Comisión interamericana de derechos humanos



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B. Principios rectores del derecho de acceso a la información

1. Principio de máxima divulgación





  1. El principio de máxima divulgación ha sido reconocido en el sistema interamericano como un principio rector del derecho a buscar, recibir y difundir informaciones, contenido en el artículo 13 de la Convención Americana. En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido en su jurisprudencia que, “en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación”1 de modo que “toda la información en poder del Estado se presuma pública y accesible, sometida a un régimen limitado de excepciones”2. En idéntico sentido, la CIDH ha explicado que, en virtud del artículo 13 de la Convención Americana, el derecho de acceso a la información se debe regir por el principio de la máxima divulgación3. Asimismo, el numeral 1 de la Resolución CJI/RES.147 (LXXIII-O/08) (“Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”) del Comité Jurídico Interamericano ha establecido que, “[t]oda información es accesible en principio. El acceso a la información es un derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos, sujeto sólo a un régimen limitado de excepciones”4.




  1. La Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información, adoptada por la Asamblea General de la OEA, parte de este principio cuando establece “la más amplia aplicación posible del derecho de acceso a la información que esté en posesión, custodia o control de cualquier autoridad pública”5. Específicamente, la ley se basa en “el principio de máxima publicidad, de tal manera que cualquier información en manos de instituciones públicas sea completa, oportuna y accesible, sujeta a un claro y preciso régimen de excepciones, las que deberán estar definidas por ley y ser además legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática”6.




  1. El principio de máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general, sometida a estrictas y limitadas excepciones. De este principio se derivan las siguientes consecuencias: (a) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (b) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y (c) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.




  1. Como se explica adelante, la mayoría de los distintos marcos jurídicos analizados recogen de una u otra manera el principio de máxima divulgación. En particular, Chile, Guatemala, México y El Salvador reconocen taxativamente en sus ordenamientos jurídicos este principio, que en algunos casos es denominado de máxima publicidad. Asimismo, la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado de Chile incorpora el principio de máxima divulgación, lo que implica que “los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales”7.




  1. De la misma manera, la Ley de Acceso a la Información Pública de Guatemala (LAIP) dispone que entre sus principales objetivos está el de “establecer como obligatorio el principio de máxima publicidad y transparencia en la administración pública y para los sujetos obligados (...)”8.




  1. Por su parte, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG)9 de México establece además que el derecho de acceso a la información pública debe interpretarse de acuerdo con los tratados internacionales suscritos sobre la materia, lo cual asegura la vigencia del principio. Dice el artículo 6 de la Ley:

En la interpretación de esta Ley y de su Reglamento, así como de las normas de carácter general a las que se refiere el Artículo 61, se deberá favorecer el principio de máxima publicidad y disponibilidad de la información en posesión de los sujetos obligados.


El derecho de acceso a la información pública se interpretará conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, y demás instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado Mexicano y la interpretación que de los mismos hayan realizado los órganos internacionales especializados”.


  1. A su vez, la Ley de Acceso a la Información Pública de El Salvador establece, en su artículo 4, que entre los principios que regirán la interpretación y aplicación de la Ley se encuentra el de máxima publicidad. De acuerdo con este principio, “la información en poder de los entes obligados es pública y su difusión irrestricta, salvo las excepciones establecidas por la ley”10.




  1. Como pasa a explicarse, en algunos de los países analizados, el principio de máxima divulgación no se refleja de manera expresa, pero se recoge de manera indirecta en algunas de sus disposiciones.



a. Primera consecuencia del principio de máxima divulgación: el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción





  1. El derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones. Sin embargo, tal como se explica más adelante, dichas limitaciones deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es: verdadera excepcionalidad, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y estricta proporcionalidad11. Las excepciones no deben convertirse en la regla general, y debe entenderse, para todos los efectos, que el acceso a la información es la regla y el secreto la excepción. Asimismo, en la legislación interna debe resultar claro que la reserva se mantendrá solamente mientras la publicación pueda efectivamente comprometer los bienes que se protegen con el secreto. En este sentido, el secreto debe tener un plazo razonable, vencido el cual, el público tendrá derecho a conocer la respectiva información.




  1. En particular, respecto de los límites, la Corte Interamericana ha resaltado en su jurisprudencia que el principio de máxima divulgación “establece la presunción de que toda información es accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones”12, las cuales “deben estar previamente fijadas por ley”13, responder a un objetivo permitido por la Convención Americana14, y “ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo”15.




