Cámara Primera de Apelaciones en lo Civ y Com. Protocolo de Autos Interlocutorios Tomo: N° Folio



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Cámara Primera de Apelaciones en lo Civ. y Com.

Protocolo de Autos Interlocutorios

Tomo:.................Folio:.................................................................................................................

Secretaria: Virginia Rabellini de Vázquez



SENTENCIA NÚMERO: Ciento Cuarenta y cuatro.

En la Ciudad de Córdoba, a los trece días del mes de septiembre de dos mil once siendo las diez horas y treinta minutos se reúnen en Audiencia Pública los Sres. Vocales integrantes de ésta Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: “E.B.del C. C. ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGURO DE SALUD. (APROSS). AMPARO. EXPTE Nº 1736023/36” con fecha de entrada el 6 de abril de 2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia y Décimo Quinta Nominación en lo Civil y Comercial, por haber deducido la parte actora recurso de apelación en contra de la Sentencia Numero Dieciocho, dictada el 18 de febrero de 2011, obrante a fs 255/273 y que fuera dictada por la Dra. Laura Mariela González de Robledo; cuya parte resolutiva dispuso: “(…) 1) Rechazar la inconstitucionalidad de la Resolución Nª 0178/2009 y la acción de amparo impetrada por la Sra. E.B. del C en contra de la Administración Provincial de Seguro de Salud (A.PRO.S.S) para la cobertura integral económica de la prestación de fertilización in vitro por técnica ICSI con donación de ovocitos. 2) Costas por su orden; 3) No regular en ésta oportunidad los honorarios de los letrados contrarios a la parte vencida. Protocolícese…”.

Estudiados los autos el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación de la parte actora?

SEGUNDA CUESTIÒN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán su voto en el siguiente orden: Dr. Guillermo P. B. Tinti y Dr. Julio C. Sánchez Torres.



A LA PRIMERA CUESTIÒN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI dijo:

I. Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido supra transcripta, la Sra. B del C. E y el Sr. D.D.V –compareciendo el último de los nombrados por primera vez - interpusieron recurso de apelación; fundando el mismo a fs 274/280. Los argumentos que informan dicha presentación, admiten el siguiente compendio:

a. Como primer agravio, sostienen que la resolución dictada es arbitraria y denegatoria del acceso a la justicia pues se omite resolver sobre el fondo de la cuestión, limitándose a resolver sobre la improcedencia de la vía de amparo; por cuanto resulta necesario efectuar una investigación de las cuestiones propuestas. Al respecto, afirman los apelantes, que la magistrada arribó a ésta conclusión en base a una incorrecta interpretación del hecho lesivo. Entienden que las cuestiones a comprobar en autos son de tipo jurídico/médicos y ambos extremos se encuentran cumplimentados. En relación al aspecto médico, recuerdan que en materias relacionadas con el derecho a la salud y la integridad física, no cabe extremar la aplicación de los principios tradicionales que condicionan la admisibilidad del amparo, pues la urgencia del caso se contrapone al ejercicio de otras soluciones.

b. En segundo lugar, se quejan porque la juez ha entendido que no existió arbitrariedad en la conducta de la demandada. A contrario de lo sostenido esgrimen que el rechazo ha sido antojadizo y subjetivo por las siguientes razones: 1ª Por la existencia de normativa constitucional y científico médica, así como abundante doctrina y jurisprudencia; 2ª En virtud de la obligación de garantizar la salud de los afiliados, con independencia de una norma específica para cada enfermedad y 3ª Por el propio accionar contradictorio de la obra social. Reseñan en cuanto a éste punto, que en la primera contestación a la CD que enviaran los actores se les rogó esperar hasta el dictado de una norma específica y cuatro meses después con el dictado de la resolución atacada de inconstitucional se excluye la cobertura prometida.

c. Como tercer agravio, critican que se requiera de una ley específica para dar respuesta a su pedido. En apoyo a éste argumento destacan que el sustento normativo pretendido tiene raigambre constitucional (Art. 41,42, 75 inc. 19 y 23) y en los Tratados Internacionales: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. En cuanto al plexo legislativo destacan la existencia de las siguientes leyes: 1ª Ley 25.673 el cual crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; 2° La Ley provincial 8535 que reglamenta el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad en el marco institucional del Ministerio de Salud y Seguridad Social de la Provincia de Córdoba y finalmente la Ley 9277 de creación del APROSS. Entienden que exigir la existencia de una ley específica de fertilización asistida con ovodonación para declarar un derecho es presuponer que la puja se da en el binomio: ley / no ley; desconociendo el bloque de constitucionalidad vigente. Se preguntan finalmente, si el poder legislativo nunca sanciona la ley de fertilización asistida. ¿Qué ocurrirá con los derechos de personas que se encuentran en su misma situación?

