Comisión interamericana de derechos humanos



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5. Limitaciones del derecho al acceso a la información

a. Consagración legal y regulación de las excepciones





  1. En tanto elemento constitutivo de la libertad de expresión protegido por la Convención Americana, el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones. No obstante, tales limitaciones deben dar cumplimiento estricto a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es, deben ser verdaderamente excepcionales, estar consagradas de manera clara en la ley, perseguir objetivos legítimos, y ser necesarias para alcanzar la finalidad perseguida379.




  1. En cuanto a su consagración legal, tratándose de un derecho establecido en el artículo 13 de la Convención Americana, las limitaciones del derecho a buscar, recibir y divulgar información deben estar previa y expresamente fijadas en una ley, en tanto medio para asegurar que no queden al arbitrio de la administración; y su consagración debe ser lo suficientemente clara y precisa como para no conferir un nivel excesivo de discrecionalidad a los funcionarios que deciden si se divulga o no la información380.




  1. En criterio de la Corte Interamericana, tales leyes deben haber sido dictadas “por razones de interés general”, en función del bien común en tanto elemento integrante del orden público en un Estado democrático. Se aplica a este respecto la definición de la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-6/86, según la cual la expresión “leyes” no significa cualquier norma jurídica, sino actos normativos generales adoptados por el órgano legislativo constitucionalmente previsto y democráticamente elegido, según los procedimientos establecidos en la Constitución, ceñidos al bien común381.




  1. En cuanto se refiere al principio de necesidad, el Estado debe demostrar que, al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control, ha cumplido con los requisitos establecidos en la Convención Americana. En tal sentido, la resolución sobre los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información” del Comité Jurídico Interamericano estableció que “[l]a carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la información debe recaer en el órgano al cual la información fue solicitada”382.




  1. Por otra parte, en caso de que exista un motivo permitido por la Convención Americana para que el Estado limite el acceso a la información bajo su poder, la persona que solicita el acceso debe recibir una respuesta fundamentada sobre la negativa que le permita conocer las razones precisas por las cuales el acceso no es posible383. Según ha explicado la CIDH, si el Estado deniega el acceso a información, éste debe proveer explicaciones suficientes sobre las normas jurídicas y las razones que sustentan tal decisión, demostrando que la decisión no fue discrecional o arbitraria, para que las personas puedan determinar si tal negativa cumple con los requisitos establecidos en la Convención Americana384. En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha precisado que la negativa a proveer acceso a la información que no está fundamentada, explicando con claridad los motivos y normas en que se basa, también constituye una violación del derecho al debido proceso protegido por el artículo 8.1 de la Convención Americana, puesto que las decisiones adoptadas por las autoridades que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente justificadas o, de lo contrario, serían decisiones arbitrarias385.




  1. Las limitaciones impuestas al derecho de acceso a la información—como toda limitación que se imponga a cualquiera de las derivaciones del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión—deben ser necesarias en una sociedad democrática para satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, se debe escoger la que restrinja en menor escala el derecho protegido, y la restricción debe: (i) ser conducente para alcanzar su logro; (ii) ser proporcional al interés que la justifica; e (iii) interferir en la menor medida posible en el ejercicio efectivo del derecho386.




  1. Finalmente, el régimen de excepciones debe consagrar un plazo razonable vencido el cual la información debe poder ser consultada por el público. En este sentido, sólo podrá mantenerse la reserva mientras subsista efectivamente el riesgo cierto y objetivo de que, al revelarla, resultara afectado de manera desproporcionada uno de los bienes que el artículo 13.2 de la Convención Americana autoriza proteger387.




  1. En criterio de la Corte Interamericana, el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a la información bajo control del Estado, a través de la práctica de las autoridades y sin cumplimiento de los requisitos establecidos en la Convención Americana, (a) “crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de información como secreta, reservada o confidencial”; (b) “genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho derecho”; y (c) genera inseguridad jurídica sobre el alcance de las facultades estatales para restringirlo388.




