Antes de la entrada en vigor de un acuerdo como el tppa



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PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LOS REQUISITOS LEGALES DE ESTADOS UNIDOS PARA "CERTIFICAR" EL CUMPLIMIENTO DE SOCIOS COMERCIALES

ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE UN ACUERDO COMO EL TPPA#

¿En qué consiste la "certificación"?

¿Cuándo se introdujo la certificación y por qué?

¿Por qué el proceso de certificación ha causado más retrasos recientemente?

¿Cuál es el fundamento jurídico de la certificación?

¿Un requisito jurídico similar sería aplicable al TPPA?

¿Cómo difiere la certificación de la vía rápida (fast track)?

¿Podría el Congreso cambiar el texto final de un TPPA, incluso si el presidente tenía la autoridad de vía rápida (fast track)?

¿Cómo se incluirían en el TPPA normas sobre temas como la manipulación de la moneda?

¿Pueden los miembros del Congreso tratar directamente con el gobierno del socio comercial?

Si al Presidente se le concedió vía rápida, y el Congreso luego aprueba el TPPA, ¿esto asegura automáticamente la certificación?

¿Qué sucede si el Presidente no tiene la autoridad de vía rápida?

¿Cómo funciona la certificación en la práctica?

¿Qué ha significado esto en la práctica para los países que firmaron un TLC con Estados Unidos?

¿Los funcionarios estadounidenses realmente participan en la redacción de las leyes de la otra parte?

¿Qué papel juegan las empresas estadounidenses en el proceso?

¿La sociedad civil estadounidense influye también en el proceso?

¿La intervención de los Estados Unidos en la redacción de leyes de otros países se hace pública?

¿Cuánto tiempo puede durar el proceso de certificación?

¿La certificación sólo se aplica a la legislación formal?

¿Qué pasa si el texto es vago y permite diferentes interpretaciones?

¿Cómo aborda la certificación diferentes sistemas para incorporar tratados en el derecho interno?

¿Estados Unidos hace demandas que van más allá del texto acordado?

¿Tiene que haber evidencia independiente que apoye las demandas de Estados Unidos?

¿Qué pasa con los países del TPPA que no estaban en la mesa de negociación cuando se supone que hicieron esos compromisos?

¿Podrían los Estados Unidos utilizar compromisos que, en su versión, habrían sido realizados por un gobierno durante las negociaciones para acceder a las conversaciones del TPPA?

¿Podrían incluirse en la certificación negociaciones paralelas entre los Estados Unidos y otro país del TPPA?

¿Qué pasa si el otro país rechaza la posición de Estados Unidos?

¿Qué sucede si la legislatura del otro país se niega a aprobar una ley que Estados Unidos exige?

¿Cómo ha afectado la presión de Estados Unidos al proceso democrático en los países que firmaron TLC con Estados Unidos recientemente?

¿Puede la otra parte tratar de reabrir las negociaciones en respuesta a las demandas de Estados Unidos?

¿Acaso este proceso no corre un grave riesgo de reacción negativa interna contra la injerencia de Estados Unidos?

¿De qué manera afecta a un acuerdo multilateral como el TPPA la certificación de miembros individuales ?

¿Qué pasa si las normas de origen se basan en contribuciones de una parte que no está certificada?

¿Estados Unidos puede cambiar sus propios compromisos del TPPA mediante la certificación?

¿Acaso otras partes podrían aplicar su propia versión de la certificación a los Estados Unidos?

¿Qué tipo de normas son analizadas para analizar el cumplimiento?


  • Licencias de importación para arroz y cerdo

  • Equivalencia de carne y aves de corral certificada por plantas de Estados Unidos

  • Reconocimiento universal de patentes

  • Exclusividad de datos

  • Exclusividad de datos extendida

  • Patentes de segundo uso

  • Contratos de distribución de combustible

Telecomunicaciones, aduanas, agricultura, procedimiento penal y acuerdos de distribución para empresas extranjeras

¿En qué consiste la certificación?