d. En cuarto lugar fustigan el decisorio en crisis por cuanto entienden que en el mismo se han interpretado incorrectamente el objeto de la acción de amparo. Recuerdan que solicitaron la cobertura económica de la práctica y no autorización para efectuarla, dado que la misma no es necesaria. Luego de poner de resalto el total desconocimiento de la juez a-quo sobre el funcionamiento de las prácticas, destacan que los únicos centros en la Provincia de Córdoba que efectúan la técnica de fertilización asistida requerida pertenecen a la cartilla del APROSS. Por ésta razón, sostienen que en el supuesto de delito de violación de identidad de la persona (sindicado por la sentenciante) estarían incursas la totalidad de los centros especializados en Córdoba y el país. Recuerdan finalmente que en dichos lugares existen formularios de consentimiento informado, en donde se les hace saber a los donantes y receptores, que el concepto de anonimato es para ellos recíprocamente; pero que se poseen registros de identidades, que pueden ser requeridos por autoridades judiciales.

e. En quinto lugar se agravian por el rechazo de la inconstitucionalidad de la resolución N° 178/09. Recuerdan que la ley 9565 de creación del APROSS excluía la cobertura de tratamientos de fertilización asistida. Con la sanción de la ley 9277 se modificó tal situación resultando de la reglamentación cuya constitucionalidad se ataca que la práctica requerida se encuentra excluida conforme el apartado b. Ahora bien, sostienen que si la infertilidad es una enfermedad y ello se halla debidamente acreditado, se han cumplimentado los requisitos exigidos para acceder a la protección solicitada; siendo la exclusión arbitraria y violatoria de los propios principios que dan nacimiento a la obra social.

f. Afirman que el rechazo de la presente acción les produce un agravio irreparable al sostener que existen otras vías de formación de la familia. A contrapunto de esta idea, relatan que se encuentran anotados en listas de espera de adopción en distintas provincias, desde hace dos años, sin resultado a la fecha. Además, entienden que el rechazo de la acción pretendida resulta una injusticia frente a aquellos que poseen los medios para costear el tratamiento. La opción tratamiento médico/adopción es inexistente y en caso de ser factible se trata de una opción ajena al estado.

g. En séptimo lugar, se quejan por la falta de reconocimiento y adecuada valoración de la prueba rendida y que acredita: el estado de salud de la pareja, la actitud arbitraria y antojadiza de la demandada; la habitual práctica de fertilización con donación de óvulos en los centros privados; la existencia de normativa y protocolos médicos que reglamentan este tipo de prácticas; que la ovodonación puede ser por técnica FIV o ICSI; la existencia de un control a las donantes vía consentimiento informado; que la práctica requerida no es una actividad ilegal o prohibida y la garantía de preservación de la identidad de los embriones.

II. Radicados los autos en esta sede y corrido el traslado que prevé la ley provincial 4915, la accionada lo evacua a fs 292/299. En dicho responde solicita el rechazo de la apelación articulada y la confirmación de la sentencia apelada con especial imposición de costas, en base a las consideraciones de hecho y derecho allí expuestas, las que serán referenciadas en el tratamiento de los agravios pero que no consignaré en el presente acápite, a fin de no incurrir en reiteraciones.

III. Corrido el traslado al Sr. Fiscal de Cámaras Civil y Comercial, el mismo lo evacua a fs 303/318; manifestando “…III. El “thema decidendum”.

Así las cosas, este Ministerio Público advierte que, las cuestiones debatidas en autos se circunscriben a dilucidar la eventual procedencia de la vía del amparo para dirimir la controversia y efectuar el control de constitucionalidad de la Resolución Nº 178/09 el APROSS en la que no se comprende la cobertura de la fertilización asistida con la modalidad que pretenden los apelantes (ovodonación).

IV. Análisis.

IV.1. La fecundación asistida.

En la actualidad, la comunidad científica se ve conmovida por la posibilidad de intervenir efectivamente en el proceso reproductivo humano. A partir de tal posibilidad, muchas parejas infértiles que se veían impedidas para tener hijos, pueden hoy recurrir a estos procedimientos como un camino real y eficiente hacia la paternidad.