  1. El tema de la información “reservada” o “secreta” fue objeto de un pronunciamiento específico por la Corte Interamericana en otro ámbito conexo al acceso a la información por los ciudadanos, a saber, el aporte de información sobre violaciones graves de derechos humanos a las autoridades judiciales y administrativas encargadas de adelantar los procesos correspondientes a su esclarecimiento y a la correspondiente asignación de responsabilidad. En el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala389, la Corte Interamericana estableció que el Ministerio de la Defensa Nacional se había negado a proporcionar algunos documentos relacionados con el funcionamiento y la estructura del Estado Mayor Presidencial, necesarios para adelantar la investigación sobre una ejecución extrajudicial. El Ministerio Público y los jueces de la Nación habían solicitado reiteradamente dicha información, pero el Ministerio de Defensa Nacional negó la entrega invocando el secreto de Estado regulado por el artículo 30 de la Constitución guatemalteca. En criterio de la Corte Interamericana, “en caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendiente”390. A este respecto, la Corte Interamericana hizo suyas las consideraciones de la CIDH, la cual había alegado ante el tribunal que, “en el marco de un procedimiento penal, especialmente cuando se trata de la investigación y persecución de ilícitos atribuibles a las fuerzas de seguridad del Estado, surge una eventual colisión de intereses entre la necesidad de proteger el secreto de Estado, por un lado, y las obligaciones del Estado de proteger a las personas de los actos ilícitos cometidos por sus agentes públicos y la de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de los mismos, por el otro lado. […] Los poderes públicos no pueden escudarse tras el manto protector del secreto de Estado para evitar o dificultar la investigación de ilícitos atribuidos a los miembros de sus propios órganos. En casos de violaciones de derechos humanos, cuando los órganos judiciales están tratando de esclarecer los hechos y juzgar y sancionar a los responsables de tales violaciones, el ampararse en el secreto de Estado para entregar información requerida por la autoridad judicial puede ser considerado como un intento de privilegiar la ‘clandestinidad del Ejecutivo’ y perpetuar la impunidad. Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho ilícito. […] De esta manera, lo que resulta incompatible con un Estado de [d]erecho y una tutela judicial efectiva ‘no es que haya secretos, sino que estos secretos escapen de la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control’”391. En este contexto, para la Corte Interamericana, la negativa del Ministerio de la Defensa Nacional a aportar los documentos solicitados por los jueces y el Ministerio Público, alegando el secreto de Estado, fue constitutivo de obstrucción a la justicia392.




  1. En el mismo sentido se pronunció la Corte en el caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia)393. En esta sentencia, la Corte encontró que el Estado había vulnerado el derecho de acceso a la información de los familiares de las víctimas de las incursiones militares, al omitir oportunamente la entrega de la información que existiera sobre dichas incursiones. Para fundamentar su aserto la Corte comenzó por aclarar cuál era el alcance del derecho de acceso a la información de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos. La Corte encontró que las víctimas tienen derecho de acceder a la información sobre violaciones de derechos humanos, de manera directa y oportuna394. Indicó la Corte que no puede residir en la autoridad acusada de vulnerar derechos humanos, el poder de definir si entrega o no la información solicitada o de establecer si la misma existe395. Asimismo, la Corte reconoció que el derecho de acceso a la información no se satisface plenamente con una respuesta estatal en la que se declara que la información solicitada es inexistente396. Cuando el Estado tiene la obligación de conservar una información o de capturarla y considera sin embargo que la misma no existe, debe exponer todas las gestiones que adelanto para intentar recuperar o reconstruir la información perdida o ilegalmente sustraída. De otra manera, se entiende vulnerado el derecho de acceso a la formación397. Finalmente, la Corte entendió que el derecho de acceso a la información debe ser garantizado mediante un recurso idóneo y efectivo que se resuelva en un plazo razonable398.




  1. Asimismo, la Ley Modelo sobre Acceso a la Información establece un régimen restringido de excepciones, las cuales deben ser legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática. Dado su carácter excepcional, la ley contempla una lista cerrada de razones por las cuales se puede limitar el acceso al derecho, en donde se incluyen: algunos intereses privados; el riesgo claro, probable y específico de un daño significativo a determinados intereses públicos; y las comunicaciones confidenciales, incluyendo “la información legal que debe ser considerada privilegiada”399.