  1. En virtud de este principio, la Asamblea General de la OEA, en su Ley Modelo sobre el Acceso a la Información ha reconocido que “el derecho de acceso a la información está basado en el principio de máxima divulgación de la información” y, en consecuencia, “las excepciones al derecho de acceso a la información deberán ser claras y específicamente establecidas por la ley16.




  1. El principio que establece que el derecho al acceso a la información es la regla y el secreto la excepción, se encuentra contemplado en casi la totalidad de los países que fueron objeto del estudio, a través del principio de publicidad. La publicidad como regla se encuentra prevista en los ordenamientos jurídicos de todos los países analizados.




  1. En Guatemala, la misma Constitución Política prevé la publicidad de los actos administrativos. Su artículo 30 establece: “[t]odos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia”17.




  1. La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Ecuador dispone, en su artículo 1º, que es pública toda información que posean “las instituciones, organismos y entidades, personas jurídicas de derecho público o privado que, para el tema materia de la información tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste […]18. Luego, en su artículo 4 c), la Ley ordena: “[e]l ejercicio de la función pública, está sometido al principio de apertura y publicidad de sus actuaciones. Este principio se extiende a aquellas entidades de derecho privado que ejerzan la potestad estatal y manejen recursos públicos”.




  1. En Panamá, el artículo 8° de la Ley para la Transparencia en la Gestión Pública prevé el principio de publicidad y determina: “[l]as instituciones del Estado están obligadas a brindar, a cualquier personal que lo requiera, información sobre el funcionamiento y las actividades que desarrollan, exceptuando únicamente las informaciones de carácter confidencial y de acceso restringido”19.




  1. En El Salvador, la Ley de Acceso a la información Pública dispone, en su artículo 3 (a), que uno de los fines de la Ley es “[f]acilitar a toda persona el derecho de acceso a la información pública mediante procedimientos sencillos y expeditos”20. En su artículo 4, referente a los principios que rigen la interpretación y aplicación de la Ley, ésta establece los principios de disponibilidad, prontitud, integridad y rendición de cuentas, de acuerdo con los cuales, respectivamente, “la información pública debe estar al alcance de los particulares”, ”la información pública debe ser suministrada con presteza”, “la información pública debe ser completa, fidedigna y veraz” y “quienes desempeñan responsabilidades en el Estado o administran bienes públicos están obligados a rendir cuentas ante el público y autoridad competente, por el uso y la administración de los bienes públicos a su cargo y sobre su gestión, de acuerdo a la ley”.




  1. La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Perú establece el principio de publicidad en su artículo 3°. Su primer inciso prescribe: “[t]odas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la presente Ley están sometidas al principio de publicidad”. De este principio se deriva como consecuencia que toda la información que posea el Estado se presume pública (numeral 1), que el Estado adoptará medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la Administración Pública (numeral 2) y que el Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas (numeral 3)21.




  1. En Uruguay, el artículo 2° de la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) contempla el principio de publicidad e impone la presunción del acceso a la información pública: “[s]e considera información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales”22.




  1. Por su parte, la Ley de Acceso a la Información Pública de Nicaragua prevé explícitamente el principio de publicidad de la información pública al establecer que: “(…) toda la información existente en posesión de las entidades señaladas tendrá carácter público y será de libre acceso a la población, salvo las excepciones previstas en la presente Ley (…)”23.




  1. En Chile y en México, además del principio de máxima divulgación y de máxima publicidad, respectivamente, se encuentra previsto el principio de publicidad de la información pública. Así, el artículo 8° de la Constitución Política de Chile dispone que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”24. La Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado del mismo país determina, en su artículo 4º, inciso 2 que “[e]l principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”25. A su vez, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de México establece en su artículo 2° que “[t]oda la información gubernamental a que se refiere esta Ley es pública y los particulares tendrán acceso a la misma en los términos que ésta señala”26.




  1. En Colombia, el artículo 74 de la Constitución establece el derecho de todas las personas “a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la Ley”27. De la misma manera, el Código Contencioso Administrativo, expedido mediante el Decreto 01 de 1984, dispone en su artículo 3°, que uno de los principios que rigen las actuaciones administrativas es el de publicidad28. El principio también ha sido resaltado en distintas ocasiones por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A manera de ejemplo, en la Sentencia C-491 de 2007, en la cual se estudió la constitucionalidad de distintos artículos de la Ley de Gastos Reservados, la Corte afirmó:

24. Como fue mencionado detalladamente la Constitución protege de manera expresa el derecho fundamental de acceso a la información pública (Art. 74 CN). Dada la existencia de una protección constitucional reforzada, la Corte ha establecido claros y rigurosos requisitos para que una limitación a este derecho pueda resultar constitucionalmente admisible.


