Bis.- Una vez hecha la evaluación de las proposiciones, el contrato se adjudicará al licitante cuya oferta resulte solvente, porque cumple con los requisitos legales, técnicos y económicos establecidos en la convocatoria a la licitación, y por tanto garantiza el cumplimiento de las obligaciones respectivas y, en su caso:
I. La proposición haya obtenido el mejor resultado en la evaluación combinada de puntos y porcentajes, o bien, de costo beneficio;
II. De no haberse utilizado las modalidades mencionadas en la fracción anterior, la proposición hubiera ofertado el precio más bajo, siempre y cuando éste resulte conveniente. Los precios ofertados que se encuentren por debajo del precio conveniente, podrán ser desechados por la convocante, y
III. A quien oferte el precio más bajo que resulte del uso de la modalidad de ofertas subsecuentes de descuentos, siempre y cuando la proposición resulte solvente técnica y económicamente.
Para los casos señalados en las fracciones I y II de este artículo, en caso de existir igualdad de condiciones, se dará preferencia a las personas que integren el sector de micro, pequeñas y medianas empresas nacionales.
De subsistir el empate entre las personas del sector señalado, la adjudicación se efectuará a favor del licitante que resulte ganador del sorteo que se realice en términos del Reglamento de esta Ley. En las licitaciones públicas que cuenten con la participación de un testigo social, éste invariablemente deberá ser invitado al mismo. Igualmente será convocado un representante del órgano interno de control de la dependencia o entidad de que se trate.
La parte quejosa aduce en su primer concepto de violación que los preceptos reclamados violan la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 constitucional1, pues conceden a la autoridad licitante una facultad arbitraria para determinar el precio conveniente, lo que le dificulta proponer en la licitación pública el precio adecuado.
Al respecto, la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 constitucional se respeta por las autoridades legislativas cuando las disposiciones de observancia general generan certidumbre a los gobernados sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y tratándose de normas que confieren alguna facultad a una autoridad, cuando acotan en la medida necesaria y razonable tal atribución, en forma tal que se impida a la respectiva autoridad actuar de manera arbitraria o caprichosa, en atención a las normas a que debe sujetarse al ejercer dicha facultad.
En este orden de ideas, puede afirmarse que el motivo de inconstitucionalidad en estudio es infundado, por dos razones fundamentales: (i) si se revisa el sistema normativo relacionado con la licitación pública, se advierte que es claro el proceso de determinación del precio conveniente; y, (ii) se trata de un procedimiento de interés público, por lo que no es factible prevalerse de un interés privado para impugnarlo. Todo ello se demuestra a continuación.
De la lectura del artículo 2º, fracción XII impugnado se desprende cuál es el procedimiento a seguir para determinar cuál será el precio conveniente, mismo que consiste en obtener el promedio de los precios preponderantes que resulten de las proposiciones aceptadas técnicamente en la licitación, y a éste se le resta el porcentaje que determine la dependencia o entidad en sus políticas, bases y lineamientos.
Si bien es cierto que la ley no dispone cuál será el referido porcentaje a descontar, o bien, los parámetros para determinarlo, el Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público sí lo hace en su artículo 51, apartado B:
Artículo 51.- Los criterios para evaluar la solvencia de las proposiciones, deberán guardar relación con los requisitos y especificaciones señalados en la convocatoria a la licitación pública para la integración de las propuestas técnicas y económicas.
La aplicación del criterio de evaluación binario a que se refiere el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley será procedente en aquellos casos en que la convocante no requiera vincular las condiciones que deberán cumplir los proveedores con las características y especificaciones de los bienes a adquirir o a arrendar o de los servicios a contratar porque éstos se encuentran estandarizados en el mercado y el factor preponderante que considera para la adjudicación del contrato es el precio más bajo. El Área contratante deberá justificar la razón por la que sólo puede aplicarse el criterio de evaluación binario y no el de puntos o porcentajes o de costo beneficio, dejando constancia en el expediente del procedimiento de contratación.
El cálculo de los precios no aceptables y los precios convenientes, sólo se realizará cuando se utilice el criterio de evaluación binario y al efecto se atenderá lo siguiente:

(…)