En un acuerdo comercial, el Presidente de los Estados Unidos retiene la notificación formal por escrito a la otra parte de que Estados Unidos ha cumplido con sus procesos nacionales de aprobación hasta que los Estados Unidos certifiquen que la otra parte ha modificado las leyes y políticas internas de esa parte para satisfacer las expectativas de los Estados Unidos con respecto al cumplimiento del tratado de libre comercio (TLC).

Esto significa que, incluso si el Congreso de los Estados Unidos aprobara el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPPA, por sus siglas en inglés) y el otro país también cumplió con sus propios procesos de aprobación nacionales, el acuerdo no entrará en vigor a menos que, y hasta que, Estados Unidos certifique la implementación por parte del otro país.

Este proceso de certificación puede dar a Estados Unidos la capacidad de reescribir el acuerdo entre las partes que resultó de sus negociaciones y obtener concesiones adicionales después de que el pacto ha sido firmado.

¿Cuándo se introdujo la certificación y por qué?

Provisiones relacionadas con la certificación han sido incluidas en la legislación para implementar los pactos comerciales de Estados Unidos desde que el Congreso de los Estados Unidos comenzó a aprobar acuerdos "comerciales" que contenían términos que se extendían más allá de asuntos relacionados con aranceles y cuotas. Fue utilizado por primera vez para el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos (CUSFTA, por sus siglas en inglés) en 1988, y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en 1993.i Las provisiones sobre certificación se han mantenido prácticamente iguales. A pesar de sus importantes repercusiones, esta práctica estadounidense de certificación no es muy conocida, a no ser por los países que han sufrido las consecuencias.

¿Por qué el proceso de certificación ha causado más retrasos recientemente?

Chile enfrentó presiones de Estados Unidos en relación con el cumplimiento de lo que Estados Unidos consideraba eran obligaciones de Chile sobre la propiedad intelectual en el TLC entre Chile y Estados Unidos. Chile se negó a hacer esos cambios después de que su TLC con Estados Unidos había entrado en vigor. También se han reportado preocupaciones de Estados Unidos sobre el no cumplimiento de Australia con las obligaciones de su TLC con Estados Unidos con respecto a los derechos de propiedad intelectual y productos farmacéuticos.ii Desde entonces, ha habido un mayor énfasis en obtener previamente los cambios exigidos por las empresas, lo que ha provocado los largos retrasos que se analizan más adelante.

¿Cuál es el fundamento jurídico de la certificación?

La certificación es una obligación jurídicamente vinculante para el presidente de los Estados Unidos. Ha formado parte de la legislación aprobada por el Congreso de los Estados Unidos para implementar cada tratado de libre comercio de Estados Unidos durante los últimos 26 años. Un ejemplo reciente es la legislación de implementación para el TLC entre Estados Unidos y Corea, que especifica:

Condiciones para la entrada en vigor del acuerdo: En el momento en que el Presidente determine que Corea ha tomado las medidas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones del Acuerdo que han de surtir efecto en la fecha en que el Acuerdo entre en vigor, se autoriza al Presidente para el intercambio de notas con el Gobierno de Corea para disponer la entrada en vigor, a partir del 1 de enero de 2012, del Acuerdo con los Estados Unidos.iii

¿Un requisito jurídico similar sería aplicable al TPPA?