En este sentido, la Corte ha reconocido que el derecho de acceso a la información pública no es absoluto. Una de las razones por las cuales puede limitarse es la protección de la seguridad nacional y el orden público frente a graves amenazas que sólo pueden ser conjuradas a través de medidas restrictivas. Ahora bien, en todo caso, la medida restrictiva debe encontrarse contenida en una ley, ser útil, necesaria y proporcionada a la finalidad que persigue y ser compatible con una sociedad democrática, en los términos estudiados en los fundamentos anteriores de esta providencia” 29.


  1. En la República Dominicana, la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública (LGLAIP), No. 200-04 del 28 de julio de 2004, establece expresamente el principio de publicidad en su artículo 330. Según dicho principio “[t]odos los actos y actividades de la Administración Pública, centralizada y descentralizada, incluyendo los actos y actividades administrativas y los Poderes Legislativo y Judicial, así como la información referida a su funcionamiento estarán sometidos a publicidad, en consecuencia, será obligatorio para el Estado Dominicano y todos sus poderes y organismos autónomos, autárquicos, centralizados y/o descentralizados, la presentación de un servicio permanente y actualizado de información […]”.




  1. La Ley de Acceso a la Información de Jamaica (Access To Information Act), de julio de 200231, en la sección 2 acoge el principio de publicidad al otorgar a todas las personas el derecho de acceder a los documentos oficiales en poder de autoridades públicas, sujeto únicamente a las excepciones establecidas en esta ley.




  1. Una disposición similar se encuentra en la Ley de Libre Acceso a la Información (The Freedom of Information Act) de Antigua y Barbuda en la sección 15(1), la cual establece el derecho de toda persona a obtener acceso a la información solicitada, salvo las excepciones previstas en la misma ley32.




  1. En Canadá, la Constitución no reconoce explícitamente el derecho de acceso a la información. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el derecho a la libertad de expresión, reconocido en la sección 2(b) de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, incluye el derecho a recibir y transmitir información. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia dispuso en el caso Edmonton Journal v. Alberta (Attorney General) que “las personas, bien sea como “oyentes” o como “lectores” tienen el derecho de conocer la información relativa a las instituciones públicas y, especialmente, a los tribunales”33.




  1. Por su parte, la Ley de Acceso a la Información de 1983, en el capítulo A-1, sección 2(1), establece que su propósito es “establecer un derecho de acceso a la información contenida en documentos bajo el control de una institución del gobierno de acuerdo con el principio de que la información gubernamental debe estar disponible al público, que las excepciones necesarias al derecho de acceso deben ser limitadas y específicas y que las decisiones sobre la divulgación de la información gubernamental deben poder ser revisadas ante una institución independiente del gobierno” 34.




  1. En los Estados Unidos de América, la Primera Enmienda Constitucional protege la libertad de expresión en los siguientes términos: “El Congreso no hará ley alguna […] que limite la libertad de expresión o de prensa”35. El derecho de acceso a la información fue reconocido y normado en la Ley de Libertad de Información (Freedom of Information Act, FOIA) de 196636. Si bien esta ley no contenía una disposición específica en donde se contemplara explícitamente el principio de máxima divulgación, la Ley de Gobierno Abierto (Open Government Act) de 2007, a través de la cual se enmienda la FOIA, establece en el preámbulo que el sistema político nacional debe regirse por una presunción de transparencia37.




  1. A su vez, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos ha acogido dicho principio, al anotar que la Ley de Libertad de Información establece una “fuerte presunción a favor de la divulgación” y que dicha presunción “se aplica a los organismos gubernamentales cuando pretenden, bien editar información sensible contenida en un determinado documento, o bien negar totalmente el acceso al mismo”38. La Corte también ha señalado que “la divulgación, no el secreto, es el objetivo dominante de la Ley”39.




  1. El principio de máxima divulgación ha sido reiterado además en lineamientos administrativos. En el Memorando del Presidente sobre la Ley de Libertad de Información, del 21 de enero de 2009, dirigido a los titulares de los ministerios y organismos gubernamentales, se recuerda que:

La Ley de Libertad de Información se debe interpretar con una clara presunción: frente a la duda, la transparencia prevalece. El gobierno no debe retener información confidencial simplemente porque los funcionarios públicos puedan avergonzarse con su divulgación, porque se puedan revelar errores y fallas o por temores abstractos o especulativos. […]


Todas las dependencias deben adoptar una presunción a favor de la divulgación, con objeto de renovar su compromiso con los principios incorporados en la FOIA y de marcar el comienzo de una nueva era de Gobierno abierto. La presunción de la divulgación se debe aplicar a todas las decisiones concernientes a la FOIA”40.