Desde esta perspectiva, observamos que una vez más, la ciencia pone una nueva tecnología al servicio de la humanidad, dejando que el descubrimiento deje de pertenecer a los científicos y pase cada vez con mayor rapidez al dominio público.

De su mano, también se presentan entrelazadas la concurrencia de las más variadas formas del saber y de este modo, las diferentes corrientes filosóficas, religiosas, biológicas y legales han intervenido con justa razón en el debate y en la reflexión sobre los efectos éticos y legales que este nuevo descubrimiento aporta a la comunidad.

IV.1.a. Modalidades.

La fecundación in vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés) es una de las técnicas a través de las cuales pueden sortearse los problemas biológicos o naturales en la concepción y llegar, finalmente, a ella.

Por este método se logra la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides fuera del cuerpo de la madre.

La FIV es el principal tratamiento para la esterilidad cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito. El desarrollo de esta técnica, implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido. El ovocito fecundado (el cigoto) se transfiere entonces al útero de la mujer con la intención de iniciar un embarazo.

El término in vitro es un término en latín que significa en cristal. Se utiliza porque en los primeros experimentos biológicos en los que se realizaban cultivos de tejidos fuera de los organismos vivos de los cuales procedían, se realizaban en contenedores de cristal, tales como tubos de ensayo, probetas o placas de Petri.

En la actualidad, el término in vitro se refiere a cualquier procedimiento biológico que se realiza fuera del organismo en el que tendría lugar normalmente, para distinguirlo de un experimento in vivo donde el tejido permanece dentro del organismo vivo en el que normalmente se encuentra.

Las técnicas de reproducción asistida por FIV, a su vez, pueden clasificarse en dos grandes modalidades: La fecundación in vitro con transferencia de los embriones al útero (FIV/TE) y la transferencia de gametos a la trompa (GIFT).

Ambos procedimientos pueden realizarse con gametos pertenecientes a la pareja o a donantes y también es posible utilizar espermatozoides criopreservados.

Por su parte, la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (coloquialmente denominada ICSI) es un desarrollo reciente asociado a la FIV que permite inyectar directamente un espermatozoide en el ovocito utilizando técnicas de micromanipulación.

Se acude a ella cuando los espermatozoides tienen dificultades para penetrar en el ovocito o cuando el recuento arroja sumas muy bajas. También en este supuesto se puede hacer uso de esperma del compañero o de donante.

IV.1.b. La norma objeto de tacha constitucional.

La ley Provincial 9695, incorpora el inciso n) al artículo 12 de la Ley 9277 de creación de la APROSS.

A través de dicha reforma y a partir del 1 de Enero de 2010, se agregó al menú prestacional de APROSS la cobertura de Fertilización Asistida en la modalidad detallada por Resolución de la Obra Social que, en el caso se plasmó en la identificada con el número 178 de fecha 21 de Diciembre de 2009.

En dicho instrumento, luego de definir qué se entiende por fertilización o reproducción asistida y fijar las condiciones de infraestructura en las cuales deben desarrollarse los mentados procedimientos de fecundación, se establecieron los criterios de inclusión y exclusión para los destinatarios y las diferentes prácticas.

Así, se determinó que quienes pretendieran beneficiarse con la cobertura debían acreditar que eran parejas convivientes, con incapacidad para tener un hijo vivo, que no tomaran medidas anticonceptivas, que tuvieran infertilidad médicamente probada, que ambos miembros integrantes de la pareja debían ser afiliados al APROSS, debían estar vivos, dar su consentimiento y ser mayores de edad.

A su vez, se estableció que las indicaciones en mujeres mayores de 37 años y hasta los 41 años, serán evaluadas por un comité de expertos para determinar las posibilidades de éxito y los riesgos y que, según los resultados de tal análisis, se resolvería posteriormente la cobertura o no y las condiciones de aquélla.

Desde otro costado, entre las exclusiones se indicó que no tendrían cobertura aquellas mujeres que tuvieran enfermedad crónica que pudiera agravarse con un embarazo o enfermedad de transmisión vertical aguda de alguno de los integrantes de la pareja.

Se dejó sentado que tampoco serían cubiertos los procedimientos en los que hubiera indicación de donación de gametas (óvulos o espermatozoides) y de embriones, la inseminación con semen heterólogo, la criopreservación de óvulo, semen y embriones y la utilización de útero de otra persona.