B. El cálculo del precio conveniente únicamente se llevará a cabo cuando se requiera acreditar que un precio ofertado se desecha porque se encuentra por debajo del precio determinado conforme a la fracción XII del artículo 2 de la Ley.
Para calcular cuándo un precio es conveniente, los responsables de hacer la evaluación económica aplicarán la siguiente operación:
I. Los precios preponderantes de las proposiciones aceptadas en una licitación pública, son aquéllos que se ubican dentro del rango que permita advertir que existe consistencia entre ellos, en virtud de que la diferencia entre los mismos es relativamente pequeña;
II. De los precios preponderantes determinados, se obtendrá el promedio de los mismos. En el caso de advertirse la existencia de dos o más grupos de precios preponderantes, se deberá tomar el promedio de los dos que contengan los precios más bajos;
III. Al promedio señalado en la fracción anterior se le restará el porcentaje fijado en las políticas, bases y lineamientos de las dependencias y entidades, el cual no podrá ser inferior al cuarenta por ciento, y
IV. Los precios cuyo monto sea igual o superior al obtenido de la operación realizada conforme a este apartado serán considerados precios convenientes.
La convocante que, en términos de lo dispuesto en este artículo, deseche los precios por considerar que no son convenientes o determine que son no aceptables, no podrá adjudicar el contrato a los licitantes cuyas proposiciones contengan dichos precios, debiendo incorporar al fallo lo señalado en la fracción III del artículo 37 de la Ley.”
Según se aprecia, si bien la ley y el reglamento remiten al porcentaje fijado en las políticas, bases y lineamientos de las dependencias y entidades, a fin de descontarlo del promedio de los precios preponderantes, también es cierto que el propio reglamento establece que dicho porcentaje no podrá ser inferior al cuarenta por ciento, sin que sobre este tópico la Constitución Federal prevea una reserva de ley.
En este aspecto, es cierto que la ley reconoce un cierto margen de libertad para la autoridad administrativa a fin de determinar cuál será el porcentaje que habrá de sustraer del promedio de los precios preponderantes, sin embargo, también se le establecen directrices en el reglamento que desarrolla o pormenoriza a la ley, mismas que se deberán respetar durante el procedimiento de licitación.
De ahí que si el propio sistema normativo en materia de licitaciones públicas establece tanto las reglas para la determinación del precio conveniente como los límites del ejercicio de la facultad discrecional de la entidad licitante para fijar el porcentaje que podrá descontar del promedio de los precios preponderantes, entonces no se está en presencia de una facultad arbitraria que genere incertidumbre en el licitante y, por tanto, se respeta la garantía de seguridad jurídica prevista en el artículo 16 constitucional.
En cuanto a la afectación material de la que se prevale la quejosa, ya se ha dicho que de acuerdo con el numeral 134 de la Constitución Federal, en las licitaciones públicas se convoca a los participantes para que libremente presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Por tanto, es una exigencia constitucional que ninguno de los participantes pueda conocer, antes de la apertura de las proposiciones económicas, cuáles son los precios ofertados por los licitantes y, por ende, cuál será al final del día el precio conveniente. Este sistema tiene un propósito de interés público, que consiste en el manejo de los recursos con eficiencia, eficacia y honradez, a fin de asegurar las mejores condiciones de contratación para el Estado, principio que debe prevalecer sobre el interés privado de la quejosa, que se traduce tener la certeza de que resultar vencedora y se le adjudique el contrato.
En síntesis, si el Constituyente exige que las propuestas de precio no se conozcan de antemano, y el legislador ha establecido las reglas para determinar cuál será, en definitiva y en cada caso concreto, el precio conveniente, ello no puede traer consigo inseguridad jurídica al gobernado en términos del artículo 16 constitucional y, en consecuencia, el artículo 2º, fracción XII impugnado sí se apega a la Carta Magna.
La quejosa también se duele de que una de las condiciones para resultar vencedor en la licitación pública consiste en que el precio ofertado no debe ser menor al precio conveniente, pues a su juicio no es razonable esta disposición, prevista de manera particular en el artículo 36 bis, fracción II, de la ley impugnada.
Este argumento es infundado. Como ya se precisó, el artículo 134 constitucional exige que la entidad convocante lleve a cabo el estudio de las propuestas de prestación del servicio a contratar al tenor de los principios rectores de eficiencia, eficacia y honradez, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Corresponde al legislador establecer las bases conforme a las cuales podrá determinarse cuál será el mejor precio para el Estado, y así surge el concepto de “precio conveniente”, el cual es producto del promedio de los precios preponderantes y de la resta de un porcentaje. No se trata, pues, de un precio de mercado cualquiera, sino de aquél que garantizará al Estado condiciones de contratación favorables no sólo desde un punto de vista monetario, sino también en términos de eficacia y eficiencia.
Ahora bien, el mecanismo de evaluación al que se refieren los preceptos impugnados es el denominado “precio más bajo”, de ahí que por cuestiones de eficiencia y eficacia en el tipo de servicio que se pretende obtener y evitar así posibles incumplimientos por parte del prestador, sea necesario establecer un tope mínimo del precio de contratación. De otro modo, se fomentaría la práctica de ofrecer precios sumamente bajos que no garantizarían la obtención de un buen servicio y, por lo tanto, la satisfacción de las necesidades del ente convocante.
Lo anterior se puede refrendar de la propia exposición de motivos de las reformas a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día veintiocho de mayo de dos mil nueve:
La concepción detrás de este control está sustentada en la desconfianza, la discrecionalidad y la propia corrupción. Los servidores públicos que llevan a cabo las funciones de contratación, por tanto, están más dedicados en buena medida en cumplir los formalismos normativos, pero no en buscar la contratación más eficiente, económica o más eficaz. (…)
Definición de oferta solvente y precio mínimo aceptable:
Además de aportar claridad a la obligación de las convocantes de adjudicar el contrato al licitante cuya oferta resulte solvente, porque cumple con los requisitos legales, técnicos y económicos establecidos en la convocatoria a la licitación, y por tanto garantiza el cumplimiento de las obligaciones respectivas, también se incorporan las bases para determinar la mecánica que servirá para calcular el precio mínimo aceptable, a efecto de eliminar los precios que puedan estar por debajo de los costos de mercado y que provocaran incumplimientos y controversias a la convocante, en perjuicio de la prestación de su objeto social.”
De ahí que las previsiones contenidas en las normas impugnadas no sean arbitrarias o caprichosas, sino que respondan a necesidades de orden público elevadas a rango constitucional, como son la eficacia y eficiencia en la prestación del servicio, y no de manera aislada a la consideración de que se trata del precio más bajo. Por lo tanto, desde ese punto de vista, las normas impugnadas no violan la garantía de seguridad jurídica prevista en el artículo 16 constitucional.
En el mismo concepto de violación, la quejosa hace depender la inconstitucionalidad del artículo 36 bis, fracción II, de su contradicción con el artículo 2º, fracción XII, al tenor de un criterio aislado de esta Primera Sala que exige una contradicción entre las dos normas de igual jerarquía, a fin de generar inseguridad jurídica. Dicho criterio es el siguiente:
Novena Época