  1. En Trinidad y Tobago, la Ley No. 26 de Libertad de Información de 1999, establece, en la sección 3(1), que el objeto de la misma es “extender el derecho del público en general de obtener acceso a la información en posesión de las autoridades públicas - (a) poniendo a su disposición información sobre las actividades que realizan las autoridades públicas y, en especial, asegurando que las autorizaciones, políticas, reglas y prácticas que rigen las relaciones de las personas con las autoridades públicas sean accesibles fácilmente para las personas afectadas por dichas autorizaciones, políticas, reglas y prácticas”41.




  1. El mismo artículo dispone que el objeto de la ley es la creación de “un derecho general de acceso a la información contenida en documentos en posesión de las autoridades públicas, limitado solamente por las excepciones y exclusiones necesarias para proteger los intereses públicos esenciales y los asuntos privados y comerciales de las personas, cuya información se recolecta y mantiene por parte de las autoridades públicas”. Conforme a ello, la sección 3 (2) de la Ley prescribe que sus disposiciones deberán interpretarse de manera que se “promueva el objetivo establecido en la subsección (1) y toda discrecionalidad conferida por esta Ley deberá ejercerse en la medida de lo posible para facilitar y promover, oportunamente y al costo más razonable la divulgación de la información”42. Con ello se establece claramente el acceso como regla general y el secreto como la excepción.




  1. Es importante resaltar que aunque en Argentina no existe una ley de acceso a la información pública, los jueces han desarrollado el principio de publicidad a través de su jurisprudencia. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que “el principio de la publicidad de los actos de gobierno es inherente al sistema republicano establecido en la Constitución Nacional, por lo que su cumplimiento es una exigencia ineludible por las autoridades públicas, […] ello posibilita a los ciudadanos el derecho al acceso a la información del Estado a fin de ejercer control sobre las autoridades (doctrina de Fallos: 311:750) y facilita la transparencia de la gestión”43.



b. Segunda consecuencia del principio de máxima divulgación: la carga probatoria en caso de establecer limitaciones al derecho de acceso a la información corresponde al Estado





  1. La jurisprudencia Interamericana ha establecido que el Estado tiene la carga de la prueba de demostrar que las limitaciones al acceso a la información son compatibles con las normas interamericanas sobre libertad de expresión44. Así también lo ha afirmado el Comité Jurídico Interamericano en su resolución sobre los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”, al establecer que, “la carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el órgano al cual la información fue solicitada”45. Lo anterior permite generar seguridad jurídica en el ejercicio del derecho de acceso a la información, pues al estar la información en control del Estado debe evitarse al máximo la actuación discrecional y arbitraria del mismo en el establecimiento de restricciones al derecho46.




  1. Este principio ha sido también adoptado por la Asamblea General de la OEA en su Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información, en donde se prescribe expresamente que “[l]a carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública a fin demostrar que la información solicitada está sujeta a una de las excepciones contenidas [en la Ley]”. Frente a dicha carga la autoridad debe justificar que la “excepción es legítima y estrictamente necesaria en una sociedad democrática” y que “la divulgación de la información podría causar un daño sustancial a un interés protegido por [la] Ley”47.




  1. Sólo algunos de los ordenamientos jurídicos estudiados establecen de manera expresa y directa que el Estado es el responsable de probar la legitimidad y aplicabilidad de las limitaciones al acceso a la información.




  1. Según la Ley de Acceso a la Información de Jamaica, la entidad pública deberá motivar su decisión de negar o deferir el acceso a la información. Dicha ley, en su sección 7 (5) establece que: “en su respuesta la autoridad oficial debe pronunciarse sobre la petición, y cuando la autoridad o institución decida negar el acceso a la información, deferir el acceso o extender el período de respuesta de 30 días deberá manifestar las razones para ello y los recursos al alcance del peticionario”48.




  1. En Panamá, el artículo 16 de la Ley de Transparencia establece que “[l]as instituciones del Estado que nieguen el otorgamiento de una información por considerarla de carácter confidencial o de acceso restringido, deberán hacerlo a través de resolución motivada, estableciendo las razones en que se fundamenta la negación y que se sustenten en esta Ley”49.