De la lectura de las constancias de autos, se desprende que la reglamentación cuestionada se circunscribe a aspectos relativos a la falta de cobertura que la apelante entiende arbitraria e infundada.

IV.2. Corrientes relativas a la cobertura por las Obras Sociales.

La cuestión relativa a la reserva de cobertura de la prestación por parte de las obras sociales –y aún de las empresas de medicina prepaga- ha pendulado por muy variadas posiciones.

En efecto, frente a planteos similares al realizado en autos, la jurisprudencia se ha ido enrolando desde la condena directa a efectuar todos los tratamientos necesarios hasta tanto se produzca el embarazo, hasta la absolutamente negativa que sostiene que no existe un fundamento jurídico para condenar a pagar el tratamiento de fertilización asistida, por carencia de norma alguna al no encontrarse dicha prestación entre las enumeradas en el Programa Médico Obligatorio.

Entre ambos extremos, se halla una postura que podríamos llamar “intermedia” que, con ciertos recaudos –tendientes a garantizar el derecho a la identidad del nacido, por ejemplo- establecen la realización de una cantidad determinada de procedimientos o, también, ordenan que la obra social demandada afronte el cargo de un determinado porcentaje del costo de la fertilización.

IV.2.a. La teoría restrictiva.

Los precedentes1 susceptibles de ser comprendidos en esta categoría, se asientan, especialmente, en el fundamento de que la prestación no está prevista como obligatoria en la ley y que la inclusión de situaciones no legisladas que no ponen en riesgo la vida de las personas, puede impactar negativamente en la disponibilidad de medios para afrontar la cobertura de emergencias vitales.

Desde esta óptica, propugnan que sólo un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos jurídicos y éticos que hacen a la salud reproductiva y la fertilidad de los seres humanos.

En esta línea, también se alegó que la imposibilidad de procrear es una limitación que puede afectar de manera real y efectiva la calidad de una pareja y que la Argentina está obligada a cumplir los Tratados de Derechos económicos, sociales y culturales pero que, no obstante, no existe aún normativa que obligue a la obra social al pago del mentado tratamiento de fertilización y que tal defecto no puede ser suplido con ligereza pues, a diferencia de lo que ocurre con otras situaciones que ponen en riesgo cierto la vida de las personas y que no admiten dilación alguna, añadiendo que “…la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud, requiere previsiones de financiación y “consensos comunitarios” sobre las opciones bioéticas involucradas….”

Consideran que no puede ignorarse que en un sistema basado en la distribución solidaria y equitativa de recursos escasos, como es el de las obras sociales, la inclusión por orden judicial de situaciones no legisladas que no ponen en peligro o en trance la vida de las personas, puede impactar en la disponibilidad de medios para afrontar el pago de emergencias vinculadas con la subsistencia de las personas que, en igual contexto, tampoco se encuentran reguladas normativamente.

Así, se sostienen que el excesivo valor de este tipo de prestaciones puede redundar en la afectación ilegítima del derecho que le asiste al universo de sus afiliados, que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pueden quedar indebidamente satisfechas

IV.2.b. La teoría “intermedia”.

Quienes acomodan su visión a este enfoque moderado, ponderan la imposibilidad de acceder a la pretensión “hasta que se concrete el embarazo” en tanto ello consiste en una condena prácticamente ilimitada. Al mismo tiempo, valoran la posible afectación de fondos solidarios y comunes y las pruebas en torno a las posibilidades de los requirentes para afrontar los tratamientos.

Así, por lo general la condena a las obras sociales o empresas de medicina prepaga oscila entre cubrir una determinada cantidad de tratamientos o una porción del costo de éstos o, también, fijar una edad límite para llevar adelante las prácticas2.

Al respecto, se afirmó que “… no se advierte razón jurídica alguna para que la cobertura del tratamiento sea íntegramente soportada por [la obra social]. Es que, al haber sido declarada la causa como de puro derecho, no se tiene el menor dato del costo total del tratamiento ni de la situación económica de la actora. Y aunque se diera por acreditado que esta última atraviesa por un quebranto patrimonial, no existe norma que haga pesar sobre la accionada semejante responsabilidad….”3