Instancia: Primera Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXXI, Febrero de 2010

Tesis: 1a. XI/2010

Página: 109
AMPARO CONTRA LEYES. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE ÉSTAS PUEDE DERIVAR DE LA CONTRADICCIÓN CON OTRAS DE IGUAL JERARQUÍA, CUANDO SE DEMUESTRE VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. Los actos de autoridad de creación y vigencia de normas generales pueden combatirse en el juicio de garantías, con base en la infracción de exigencias que deben respetar, como las derivadas del proceso legislativo establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o incluso aquellas derivadas del respeto a la garantía de seguridad jurídica que comprende las denominadas sub-garantías de legalidad, fundamentación, motivación, competencia, irretroactividad y audiencia, cuya violación puede demostrarse no sólo a través de la exposición de una contradicción directa con el texto fundamental, sino mediante las incongruencias en el orden jurídico que revelen transgresión a esa garantía, como la contradicción entre normas secundarias, lo que implica vulneración indirecta al texto constitucional, sin embargo, en este último supuesto, el examen de las normas jurídicas relativas debe sustentarse no únicamente en afirmaciones tocantes a la incongruencia entre leyes secundarias, sino también en la precisión de las garantías individuales violadas, y en la demostración de que la norma aplicada es la que viola el orden constitucional y no exclusivamente el ordenamiento jurídico utilizado como parámetro comparativo para derivar la incongruencia o carencia de facultades, pues sólo de esa manera se podría demostrar que se aplicó en el acto reclamado una ley inconstitucional, de otra manera, por más inconstitucional que resultara la norma comparativa no aplicada, no podría concederse la protección federal.”
Amparo directo en revisión **********. **********. 25 de noviembre de 2009. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.
En el caso concreto, de los conceptos de violación no se advierte cuál es la supuesta incongruencia que existe entre las dos normas impugnadas susceptible de generar, per se, inseguridad jurídica, y por otro lado, no ha quedado demostrado que las reglas de licitación a que se refieren los numerales en estudio transgredan de modo alguno la garantía de seguridad jurídica, por tal motivo debe declararse inoperante esta porción del concepto de violación.
En cuanto a su segundo concepto de violación, éste también debe declararse infundado. En efecto, la garantía de audiencia prevista en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional2 consiste en el derecho de ser oído y vencido previamente en juicio antes de ser privado de un derecho, respetándose las formalidades esenciales del procedimiento, tales como el emplazamiento o notificación del proceso o procedimiento, la apertura de un periodo de pruebas y alegatos, así como sentencia o resolución definitiva. 3
Si bien es cierto que la garantía de audiencia presupone la necesidad de que los hechos y datos en los que la autoridad se basa para iniciar un procedimiento que puede culminar con privación de derechos, sean del conocimiento del particular a través del acto de notificación, lo cierto es que el perjuicio que invoca se relaciona con el hecho de que no está en condiciones de conocer los precios preponderantes para calcular el precio conveniente y así obtener la adjudicación del contrato, siendo que como ya quedó demostrado en líneas anteriores, es el propio constituyente quien exige que los licitantes realicen sus propuestas de manera confidencial, en sobre cerrado, a fin de garantizar las mejores condiciones para el Estado. De ahí que resulte imposible jurídicamente exigirle al legislador que realice el cálculo de los precios preponderantes con base en el previo anuncio de los precios ofertados por todos los competidores o bien, con apoyo en alguna tarifa registrada, pues ello sí tornaría inconstitucional el procedimiento.