  1. Es importante anotar que, mediante sentencia de Hábeas Data del 15 de enero de 2004, la Corte Suprema de Justicia de ese país enfatizó la vigencia de la disposición mencionada al afirmar:

Finalmente y de manera ilustrativa, el Pleno de esta Corporación de Justicia, estima oportuno indicar que de acuerdo al artículo 16 de la Ley 6 de 22 de enero de 2002, las instituciones del Estado que nieguen el otorgamiento de una información por considerarla de carácter confidencial o de acceso restringido, deberán hacerlo a través de resolución motivada, estableciendo las razones en que fundamentan la negación y que se sustenten en esta Ley”50.




  1. Por su parte, en México, el artículo 45 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental dispone que en caso de que se niegue el acceso a la información se deberá fundar y motivar las razones de la clasificación de la información e indicar al solicitante el recurso que podrá interponer ante el Instituto. Así mismo, el artículo 46 establece que se debe notificar al solicitante si la información pedida no se encuentra en poder de la entidad51.




  1. En El Salvador, el artículo 65 de la Ley de Acceso determina que las decisiones de los entes obligados “deberán entregarse por escrito al solicitante y serán motivadas, con mención breve pero suficiente de sus fundamentos, precisándose las razones de hecho y de derecho que determinaron e indujeron a la entidad a adoptar su decisión”. En el mismo sentido, el artículo 72 prescribe que cuando el oficial de información de una entidad obligada decida negar el acceso a un documento “deberá fundar y motivar las razones de la denegación de la información e indicar al solicitante el recurso que podrá interponer ante el Instituto [de Acceso a la Información Pública]”52.




  1. En este mismo sentido, el artículo 18 de la Ley de Acceso a la Información de Uruguay establece que “[e]l organismo requerido sólo podrá negar la expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del jerarca del organismo que señale su carácter reservado o confidencial, indicando las disposiciones legales en que se funde”53.




  1. Esta disposición ha permitido que a través de la jurisprudencia se analice no sólo el cumplimiento formal de la respuesta, sino también su contenido. Así, en la sentencia 308 del 27 de junio de 2005 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo resolvió una acción de nulidad interpuesta por la Liga de Defensa Comercial contra el acto administrativo D/762/2002 del Banco Central de Uruguay, mediante el cual se dejaron sin efecto distintas resoluciones que autorizaban la entrega de información del Registro de Infractores de Cheques, referido a cuentas corrientes suspendidas por infracciones a las disposiciones en materia de cheques54. El acto administrativo no estaba motivado y en la contestación de la demanda el Banco afirmó que, en ejercicio de su discrecionalidad, estaba “facultado para valorar o apreciar la conveniencia del acceso al Registro, es decir a quiénes se les puede dar acceso a dicho registro, y sobre qué datos se les podrá dar información”55.




  1. El Tribunal decidió que el Banco Central no podía negar el acceso a la información basándose simplemente en la discrecionalidad. Además, afirmó: “La demandada no menciona ninguna disposición normativa en concreto, que disponga el secreto de las cuentas suspendidas. Ni tampoco se infiere del artículo 66 del D.L. Nº 14.412, que entre las facultades que se le otorgan al Banco Central del Uruguay por dicha norma esté la de otorgarle carácter secreto”56. Por lo tanto, en la sentencia la Corte no encontró fundado el argumento del Banco en el que justificó un uso general del principio de discrecionalidad para supuestamente proteger el debido proceso y el secreto profesional. Según la Corte, dicha reserva solamente es válida de manera excepcional cuando la información tiene expresamente el carácter de secreta57.




  1. Por otra parte, vale la pena resaltar que Guatemala y Nicaragua establecen de manera expresa que el Estado tiene la carga de demostrar el sustento jurídico de su respuesta negativa a la solicitud de información debiendo demostrar la “prueba del daño” que produciría la entrega de la información. Con ello introducen en las leyes respectivas una mayor exigencia a la carga probatoria que se requiere para justificar las limitaciones al acceso a la información.




  1. Así, el artículo 26 de la Ley de Acceso a la Información Pública de Guatemala establece: “Prueba de daño. En caso que la autoridad fundamente la clasificación de reservada o confidencial, la información deberá demostrar cabalmente el cumplimiento de los siguientes tres requisitos: 1. Que la información encuadre legítimamente en alguno de los casos de excepción previstas en esta ley; 2. Que la liberación de la información de referencia pueda amenazar efectivamente el interés protegido por la ley; y, 3. Que el perjuicio o daño que pueda producirse con la liberación de la información es mayor que el interés público de conocer la información de referencia”58.