Entre otros criterios de valoración dentro de la misma posición, se tuvo en cuenta que la solución debía descansar “… en parámetros de factibilidad…” y tener en cuenta “.... las probabilidades de éxito de la práctica en cuestión [es decir] la edad de la reclamante y los parámetros racionales que la jurisprudencia comparada ha establecido para la obtención de un embarazo viable y la concepción de un bebé sano…” . De tal modo, se limitó el alcance de la condena a la cobertura de “… cuatro ciclos –intentos- de Fecundación Asistida bajo la técnica ICSI, estableciendo en cuarenta y dos años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones…”4

A su vez, igualmente se sentenció que “… el tratamiento debería realizarse sin congelamiento o criopreservación de embriones, en tanto aquella posibilidad no constituye más que una contingencia accesoria cuya ausencia –al no tratarse de un paso reglado o ineludible dentro del método-, no impide ni obstaculiza la realización efectiva de la práctica. La modalidad propuesta permite lograr la justa composición del caso planteado, sin necesidad de ingresar en el debate bioético y filosófico [que implica la técnica] discusión que, para más, excedería claramente el marco de conocimiento propio del juicio de amparo…”5

IV.2.c. La teoría amplia.

Quienes se enrolan en la postura del epígrafe6 hacen alusión a que la falta de una norma específica para cubrir la demanda en materia de fertilización asistida, se explica porque los avances de la ciencia médica, a menudo, desbordan la tarea del legislador.

Sostienen que la respuesta positiva a la cobertura surge del amparo al derecho a un nivel de vida adecuado que asegure a la persona y a su familia la salud, el bienestar y la protección de la maternidad, de acuerdo a lo predicado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Asimismo, se desprende de la obligación del Estado de proveer lo conducente para la preservación de la familia (art. 10 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales) y del derecho a la procreación responsable (Programa Nacional de Salud Sexual, Ley 25.673).

También se ha hecho alusión a la “urgencia vital” exponiendo que ésta existe “… Cuando la única manera de acceder al derecho a la procreación es mediante técnicas de fertilización asistida […] ya que de no proveerse el tratamiento el daño es irreparable porque se niega totalmente el derecho a la procreación….”

A dicho fundamento se agregó que “… La vitalidad de la urgencia legitima al tribunal a dar una solución al caso que tenga primordial consideración por la persona, en tanto fin en sí mismo y valor fundamental de un Estado de Derecho…”7

Aluden a que la obra social debe otorgar cobertura integral, lo que no se condice con la negativa bajo la invocación de que los métodos requeridos no se encuentran incluidos expresamente entre las prestaciones.

Al respecto, se ha manifestado que el Plan Médico Obligatorio no constituye un bloque pétreo, inmodificable y estanco sino que, por el contrario, contiene tan sólo pautas directrices que deben ser interpretadas en beneficio de los afiliados, pues una interpretación estática importaría desconocer el momento histórico que se esta viviendo, con una evolución continua, una dinámica cambiante e incesante que la ciencia médica produce diariamente en la noción de calidad de vida la cual, también, es esencialmente mutable.8

En este sentido, entienden que la infertilidad es una sola enfermedad y que, justamente, ese carácter de unicidad desautoriza a que unilateralmente se clasifiquen tratamientos para contrarrestarla y luego se elijan arbitrariamente cuáles cubrir y cuáles no.

Conciben que la laguna normativa respecto del tema planteado, debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreación humana asistida y que se debe considerar la situación de desamparo en la que se encuentran hoy tanto el dador como los padres que tuvieron intenciones de tener un hijo, quienes se verían desplazados por aquellos que nunca lo quisieron, por la sola circunstancia de haber aportado el material genético.

Entienden que el hecho de que el tratamiento no se encuentre contemplado en el P.M.O., no resulta per se una causa suficiente para eximir la obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que se estiman vulnerados, son derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente.

Así, manifiestan que si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, tal derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

Dicen que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente y que, en atención a que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, debe atenderse a la protección.

V. Los derechos comprometidos en la especial hipótesis de la ovodonación.

Ahora bien, cuando la fecundación de se produce con óvulos y esperma proveniente de los integrantes de una misma pareja, la cuestión parece al menos prima facie más simple de solucionar.

Por el contrario, el recurso a la donación de gametos de terceros extraños, se presenta como una operación que ostenta pecularidades y rasgos distintivos que conllevan a un análisis más detallado y profundo de los aspectos que la rodean y caracterizan.

V.1. El derecho a la identidad del donante y del nacido.