Puede esperarse el mismo requisito de certificación unilateral para el TPPA. De hecho, en el proyecto de ley para dar autoridad de vía rápida (fast track) al presidente se incluyeron requisitos nuevos y adicionales que obligan a la Oficina del Representante de Comercio de los Estados Unidos (USTR, por sus siglas en inglés) a consultar con el Congreso si se han cumplido los requisitos de certificación. La Ley Bipartidista de Prioridades de Comercio de 2014 (también conocida como el ley Camp-Baucus), que se presentó en enero de 2014 para establecer una nueva concesión de autoridad de vía rápida para el TPPA, incluye en la Sec. 4(a)(2):


CONSULTAS PREVIAS A LA ENTRADA EN VIGOR - Previo al intercambio de notas para disponer la entrada en vigor de un acuerdo comercial, el Representante de Comercio de Estados Unidos celebrará oportunamente intensas consultas con los miembros del Congreso y los comités, tal como se especifica en el párrafo (1), y los mantendrá informados acerca de las medidas que haya adoptado un socio comercial para cumplir con las disposiciones del acuerdo que han de surtir efecto en la fecha en que el acuerdo entre en vigor.

¿Cómo difiere la certificación de la vía rápida?

La certificación es un proceso independiente de la Vía Rápida (“fast track” o Autoridad de promoción del comercio). La vía rápida es el proceso por el cual el Congreso de los Estados Unidos otorga a su presidente la autoridad para negociar, firmar y celebrar un acuerdo antes de que el Congreso vote sobre este acuerdo, y luego garantiza la votación dentro de los 90 días en el transcurso de los cuales el Congreso debe aceptar o rechazar el TLC en su totalidad. La vía rápida no sólo prohíbe cualquier modificación, sino que también limita las horas de debate permitidas en el Congreso sobre un pacto, a fin de garantizar su rápida aprobación.iv

¿Podría el Congreso cambiar el texto final de un TPPA, incluso si el presidente tenía la autoridad de vía rápida?

Una mayoría de los miembros del Congreso de los Estados Unidos podría insistir en realizar cambios al TPPA, incluso con la vía rápida. Lo hicieron, por ejemplo, con el TLC entre Corea y Estados Unidos, que el presidente George W. Bush firmó en 2007. Cuando se hizo evidente en 2011 que el Congreso no podía aprobar el acuerdo tal como se había firmado, el Presidente Barack Obama solicitó a Corea del Sur concesiones adicionales en relación con el comercio de productos agrícolas y automotores.v Si Corea no hubiese estado de acuerdo, podría haber tenido que enfrentar más presiones para hacer esos cambios como una condición previa para la certificación.

¿Cómo se incluirían en el TPPA normas sobre temas como la manipulación de la moneda?

Si se firma un TPPA sin incluir normas sobre la llamada manipulación de la moneda, que se aplican de forma universal a todas las partes, es probable que Estados Unidos realice demandas adicionales para agregar estos términos después de la firma, tal como ocurrió cuatro años después de la firma del TLC entre Estados Unidos y Corea, cuando los funcionarios estadounidenses anunciaron que el Congreso no podría aprobar el acuerdo firmado sin concesiones adicionales. Provisiones adicionales, definidas por los Estados Unidos, podrían agregarse mediante un acuerdo paralelo cuyas disposiciones son explícitamente incorporadas al texto central del TPPA cuya plena aplicabilidad depende de la implementación del acuerdo paralelo subyacente.

¿Pueden los miembros del Congreso tratar directamente con el gobierno del socio comercial?

Oficialmente, el Poder Ejecutivo representa a los Estados Unidos en las negociaciones con los gobiernos extranjeros. En la práctica, sin embargo, los miembros del Congreso también se han relacionado directamente con otros gobiernos para exigir más concesiones como condición para dar su apoyo a la legislación de aplicación de un TLC.

Por ejemplo, después de forzar al entonces presidente George W. Bush a volver atrás para añadir nuevas normas laborales y ambientales al texto del TLC con Perú, años después de haber sido firmado éste, los demócratas en el subcomité de Medios y Arbitrios presentaron por escrito a Perú demandas para realizar cambios específicos a leyes y prácticas laborales, de silvicultura, entre otras, que consideraban necesarios para cumplir con el TLC. Estas demandas fueron el precio por su apoyo al TLC entre Perú y Estados Unidos. Aparentemente, el Gobierno de Perú indicó que haría tales cambios e implementó algunos de ellos, y el acuerdo fue entonces aprobado. Sin embargo, los miembros del Comité insistieron en que el presidente Bush no debía certificar el cumplimiento de Perú con el TLC hasta que no se completara la totalidad de las demandas de la lista.