  1. En Nicaragua, el numeral 7 del artículo 3° de la Ley dispone: “Principio de Prueba del Daño: Garantiza que la autoridad al catalogar determinada información como de acceso restringido, fundamente y motive los siguientes elementos: a. La información se encuentra prevista en alguno de los supuestos de excepción previstos en la propia Ley; b. La liberación de la información puede amenazar efectivamente el interés público protegido por la Ley; y c. El daño que puede producirse con la liberación de la información es mayor que el interés público de conocer la información de relevancia”59.




  1. En Antigua y Barbuda, la Ley de Acceso a la Información de 2004 establece, en la Sección 19 que la denegación del acceso total o parcial a la información solicitada debe manifestarse mediante escrito y que en él se debe anotar si el documento existe y las razones para negar el acceso al mismo. En la contestación también se debe informar al solicitante acerca de su derecho de recurrir la decisión ante el comisionado para la información o ante la justicia. Las secciones 42(3), referida al trámite ante el comisionado, y 45(2), atinente al procedimiento de revisión judicial, contemplan también que en el trámite de la impugnación de las decisiones que niegan el acceso a una información “la carga de la prueba descansará en la institución pública demandada, la cual deberá demostrar que actuó de acuerdo con las obligaciones establecidas en el Capítulo III” de la Ley60.




  1. De otro lado Uruguay, Guatemala, México y Colombia de manera adecuada prevén la procedencia del silencio administrativo positivo, de forma tal que si no se da respuesta a la solicitud en el término legal, el solicitante está facultado para acceder a la información. Así, el inciso segundo del artículo 18 de la Ley de Acceso a la Información Pública de Uruguay dispone: “[v]encido el plazo de veinte días hábiles desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado prórroga o vencida la misma sin que exista resolución expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la información respectiva, considerándose falta grave la negativa de cualquier funcionario a proveérsela, de conformidad con las previsiones de la Ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998, y del artículo 31 de la presente ley”61.




  1. En la Sentencia 48 del 11 de septiembre de 2009, el Juzgado Letrado de Segundo Turno de Mercedes, Uruguay, decidió una acción de amparo promovida contra la Junta Departamental de Soriano. La acción se instauró luego de que el Presidente de la Junta, a nombre propio, hubiera denegado una solicitud de acceso a la información sobre los gastos de publicidad oficial causados por la entidad, por cuanto consideraba que esos datos eran reservados. El Juzgado afirmó que la solicitud debía haber sido respondida por la Junta, como colectivo, y no por el Presidente de la misma. Añadió que la respuesta no había sido consultada con la Junta, como correspondía de acuerdo al Reglamento Vigente, y que solamente ella podía clasificar como reservada la información. Por esta razón, indicó que en el caso concreto procedía el silencio administrativo, pues el interesado no había obtenido respuesta de la entidad dentro del término legal establecido:

De acuerdo a la normativa referida ut-supra, sería la Junta en acuerdo la que debería negar y catalogar de confidencial la información. Por lo tanto, le asiste razón al actor cuando sostiene que ha configurado una hipótesis de “silencio positivo”, ya que no hubo respuesta del ente colectivo Junta Departamental. En tal sentido el artículo 18 de la referida Ley, establece que el organismo requerido solamente podrá negar la expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del jerarca del organismo que señale su carácter de reservado o confidencial, indicando las disposiciones legales en que se funde”62.




  1. El Juzgado también le dio la razón al demandante acerca de que la información solicitada no era reservada, de manera que la Junta tenía que proporcionarle la información al demandante:

El gasto de publicidad oficial no es una información entregada a la Junta, sino producida por la Junta y es una información pública desde el momento en que está presupuestado en el presupuesto quinquenal del referido organismo”63.




  1. De la misma manera, en Guatemala, el artículo 44 de la Ley de Acceso a la Información Pública establece la afirmativa ficta, lo que implica que “cuando el sujeto obligado no diere respuesta alguna en el plazo y forma que está obligado, éste quedará obligado a otorgarla al interesado en un período no mayor de diez días posteriores al vencimiento del plazo para la respuesta, sin costo alguno y sin que medie solicitud de parte interesada. El incumplimiento de lo previsto en este artículo será causal de responsabilidad penal”64.