  1. La regulación de las excepciones del derecho de acceso es uno de los temas de mayor complejidad e importancia de cada marco jurídico. En algunos casos, la propia legislación presenta algunas dificultades y en otros es la interpretación y aplicación de dicha legislación lo que ha generado problemas en la implementación. En el presente informe de monitoreo la Relataría Especial se limita a indicar en qué consisten los distintos marcos jurídicos de forma tal que en los informes futuros pueda abordar las mejores prácticas en esta materia y los desafíos que la misma presenta.




  1. En la mayoría de los países analizados las leyes de acceso a la información consagran el principio de máxima transparencia, la obligación de motivar las decisiones negativas y establecen las causales que autorizan a un sujeto obligado a no entregar una información que ha sido solicitada. Asimismo, las leyes de Nicaragua y Guatemala establecen de manera expresa que cuando el sujeto obligado considere que es necesario clasificar como reservada o confidencial una información determinada debe realizar un examen de proporcionalidad sobre esa decisión antes de proferirla.




  1. Por lo general, las causales de reserva se remiten a la confidencialidad de los datos personales y a la reserva de la información que pueda afectar otros intereses protegidos por la Convención, como la seguridad nacional. En algunos casos ejemplares como Guatemala, México, Perú y Uruguay la legislación establece que no puede ser reservada la información sobre violaciones a los derechos humanos. Asimismo, en casos como el de México se exige que los sujetos obligados desarrollen índices públicos con la información que se considera reservada. En México, Nicaragua y Guatemala se definen con mayor precisión, respecto de otras legislaciones, causales que en principio resultarían amplias o ambiguas, como la que se refiere a la defensa de la seguridad nacional.




  1. No obstante, al estudiar los distintos marcos jurídicos resulta claro que en no pocos casos algunas de las excepciones son muy amplias sin que exista una definición conceptual clara y precisa de los términos utilizados en ellas o criterios legales para limitarlas. En consecuencia, su verdadero alcance se establece en el proceso de implementación, procesos que deberán ser estudiados en futuros informes. Asimismo, en muchos marcos jurídicos no se establece la obligación de elaborar versiones publicas de los documentos que puedan tener apartes reservados, con lo cual los sujetos obligados podrían entender equivocadamente que si un documento tiene un aparte reservado puede mantener la reserva de todo su contenido, en contradicción con lo dispuesto por el principio de máxima publicidad. Este tema, de no ser resuelto en los marcos jurídicos, deberá ser resuelto en la implementación de las leyes correspondientes.




  1. Por otra parte, en cuanto a los plazos de reserva, Ecuador, Nicaragua, Panamá, Uruguay, Perú, Chile, México, República Dominicana y Guatemala establecen plazos máximos iniciales de reserva. Todos ellos autorizan la prórroga de ese término, pero solamente Nicaragua, Panamá, Chile, y Guatemala contemplan un plazo máximo de prórroga400. Ecuador, Uruguay, Perú y México dejan abierto el plazo de prórroga de la reserva401. La legislación colombiana solamente establece el plazo máximo de reserva, que puede variar entre 20 y 30 años, de acuerdo con la materia402. En Argentina, el Reglamento sobre el Acceso a la Información en el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) no se refiere a este punto. Finalmente, es importante anotar que en Chile se establece que la reserva sobre los asuntos de defensa nacional y de asuntos exteriores es indefinida403.




  1. En el aparte que sigue se explica un poco más detalladamente el contenido de los marcos jurídicos estudiados.




  1. En Chile las limitaciones del derecho de acceso a la información son la excepción, en la medida en que el artículo 21 de la Ley sobre Acceso a la Información Pública establece que “las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información” son las contempladas en esa norma404. Además, el artículo 5º de la Ley prescribe que las excepciones deben estar contempladas en leyes de quórum calificado405. No obstante, la Ley establece una excepción al consagrar en el artículo transitorio primero que se presumen legítimas las reservas establecidas legalmente sobre actos y documentos antes de la promulgación de la Ley 20.050 de 2005406.