El artículo 242 del Código Civil prescribe que la maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

Como acertadamente lo explica la doctrina9 el precepto mencionado constituye la aplicación del aforismo romano “mater semper certa est”, pues el parto sigue al vientre.

Ahora bien, cuando las prácticas de fertilización asistida permiten que se produzca una disociación entre la madre genética con la madre gestacional, la máxima reseñada anteriormente se hace trizas y deja de lucir ya como una verdad de perogrullo, poniendo en grave crisis el régimen argentino de emplazamiento filial.

Sin ahondar en las cuestiones que exceden lo estrictamente jurídico, la consecuencia de la ruptura del predicado contenido en el artículo 242 del Código Velezano, es el surgimiento casi inmediato del interrogante relativo a quién ostenta la posición de madre, es decir si ella será la mujer que aporte el material genético o quien la gesta y da a luz al niño concebido en virtud de un proceso de fertilización asistida.

De lo dicho se sigue, que resulta imperioso que exista una regulación legal que contemple los desafíos que la ciencia y las nuevas técnicas traen aparejados en materia de filiación.

En efecto, tal como lo indica la autora antes citada, los retos que la realidad actual nos impone, confrontan dos variables o puntos de vista de un mismo derecho fundamental inherente a toda persona: el de la identidad. Así, se enfrentará, por un lado, el derecho del hijo a conocer su origen biológico y -al mismo tiempo- el de resguardar o preservar su intimidad, para quien dona el material genético. Dos caras de una misma moneda que, sin dudas, plantean una de las tantas dificultades a ser resueltas.

Ello, sin descuidar que también se “…. desestabiliza el cuadro actual de personas legitimadas para interponer acciones filiatorias: ¿podrá reclamar algún tipo de vínculo [de tal carácter] la madre gestante y el niño/a que nació gracias a la ovodonación podrá accionar contra la mujer que donó el material para que él/ella pudiera ser concebido/a?...”10

En este sentido, se ha sostenido que “… Dado que quien dona material genético carece de voluntad procreativa, entonces no es posible generar un vínculo filiatorio de ese acto de donación. Por la teoría de los actos propios, no se puede pretender que quien ha donado sus gametas asuma luego una paternidad/maternidad que no fue buscada y que quien ha manifestado expresa o tácitamente su voluntad procreacional se desligue de las obligaciones que emergen con el nacimiento del/a niño/a gestado/a a través del uso de las tecnologías reproductivas….”11

A su vez, en sentido contrario, se expidieron autores de la talla de Andorno12, con agudeza han señalado que si bien en nuestro derecho no existe una disposición que considere ilícita la fecundación heteróloga, también es cierto que el estado civil de las personas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 845 y concordantes del Código Civil, es indisponible. Consecuentemente, las situaciones que revistan características como las expuestas (fertilización con donación de gametas) suponen disponer por un acto particular del estado civil del niño por venir, quien ser vería privado desde un comienzo y en forma deliberada de sus ascendientes en atención a la descomposición que se presenta entre los aspectos biológicos y gestacionales de sus padres.

En efecto, la concepción de hijos con este tipo de procedimientos, supone que, desde un principio el fecundado tiene un padre o una madre distinta a la genética, extremo que también fue criticado desde el punto de vista psicológico, religioso y ético13.

Dicho derechamente, el mantenimiento riguroso del anonimato del donante choca con el derecho del niño de conocer su propia identidad y viceversa. Esta, consideración constituye un argumento de peso y relevancia para oponerse a la fecundación heteróloga.

En suma, el desmembramiento de la esencia biológica y los aspectos institucionales que provoca o genera este tipo de fecundación, trae aparejada la legitimación de un medio que socava los fundamentos de la institución familiar14 y contraría la unidad del matrimonio, y el consecuente derecho del hijo a ser concebido y traído al mundo dentro y desde aquél.

V.2. El derecho a la salud.

El concepto de “salud” es precisado por la Organización Mundial de la Salud como un “estado de bienestar físico, psíquico y social”, tal como lo referencian tanto el fallo impugnado cuanto los apelantes en su demanda y en su libelo recursivo.

Asimismo, la infertilidad es considerada una enfermedad, que la mentada Organización califica como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a ciertas personas –sea cual fuere la raza y nivel socioeconómico- de crear una familia.

El derecho a la salud es uno de los derechos fundamentales de la persona, en tanto la vida carente de salud no puede desarrollarse plenamente.

Es por ello que, entendida como valor y derecho humano, encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 4, inc. a, 5 inc. 1 y 26 y Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, inc. 1º y 2º.