El Presidente Bush insistió para que Perú hiciera los cambios en la propiedad intelectual que la industria farmacéutica había pedido como condición de certificación pero, en definitiva, no exigió la lista completa de cambios laborales y medioambientales/forestales que el comité de Medios y Arbitrios exigía fueran promulgados antes de la certificación. Como consecuencia, ahora existe apoyo de ambos partidos para que cualquier autoridad de comercio futura incluya requisitos de certificación aún más fuertes antes de que un acuerdo pueda entrar en vigor.

Si al Presidente se le concedió vía rápida, y el Congreso luego aprueba el TPPA, ¿esto asegura automáticamente la certificación?

No. Incluso después de que el Congreso de Estados Unidos ha aprobado un acuerdo, éste no puede entrar en vigor hasta que Estados Unidos haya certificado que estos socios comerciales han satisfecho los criterios estadounidenses de cumplimiento. La certificación le da al Congreso de Estados Unidos y a la industria estadounidense una ventaja adicional para exigir a los países socios que sancionen concesiones adicionales, incluso después de que un pacto está firmado y aprobado.

¿Qué sucede si el Presidente no tiene la autoridad de vía rápida?

Actualmente el Presidente Obama no tiene vía rápida. De hecho, en los últimos 20 años, el Congreso sólo ha otorgado la autoridad extraordinaria por un total de cinco años, desde 2002 hasta 2007. Sin vía rápida, se aplican los procedimientos de votación normales del Congreso. En primer lugar, los comités de la Cámara de representantes y del Senado podrían proponer una enmienda a la legislación que implementa el TPPA que hiciera que la promulgación del pacto quedara condicionada a disposiciones adicionales a ser incluidas en el texto o a que se eliminen las concesiones hechas por los Estados Unidos. O podrían simplemente negarse a aprobar algunos aspectos del pacto firmado, lo que significaría que no tendría fuerza de ley para los Estados Unidos.

Luego, en relación con la consideración en el Senado, simplemente para poner fin al debate y proceder a la votación, una mayoría de 60 senadores en 100 tendrían que estar de acuerdo. Incluso si se supera ese obstáculo, cualquier senador puede también presentar enmiendas en el Senado. En la Cámara de Representantes, la Comisión de Reglamento determina la cantidad de enmiendas que se permitirán durante las consideraciones.vi

El proceso de certificación es adicional a todo este trámite parlamentario.

¿Cómo funciona la certificación en la práctica?

Los funcionarios estadounidenses transmiten una lista de los cambios en las leyes y políticas internas del otro país que el gobierno de Estados Unidos requiere antes de permitir que el pacto entre en vigor. Funcionarios del gobierno de Estados Unidos monitorean luego su cumplimiento, y presionan al gobierno del país socio para que modifique sus leyes y políticas hasta que satisfagan la opinión de Estados Unidos con respecto a los cambios que se necesitan. La Oficina del Representante de Comercio de Estados Unidos (USTR) señaló en 2009 que había "sido muy consciente de nuestra obligación legal de no certificar el cumplimiento hasta que se cumpla con el TLC".vii

¿Qué ha significado esto en la práctica para los países que firmaron un TLC con Estados Unidos?

Hay un patrón común: los Estados Unidos requieren que el otro país envíe todas sus propuestas de leyes de aplicación al gobierno de Estados Unidos para poder examinarlas y comentarlas. A esto siguen meses de negociaciones con el gobierno de Estados Unidos sobre las leyes de aplicación. Estas rondas de negociaciones tienen lugar en el país de origen y en Estados Unidos.