  1. El artículo 21 de la Ley establece que solamente se podrá denegar el acceso a la información, total o parcialmente, cuando el suministro de la información pueda afectar: el funcionamiento del órgano al cual se le eleva la solicitud; los derechos de otras personas; la seguridad de la Nación; la salud pública, las relaciones internacionales o los intereses económicos del país; y, en consonancia con lo establecido en el artículo 8 de la Constitución, cuando se trate de documentos que una ley de quórum calificado haya declarado como reservados o secretos407. Empero, como ya se indicó, es problemático que en el artículo transitorio primero se establezca que se presumen legítimas las reservas establecidas legalmente sobre actos y documentos antes de la promulgación de la Ley 20.050 de 2005, que reformó la Constitución, sin haber hecho un análisis exhaustivo de tales restricciones. También resulta problemático el literal c) del numeral 1 del artículo 21, que establece como causal de denegación de la información el que la solicitud afecte el funcionamiento de la entidad respectiva, por cuanto se trata de “requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales”408. En este sentido, sin embargo, la propia Ley establece una garantía que ha operado de manera adecuada: el Consejo para la Transparencia, cuyas decisiones, como ya fue brevemente mencionado, han aplicado las garantías constitucionales e internacionales para interpretar adecuadamente estas normas de contenido abierto409.




  1. La Ley de Acceso a la Información Pública de Chile ordena, en el inciso 3 del artículo 16, que la negativa a una solicitud de información sea motivada y que en ella se señale la disposición legal pertinente410. En el caso Banco de la Nación vs. Consejo para la Transparencia, de 2009, se decidió que negar una información con base en el argumento de que el funcionario aludido no se consideraba competente no constituía una motivación aceptable. En consecuencia, se ordenó la entrega de la información solicitada411.




  1. El artículo 22 de la Ley establece que los actos o documentos que una ley haya declarado como reservados mantienen esa condición hasta que otra ley de quórum calificado la levante. Además, dispone que luego de transcurridos 5 años desde la notificación del acto que calificó un documento como reservado, el órgano que la formuló podrá prorrogarla por otros 5 años, en forma total o parcial, de oficio o a petición de cualquier persona, luego de evaluar “el peligro de daño que pueda irrogar su terminación”412. Las reservas en materia de defensa nacional o de relaciones exteriores constituyen una excepción a esta regla, pues tienen reserva indefinida. El mismo artículo dispone que los resultados de los sondeos y encuestas de opinión encargados por los órganos de la Administración del Estado serán reservados hasta que finalice el periodo presidencial respectivo413. Finalmente, el artículo 23 dispone que los órganos de la Administración del Estado deben llevar “un índice actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reservados”414.




  1. La Ley Orgánica para la Transparencia de Ecuador en el artículo 17 establece que no procederá el derecho a acceder a la información pública “exclusivamente” en los casos contemplados en ese artículo, además de los referidos a la información pública personal, que es definida como confidencial en el artículo 6415. La norma diferencia dos situaciones bajo las cuales es posible clasificar la información. Por un lado, el artículo 17 prescribe que constituye información reservada la contenida en los documentos así clasificados por el Consejo de Seguridad Nacional, de manera motivada y por razones de defensa nacional. Por otro lado, será considerada como clasificada la información que las leyes vigentes hayan calificado como tal416. Esta norma no permite determinar si en todos los casos las reservas se ajustan a los requisitos definidos por la Convención. En todo caso, la Constitución ecuatoriana establece, en su artículo 91, que “[e]l carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley”417. Por lo demás, los conceptos de seguridad o defensa nacional no están definidos, situación que permite una interpretación amplia de los mismos y que plantea, en consecuencia, desafíos importantes al momento de la implementación.