  1. También la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de México prevé esta figura cuando la entidad no da respuesta a la solicitud de acceso a la información en el término legal. El artículo 53 establece: “[l]a falta de respuesta a una solicitud de acceso, en el plazo señalado en el Artículo 44, se entenderá resuelta en sentido positivo, por lo que la dependencia o entidad quedará obligada a darle acceso a la información en un periodo de tiempo no mayor a los 10 días hábiles, cubriendo todos los costos generados por la reproducción del material informativo, salvo que el Instituto determine que los documentos en cuestión son reservados o confidenciales”65.




  1. En Colombia el silencio administrativo positivo opera en relación con las solicitudes de consulta o copia de los documentos que reposen en las oficinas públicas. El artículo 25 de la Ley 57 de 1985 dispone que esas solicitudes deben resolverse en un término máximo de diez días, y que si en ese plazo no se da respuesta al peticionario “se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia, el correspondiente documento será entregado dentro de los tres (3) días inmediatamente siguientes” 66.




  1. Este punto debe ser resaltado porque la procedencia del silencio administrativo negativo podría inducir a los funcionarios responsables, en lugar de dar respuesta a las solicitudes de información, a abstenerse de hacerlo. En este sentido, el artículo 13 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Perú dispone que “[l]a denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada en las excepciones del artículo 15 de esta Ley, señalándose expresamente y por escrito las razones por las que se aplican esas excepciones y el plazo por el que se prolongará dicho impedimento”. Sin embargo, si la Administración no contesta la solicitud de información ésta se entiende negada, tal como dispone el literal d) del artículo 11, que prescribe: “[d]e no mediar respuesta en los plazos previstos en el inciso b), el solicitante puede considerar denegado su pedido”67.




  1. En los países de la región que no cuentan con disposiciones en la materia, se prevén en general mecanismos administrativos y judiciales para controvertir las decisiones negativas. Sin embargo, resultaría de la mayor importancia incorporar el estándar comentado en todas las legislaciones vigentes, pues su falta de incorporación impone obstáculos y cargas a los titulares del derecho que resultan desproporcionadas.




  1. Vale la pena destacar que en el caso de Canadá, Chile y Estados Unidos las normas legales y reglamentarias así como la jurisprudencia han reconocido y reafirmado los principios mencionados.




  1. En Canadá, el artículo 48 de la Ley de Acceso a la Información establece que en todo proceso judicial suscitado por una negativa de acceso a la información, “la carga de la prueba de que el titular de una institución gubernamental está autorizado para rehusarse a divulgar un documento, total o parcialmente, conforme a esta Ley recaerá en la institución gubernamental de que se trate”68. La jurisprudencia de este país reafirmó dicho principio en el caso Dagg Vs. Canadá (Ministro de Finanzas). Allí, la Suprema Corte sostuvo que la sección 48 de la Ley de Acceso a la Información determina que le corresponde al Gobierno probar que está autorizado para denegar la divulgación de un documento69. En sentido similar, en la decisión del caso Attaran Vs. Ministerio de Asuntos Exteriores, la Corte sostuvo: “el principio general de la ley de acceso a la información es que existe una presunción de que la información gubernamental debe ser divulgada. Las excepciones al principio de divulgación deben ser interpretadas de manera restrictiva. Ante una solicitud de acceso a la información, le corresponde al Gobierno demostrar (artículo 48 de la LAIP) que los documentos están exentos y que no deben ser divulgados”70.




  1. En Chile, el Consejo para la Transparencia71 ha impuesto esta obligación a las entidades administrativas72. Es así como en la decisión A39-09 del 19 de julio de 2009 el Consejo aseguró que la carga de la prueba corresponde a quien la alega, es decir, al funcionario o entidad pública que aduce tener un deber de reserva o secreto sobre la información solicitada73.




  1. En los Estados Unidos de América, la FOIA establece que en los litigios ante las cortes de distrito las dependencias oficiales tienen la carga de probar la legitimidad de la negativa de acceso a una información74. En el caso GC Micro Corp. v. Defense Logistics Agency, se determina que “[l]as dependencias que nieguen el acceso a una información determinada en virtud de alguna excepción a la FOIA tienen la carga de probar que la información cabe bajo la excepción aludida”75.



c. Tercera consecuencia del principio de máxima divulgación: la preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación





  1. Tal como ha sido ampliamente reconocido por las relatorías para la libertad de expresión, frente a un conflicto de normas, la ley de acceso a la información deberá prevalecer sobre toda otra legislación76. Lo anterior, toda vez que se ha reconocido al derecho de acceso a la información como un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia77. Esta exigencia ayuda a promover que los Estados cumplan efectivamente con la obligación de establecer una ley de acceso a la información pública y a que la interpretación de la misma resulte efectivamente favorable al derecho de acceso78. Por ello, la Asamblea General de la OEA ha recomendado, en la citada Ley Modelo, que la legislación contemple expresamente que “[e]n caso de cualquier inconsistencia, esta Ley prevalecerá sobre cualquier otra ley”79.