Lo anterior sin menoscabo de que los licitantes no tienen derecho alguno a resultar vencedores, en virtud de que la licitación pública es un procedimiento previo a la contratación, cuya finalidad es determinar quién es la persona que ofrece las condiciones más ventajosas para el Estado, previa valoración de las mejores condiciones de precio, calidad, financiamiento, la oportunidad, entre otras, de ahí que tampoco pueda sostenerse que se les ha privado de un derecho sin ser previamente oídos y vencidos en juicio. Lo anterior permite concluir que los preceptos reclamados no transgreden la garantía de audiencia prevista en el artículo 14 constitucional.
En estas condiciones, al ser infundados por una parte y por otra inoperantes los conceptos de violación expuestos por el recurrente, y estar en presencia de un asunto de estricto derecho, lo procedente es, en la materia de la revisión, confirmar la sentencia recurrida y negar el amparo solicitado.
QUINTO. Por otra parte, tomando en cuenta que los restantes agravios están dirigidos a combatir la sentencia del juez de distrito por virtud de la cual declaró inoperantes los conceptos de violación relacionados con la legalidad del acto administrativo reclamado, procede reservar jurisdicción al Décimo Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quien previno del presente asunto, para que se ocupe del estudio de dichos aspectos que son propios de su competencia, de conformidad con lo previsto por el artículo 92 de la Ley de Amparo.
Por lo expuesto y fundado se resuelve:
PRIMERO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********, respecto de los artículos 2, fracción XII, y 36 Bis, fracción II, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en términos del considerando cuarto de esta ejecutoria.
SEGUNDO. Se reserva jurisdicción al Décimo Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en términos del último considerando de esta ejecutoria.
Notifíquese; con testimonio de la presente resolución remítanse los autos al Tribunal Colegiado que previno y, en su oportunidad, archívese el asunto como totalmente concluido.
Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los Señores Ministros: Jorge Mario Pardo Rebolledo, José Ramón Cossío Díaz, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Ponente).
Firman el Ministro Presidente y Ponente con el Secretario de Acuerdos de la Primera Sala, que autoriza y da fe.

PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA Y PONENTE.

MINISTRO ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA.

SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA.

LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.



1 “Art. 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. (….)”

2 Art. 14.- (…) Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

3 En cuanto al contenido y alcances de la garantía de audiencia, resulta ilustrativo el contenido de la siguiente jurisprudencia:

AUDIENCIA, RESPETO A LA GARANTIA DE. DEBEN DARSE A CONOCER AL PARTICULAR LOS HECHOS Y MOTIVOS QUE ORIGINAN EL PROCEDIMIENTO QUE SE INICIE EN SU CONTRA. La garantía de audiencia consiste fundamentalmente en la oportunidad que se concede al particular de intervenir para poder defenderse, y esa intervención se puede concretar en dos aspectos esenciales, a saber: la posibilidad de rendir pruebas que acrediten los hechos en que se finque la defensa; y la de producir alegatos para apoyar esa misma defensa con las argumentaciones jurídicas que se estimen pertinentes. Esto presupone, obviamente, la necesidad de que los hechos y datos en los que la autoridad se basa para iniciar un procedimiento que puede culminar con privación de derechos, sean del conocimiento del particular, lo que se traduce siempre en un acto de notificación que tiene por finalidad que aquél se entere de cuáles son esos hechos y así esté en aptitud de defenderse. De lo contrario la audiencia resultaría prácticamente inútil, puesto que el presunto afectado no estaría en condiciones de saber qué pruebas aportar o qué alegatos formular a fin de contradecir los argumentos de la autoridad, si no conoce las causas y los hechos en que ésta se apoya para iniciar un procedimiento que pudiera afectarlo en su esfera jurídica. (Séptima Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 199-204 Tercera Parte, Página: 85)




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