  1. Por otra parte, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Transparencia del Ecuador determina que la información sometida a reserva permanecerá como tal por un periodo de 15 años, o uno inferior si cesan las causas de su clasificación. También prevé la posibilidad de prorrogar el término si las causas que dieron lugar a la clasificación se mantienen, pero no se especifica el periodo máximo en este caso. Finalmente, establece que las instituciones públicas deben elaborar semestralmente un índice de los documentos clasificados como reservados, el cual será público418.




  1. Interesa anotar que el artículo 4 transitorio de la Ley Orgánica de Transparencia del Ecuador dispuso que, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley, todos los sujetos obligados debían elaborar el listado índice de toda la información en su poder clasificada como reservada que se adecuara a las prescripciones de la Ley419. La información restante debía ser puesta a disposición del público, en un plazo máximo de dos meses. Además, la norma prescribió que “toda información clasificada como de acceso restringido, que tenga más de quince años, deberá ser desclasificada y abierta libremente al público”420.




  1. Las limitaciones del derecho a la información son establecidas expresamente como excepcionales en el caso de Guatemala, cuya Ley de Acceso a la Información prevé, en su artículo 1.5, que uno de los objetivos de la misma es establecer, “a manera de excepción y de manera limitativa”, los supuestos en que se restringe el derecho de acceso a la información421. La Ley de Acceso a la Información determina que no se puede acceder a la información confidencial o reservada. En su artículo 21, la Ley establece que las limitaciones al derecho sólo proceden por las causales contempladas en la Constitución, en la ley o en los tratados o convenios internacionales422. El artículo 22 contempla entre la información confidencial los datos de particulares recibidos por entidades o funcionarios públicos bajo garantía de confidencia, los datos personales sensibles, la información clasificada como secreto profesional, y la que así sea clasificada por ley423. El artículo 23 considera información reservada aquella que esté relacionada con asuntos militares y diplomáticos clasificados como de seguridad nacional, los expedientes judiciales que no hayan causado ejecutoria, los datos relacionados con el secreto o la propiedad industrial, y los estudios proporcionados al Presidente de la República con el fin de garantizar la defensa y la seguridad nacionales, y el orden público, entre otras424. El numeral 9 del artículo 9 de la Ley ofrece una definición del concepto de seguridad nacional, entendida como “todos aquellos asuntos que son parte de la política del Estado para preservar la integridad física de la nación y de su territorio a fin de proteger todos los elementos que conforman el Estado de cualquier agresión producida por grupos extranjeros o nacionales beligerantes, y aquellos que se refieren a la sobrevivencia del Estado-Nación frente a otros Estados”425.




  1. Es importante mencionar que de manera notable, el artículo 24 de la misma Ley dispone que, “[e]n ningún caso podrá clasificarse como confidencial o reservada la información relativa a investigaciones de violaciones a los derechos humanos fundamentales o a delitos de lesa humanidad”426. Esta disposición representa un importante avance regional en materia de acceso a la información y se adecua a lo dispuesto por la Corte en los casos ya mencionados427.




  1. Asimismo, el artículo 25 de la Ley de Guatemala establece el procedimiento que debe cumplirse para declarar una información determinada como reservada. Allí se exige que la decisión se materialice en una resolución, en la cual se deben indicar la fuente de los datos, las razones para clasificar la información y las partes del documento que se reservan, el plazo de reserva y la autoridad responsable de la conservación. El mismo artículo establece que son nulas las resoluciones de clasificación de información que no llenen los requisitos mencionados y que, en todo caso, procede el recurso de revisión contra la resolución428. Por otra parte, el artículo 26 dispone que la autoridad que clasifique una información debe demostrar el daño que puede generar la divulgación de la misma. Para ello tiene que probar que la información se encuadra dentro de las limitaciones de acceso contempladas en la Ley de Acceso, que la liberación de la información puede amenazar el interés protegido por la misma Ley y que “el perjuicio o daño que pueda producirse con la liberación de la información es mayor que el interés público de conocer la información de referencia”429.




  1. El artículo 20 de la Ley de Acceso a la Información establece que una de las obligaciones de las Unidades de Información Pública es proporcionar la información solicitada o notificar razonadamente la negativa430. De acuerdo con el artículo 42 de la misma Ley, ante una solicitud, las Unidades pueden entregar la información o negarla. Lo último puede ocurrir cuando el solicitante no aclaró o subsanó la solicitud en el término dado, cuando la información está sujeta a reserva, o cuando ésta no existe431.