Existen numerosos ejemplos. El Salvador tuvo que celebrar al menos tres rondas de negociaciones (dos en los Estados Unidos), que incluyeron el envío de una delegación de alto nivel, además de los ministros de agricultura y economía, a los Estados Unidos sobre una demanda de Estados Unidos de aceptar inspecciones de carne y aves, lo cual no estaba incluido en el texto del Acuerdo de Libre Comercio de América Central (CAFTA) (véase más adelante).viii

El gobierno de Estados Unidos aprobó la redacción de siete leyes antes de que fueran adoptadas por Costa Rica. Las leyes estaban relacionadas con los derechos de propiedad intelectual, derechos de autor, las telecomunicaciones, aduana, agricultura, el procedimiento penal y los acuerdos de distribución para empresas extranjeras. Estados Unidos revisó las versiones finales para asegurarse de que no hubiese cambios.ix

Nicaragua envió a Estados Unidos la ley que implementó el CAFTA para su revisión antes de que fuera firmado por el Presidente de Nicaragua. Estados Unidos pidió que la ley fuese publicada para asegurarse de que Nicaragua había completado todo el proceso de implementación. Aparentemente, Estados Unidos pidió que le aclararan una serie de medidas administrativas en el proyecto de ley.x

Funcionarios panameños se refirieron a "trabajar estrechamente" con la Oficina del USTR.xi

Para la certificación del CAFTA de República Dominicana, el gobierno de Estados Unidos aprobó previamente la redacción de siete leyes de aplicación del CAFTA y luego volvió a revisar la legislación final para asegurarse de que no se hubiesen introducido cambios antes de acceder a la certificación.xii

Guatemala aprobó su legislación para implementar el CAFTA a fines de mayo de 2006 luego de intensas consultas con el USTR, pero tuvo que esperar meses para recibir la garantía del USTR de que la legislación cumplía con las condiciones de Estados Unidos.xiii

¿Los funcionarios estadounidenses realmente participan en la redacción de las leyes de la otra parte?

El ejemplo mejor documentado de esto está relacionado con Perú. La cobertura de prensa informa que el USTR Adjunto viajó a Perú en 2008 "para ayudar a la administración a finalizar 35 nuevas leyes" que los Estados Unidos requerían. Asimismo, dos equipos de abogados del gobierno de Estados Unidos ayudaron a Perú en la redacción de leyes ambientales y empresariales.xiv Se informó que en las 35 leyes se incluían leyes sobre protección de datos de productos farmacéuticos, arbitraje para inversores, cambios en la propiedad de las tierras indígenas y el sistema educativo.xv

Los documentos publicados de conformidad con la Ley de Libertad de Información de Estados Unidos proporcionan muchos más detalles.xvi En el Anexo A se recogen extractos de las comunicaciones entre el personal del USTR, el personal de la Embajada de Estados Unidos en Lima, otros funcionarios del gobierno de Estados Unidos y funcionarios del gobierno peruano que se produjeron durante 2008 y 2009, cuando Perú estaba haciendo cambios a sus leyes y reglamentos internos para satisfacer las expectativas de los Estados Unidos sobre lo que se le exigía a Perú para el TLC con Estados Unidos. Los cambios se hicieron para obtener la certificación unilateral del gobierno de Estados Unidos de que Perú había cumplido con sus obligaciones como requisito previo para que el TLC entrara en vigor, lo que sucedió el 1 de febrero de 2009.

La mayor parte de las comunicaciones se refieren a un decreto legislativo particularmente polémico que Perú adoptó para cumplir con las interpretaciones del USTR de los requisitos del TLC – el DL 1090, la Ley Forestal y de Fauna Silvestre de Perú. Se trata de comunicaciones internas dentro de la oficina del USTR, a menos que se indique lo contrario.

¿Qué papel juegan las empresas estadounidenses en el proceso?