Desde el ámbito nacional, nuestra jurisprudencia15 sostuvo que las prerrogativas constitucionales a la salud e integridad física y a la vida, encuentran expreso reconocimiento en los arts. 14 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, pues a partir de 1994, los Tratados sobre materia de Derechos Humanos gozan de jerarquía constitucional.

Por otra parte, no puede predicarse una vulneración del derecho a la salud, sin relacionarlo con el derecho a la vida pues, en rigor, se trata de una prolongación de ese derecho. En palabras del Dr. Armando Andruet16 “... Huelga decir que es tal: derecho natural; por ser sin más el mismo, una clara extensión –prolongación, derivación o corolario- del mismo derecho a la vida. El derecho a la salud en definitiva no puede ser pensado disociadamente del derecho a la vida; la ausencia de salud es primero enfermedad y finalmente no-vida; obviamente que también entre nacer y morir, el mencionado derecho a la salud se interrelaciona con una totalidad de otros derechos, que hacen seriamente pensar que sin salud –aunque ontológicamente es antes siempre la vida- resulta inaccesible de gozar de otros derechos...”.

La protección y resguardo del derecho a la salud, implica hacer todo lo necesario para paliar las dificultades o deficiencias físicas y psíquicas que sobrelleva la persona. Pero es ni más ni menos que eso: la generación de conductas tendientes a corregir o disminuir las carencias que ella sufre. La patología de la actora, se asocia a la falta de producción de óvulos propios y, por ende, es susceptible de ser considerada estéril. En este sentido, resulta preciso diferenciar el concepto de “esterilidad” del de “infertilidad”, sobre el que volveremos más adelante.

La Obra Social y el P.M.O. se han encargado de reglamentar todas las acciones que, desde el punto de vista médico, son hábiles para solucionar los problemas generados por la infertilidad, pero hasta el momento la ciencia médica no ha logrado establecer la manera en que un organismo reproductor femenino que carece de uno de los ovarios (derecho) y que tiene obstrucción total en ambas trompas de Falopio logre producir por sí mismo óvulos para la posterior concepción. Para concretarlo, entonces, se ordenó acudir a la donación de gametas femeninas.

Allí, entonces, es donde comienza a confundirse el derecho a la salud con el un eventual derecho a tener un hijo y la correlativa obligación por parte de un tercero de tener que procurárselo.

Al respecto, sostiene la doctrina que “…. En esto se suele mirar más hacia la satisfacción de los deseos e intereses de los adultos, que hacia el nuevo ser, como si aquéllos tuvieran un derecho subjetivo al hijo –olvidando que la persona no puede ser objeto de un derecho-, que debe satisfacerse no importando a costa de qué o de quién, habiéndose afirmado al respecto que en el caso no sólo falta el sujeto activo, sino también el sujeto pasivo de ese pretendido derecho…”17

En igual sentido se ha puesto de relieve que no puede olvidarse que la procreación no es un derecho del ser humano sino un don de la naturaleza, por lo que negarle al hombre el papel de colaborador en la transmisión de la vida significa lo mismo que desconocer que él cumple un rol que lo trasciende, que está regido por leyes que no ha creado.18

V.3. El derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad, reconocido expresamente en el artículo 16 de la C.N., así como por los Pactos y Tratados incorporados con jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 de la C.N. y en la Constitución Provincial (art. 7), fue definido por la C.S.J.N., como "...el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos" (Fallos 16:118; 124:122; 127:18 y 167; 150:122; 161:148; 183:95; 191:233; 211:589 entre otros) (Rius, Oscar, "La Igualdad ante La Ley", p. 159, Ed. Lerner, Cba. 1987).

Con base en la opinión sentada jurisprudencialmente, por nuestro Alto Tribunal Provincial en diversos precedentes19, podemos afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Empero, no podemos dejar de destacar que la norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, ya que "...no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga”20

En definitiva, la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen21.

Desde esta perspectiva, cabe señalar que el hecho de que determinadas personas tengan mayores medios económicos que otras, con los que puedan sufragar gastos de casi cualquier tipo –inclusive los de carácter médico- no puede llevar a la afirmación de que se afecte el derecho a la igualdad o que exista discriminación en relación a la actora, pues sólo se produciría un acto de tal naturaleza si se hubieran tratado en forma desigual situaciones esencialmente iguales, no obstante no existir entre ellas diferencias que justifiquen la aplicación de una solución distinta. Ello ocurriría en el supuesto de que la obra social hubiera abonado los gastos derivados de la aplicación de una técnica de fertilización asistida a través de ovodonación una afiliada y, en cambio, lo hubiera negado a otra no obstante encontrarse en iguales o similares circunstancias, nada de lo cual surge ni de los dichos de la apelante ni de las constancias de autos.