  1. En Antigua y Barbuda, Ecuador, Guatemala y México se reconoce expresamente que la interpretación de las leyes de acceso a la información debe hacerse de la manera que permita maximizar el ejercicio del derecho.




  1. En este sentido, el artículo 6 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de México dispone: “[e]n la interpretación de esta Ley y de su Reglamento, así como de las normas de carácter general a las que se refiere el Artículo 61, se deberá favorecer el principio de máxima publicidad y disponibilidad de la información en posesión de los sujetos obligados”80.




  1. También el artículo 4 d) de la Ley Orgánica de Transparencia de Ecuador establece: “[l]as autoridades y jueces competentes deberán aplicar las normas de esta Ley Orgánica de la manera que más favorezca al efectivo ejercicio de los derechos aquí garantizados”81.




  1. En El Salvador, el artículo 4 de la Ley de Acceso a la Información dispone que la interpretación y aplicación de la Ley se regirá por una serie de principios, entre los cuales se encuentra el de máxima publicidad. De acuerdo con este principio, “la información en poder de los entes obligados es pública y su difusión irrestricta, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”. Además, el artículo 5, denominado Prevalencia del criterio de máxima publicidad, ordena que cuando el Instituto de Acceso a la Información Pública conozca sobre un caso que genere dudas sobre si la información solicitada es pública o está cubierta por alguna de las excepciones “deberá hacer prevalecer el criterio de publicidad”82.




  1. En Guatemala, el artículo 8° de la Ley de Acceso a la Información Pública prescribe en relación con la interpretación de la Ley: “Interpretación. La interpretación de la presente ley se hará con estricto apego a lo previsto en la Constitución Política de la República de Guatemala, la Ley del Organismo Judicial, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Estado de Guatemala, prevaleciendo en todo momento el principio de máxima publicidad. Las disposiciones de esta Ley se interpretarán de manera de procurar la adecuada protección de los derechos en ella reconocidos y el funcionamiento eficaz de sus garantías y defensas”83.




  1. En Antigua y Barbuda, la sección 6(2) de “la Ley establece que se inaplicarán las disposiciones de cualquier otra ley que prohíban o restrinjan el acceso a información en poder de una autoridad pública, siempre que esas disposiciones sean contrarias a lo establecido en la Ley de Libre Acceso a la Información”. Además la Ley establece, en la sección 6(3) que ninguna disposición de la Ley de Acceso podrá entenderse como una limitación a la divulgación de información establecida por otra ley, política, o práctica84.




  1. En la República Dominicana, si bien la LGLAIP no hace referencia específica a este principio. Sin embargo, su reglamento adoptado mediante el Decreto 130-05 por el Poder Ejecutivo, establece en su artículo 5 que “[e]n virtud del principio de publicidad, cualquier norma preexistente o futura, general o especial, que directa o indirectamente regule el derecho de acceso a la información o sus excepciones y limitaciones, deberá siempre interpretarse de manera consistente con los principios sentados en la LGLAIP y este reglamento, y siempre del modo más favorable al acceso a la información”85.




  1. En este aparte es importante resaltar el caso de Nicaragua. El artículo 50 de la Ley dispone que es una ley de “orden público, por lo que prevalecerá sobre otras leyes que se le opongan”86. En este mismo sentido, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental de México también contempla en su artículo 1° que “[l]a presente Ley es de orden público. Tiene como finalidad proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información en posesión de los Poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal”87.




  1. En Chile, sin embargo, el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia establece que se presumen legítimas todas las reservas implementadas antes de la entrada en vigencia de la Ley88, sin verificar si cumplen con los objetivos legítimos establecidos por la misma Ley y por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.




  1. En los demás países se observa que no hay mayores desarrollos normativos al respecto. Y si bien una interpretación extensiva de la presunción de publicidad podría dar lugar a asegurar la prevalencia del derecho al acceso a la información89, todo indica que para que ello se garantice de manera inequívoca es necesario que la legislación contemple una previsión explícita que así lo establezca.
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