Reportes de prensa indican que los intereses empresariales estadounidenses dirigen las demandas del gobierno de Estados Unidos durante el proceso de certificación, además de los detalles de la legislación estadounidense para aprobar cualquier acuerdo de libre comercio. Estos intereses han incluido las industrias arrocera y porcina de Estados Unidos,xvii el Consejo Nacional de Organizaciones Textiles,xviii Chevron,xix la industria del alcoholxx, la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual,xxi Fabricantes e Investigadores de Farmacéuticos de América,xxii y la Asociación de Ganaderos de Carne Nacional, el Consejo de Productores de productos porcinos y exportadores de aves de corral.xxiii

¿La sociedad civil estadounidense influye también en el proceso?

Los sindicatos estadounidenses buscaron cambios adicionales a las leyes laborales peruanas más allá de lo que los funcionarios estadounidenses consideraban necesario para cumplir con el TLC. Tanto los sindicatos como las ONG ambientalistas argumentaron en contra de la certificación hasta que se modificaran las leyes para cumplir con su interpretación del TLC.xxiv

El Presidente Obama certificó el cumplimiento del TLC entre Colombia y Estados Unidos a pesar de que Colombia no había implementado plenamente el plan de acción de trabajo acordado. Esa es una de las razones por las que los demócratas están tan determinados como los republicanos a utilizar la certificación para asegurar lo que ellos consideran que es el cumplimiento del TPPA.

¿La intervención de los Estados Unidos en la redacción de leyes de otros países se hace pública?

Es difícil encontrar registros formales. La mayor parte de la información disponible se encuentra en los medios, principalmente en Inside US Trade. Se trata de comentarios tanto de la industria de Estados Unidos como de funcionarios y políticos estadounidenses o del país de destino.

Las comunicaciones entre los Estados Unidos y otro gobierno del TPPA también podrían entrar dentro de las disposiciones relativas a la confidencialidad que impiden la liberación de los documentos de antecedentes para el TPPA hasta cuatro años después de la entrada en vigor del acuerdo. Es imposible decirlo con certeza porque la clasificación de los documentos a los que esto se aplica también es secreta.

En algunos países del TPPA, las comunicaciones entre los gobiernos están sujetas a una estricta confidencialidad e incluso están protegidas de la divulgación en virtud de leyes de libertad de información. Por lo tanto, puede ser imposible, incluso para legisladores en el otro país del TPPA, así como para la opinión pública, saber si Estados Unidos participa o ha participado en la redacción de sus leyes y políticas, o en las diferentes interpretaciones que se propusieron y si su gobierno las aceptó o no.

¿Cuánto tiempo puede durar el proceso de certificación?

Como se muestra en el Cuadro A, la certificación puede extenderse durante años después de que cada país haya cumplido con sus requisitos constitucionales para la ratificación. La legislatura de Panamá aprobó el TLC entre Estados Unidos y Panamá en 2007, y el Congreso de Estados Unidos finalmente lo aprobó más de cuatro años después. Pero los Estados Unidos retuvieron la notificación por otro año porque Panamá no había cambiado todas sus leyes y políticas sobre patentes, derechos de autor, finanzas, telecomunicaciones, adquisiciones, aduana y recursos comerciales, entre otras, a la satisfacción de los Estados Unidos.

De hecho, la creación de la obligación de certificación en la legislación que implementa los TLC de Estados Unidos contempla la posibilidad de que la promulgación de un pacto pueda retenerse indefinidamente. Una carta de mayo de 2014 firmada por 154 congresistas demócratas y republicanos pide simplemente dicho tratamiento con respecto a Vietnam, Brunei y otros países en lo que tiene que ver con sus obligaciones potenciales de derechos laborales del TPPA:



La Administración debe abstenerse de validar tales normas laborales lamentablemente inadecuadas y el acuerdo final debe ser retenido hasta que estos países acepten la necesidad de reformar sus leyes laborales y avanzar resueltamente para ponerlas en práctica.xxv
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