V.2. El caso de autos.

V.2.a. La resolución 178/09.

De conformidad a lo que venimos exponiendo hasta el momento, cabe colegir que en la especial situación de autos no se observa que con la resolución número 178/09 se hayan vulnerado derechos constitucionales de la actora.

En efecto, mal puede sostenerse que el dispositivo cuestionado no contemple las situaciones de enfermedad por infertilidad, pues de su propio articulado surge la mentada cobertura a partir del mes de Enero de 2010.

En este sentido, resulta prudente destacar –como lo anunciáramos en párrafos anteriores- que el amparo establecido por la institución demandada resulta de la infertilidad y no de la esterilidad.

Desde esta perspectiva, el derecho a la salud se encuentra plenamente garantizado por la APROSS, desde que en ella se resguardan las complicaciones atinentes a la ausencia de fertilidad, patología que supone estructuras anatómicas adecuadas y función alterada pero con posibilidad de embarazo, que puede no llegar a término.

Por el contrario, el concepto esterilidad hace alusión a la incapacidad irreversible para concebir debido a la inadecuada estructura de órganos genitales, trastorno en la salud para el cual la ciencia médica aún no ha descubierto remedio a través de métodos generados dentro del propio organismo. Ello conduce a sostener que no se pueda exigir a la Obra Social las prestaciones necesarias para lograr la cura de una enfermedad cuando desde el punto de vista médico aún no se ha encontrado la forma de paliarla.

Obsérvese que para las mujeres que en las cuales los ovarios no liberan óvulos, se preven médicamente formas de estimulación de manera que aquéllos maduren en éstos22, mas se han descubierto aún las fórmulas o recursos necesarios para dar solución a la carencia de ovarios por extirpación y, consecuentemente no puede reclamarse la cobertura a la obra social.

V.2.b. La razonabilidad de la cobertura.

De la Obra Social puede sólo pretenderse la cobertura de un problema de salud en relación al cual la ciencia médica establece soluciones, y no la satisfacción de los costos económicos que se vinculen con la conquista de un objetivo (la maternidad) que en el caso de la actora luce enraizado en un deseo que no ostenta correlación con un derecho que esté reglamentado o consagrado en la legislación, como es la procreación entendida en sí misma.

Desde otra perspectiva, también resulta sensata y acertada la excepción establecida en la Resolución 178/09, toda vez que desde el punto de vista jurídico, en nuestro derecho positivo vigente el procedimiento de fertilización heteróloga, como ya lo adelantamos supra, nos pone de cara a la realidad de la disociación entre la verdad biológica y la voluntad procreacional, con todos los conflictos que ello trae aparejado en relación a la debida protección del derecho a la identidad. En efecto, tal como lo destaca la a-quo, se produce una fractura en la unidad natural del proceso de la maternidad, toda vez que no queda la procreación determinada por los componentes fecundantes de la pareja. Asimismo y aunque no se advierte en el libelo impugnativo un discurso detallado y claro en torno al tema, cabe decir que tampoco se ve vulnerado el derecho a la igualdad, toda vez que la apelante no menciona ni acredita que afiliadas en las que se haya indicado la ovodonación hayan recibido la cobertura en manifiesta disparidad con su situación.

V.2.c. Otras particularidades.

Por último, y sólo a mayor abundamiento, olvida la actora cuestionar otras limitaciones que la excluyen de la cobertura, cuales son la circunstancia de que su pareja no se encuentre afiliada al APROSS y la superación del parámetro de edad establecido por la Institución como susceptible de ser analizado por el Comité de Expertos. Obsérvese que en la auditoría del APROSS (fs. 127) expresamente se determinó que por consenso internacional y de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER) todo tratamiento en pacientes mayores de 35 años, tiene un 5% de resultado positivo y la actora ha superado largamente el mentado límite etareo.

VI. Conclusión.

En definitiva y por todo lo expuesto, es criterio de este Ministerio Público que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado y, en consecuencia, confirmar el resolutorio recurrido en cuanto rechaza el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 178/09 de la APROSS”
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