  1. Finalmente, en los artículos 27 y 28 de la ley de acceso se establece que la información puede clasificarse como reservada por un periodo máximo de 7 años, prorrogables únicamente por 5 años más si persisten las causas que dieron lugar a la clasificación. En los casos de prórroga la legislación prevé la procedencia del recurso de revisión. Adicionalmente, puede cesar la reserva en caso de que dejen de existir las razones que dieron lugar a la clasificación o por resolución de un órgano judicial o de la autoridad competente432.




  1. En México la excepcionalidad de las limitaciones al derecho al acceso a la información se deriva del principio de máxima divulgación de la información pública consagrado en el artículo 6 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental433. Además, los artículos 13 y 14 enuncian taxativamente las causales de reserva y confidencialidad. En efecto, en principio, los sujetos obligados deben poner a disposición del público la información que solicite, salvo cuando se trata de información reservada o confidencial. Los artículos 13 y 14 de la Ley disponen que puede clasificarse como información reservada aquella que puede comprometer tanto la seguridad y la defensa nacional, como la seguridad pública; la que pueda dañar las relaciones diplomáticas o la situación financiera o monetaria del país; aquella que pueda poner en riesgo la vida, seguridad o salud de cualquier persona; o la que pueda causar un serio perjuicio a las actividades de verificación del cumplimiento de las leyes, prevención o persecución de los delitos, la impartición de la justicia, la recaudación de las contribuciones, las operaciones de control migratorio, o las estrategias procesales en procesos judiciales o administrativos434. También se considera como información reservada: la que por disposición expresa de una Ley sea considerada confidencial; los secretos comercial, industrial, fiscal, bancario, fiduciario u otro considerado como tal por una disposición legal; las averiguaciones previas; los expedientes judiciales o de los procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio en tanto no hayan causado estado; los procedimientos de responsabilidad de los servidores públicos, en tanto no se haya dictado la resolución administrativa o la jurisdiccional definitiva; y aquella que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta tanto no sea adoptada la decisión definitiva435.




  1. Esta legislación contempla algunas definiciones más específicas de los conceptos empleados por las cláusulas de reserva. Así, la seguridad nacional es considerada una causal de reserva tanto en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental como en la Ley de Seguridad Nacional. En el numeral XII del artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia es definida como las “acciones destinadas a proteger la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, la gobernabilidad democrática, la defensa exterior y la seguridad interior de la Federación, orientadas al bienestar general de la sociedad que permitan el cumplimiento de los fines del Estado constitucional”436. El artículo 6, numeral 5, de la Ley de Seguridad Nacional, por otra parte, establece que por información gubernamental confidencial se entenderán “los datos personales otorgados a una instancia por servidores públicos, así como los datos personales proporcionados al Estado Mexicano para determinar o prevenir una amenaza a la Seguridad Nacional”437. Es de anotar que en julio de 2010 el Congreso Federal mexicano aprobó la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. La ley aplica a los particulares que sean personas físicas o morales de carácter privado que lleven a cabo el tratamiento de datos personales. La Ley establece que el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) será la institución garante del buen uso de los datos personales438.




  1. De forma destacada, el artículo 14, numeral VI, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental aclara que no puede invocarse el carácter de reservado “cuando se trate de la investigación de violaciones graves de derechos fundamentales o delitos de lesa humanidad”439. Además, en una disposición de marcada importancia, el artículo 17 establece que las unidades administrativas deben elaborar cada semestre un “índice de los expedientes clasificados como reservados”, el cual no será considerado como información reservada440. No obstante, como se señalará más adelante, en la aplicación de esta norma se han presentado inconvenientes, derivados de la interpretación de las restricciones a la información sobre expedientes judiciales abiertos.




  1. Por otra parte, el artículo 18 de la Ley dispone que constituye información confidencial aquella que como tal es entregada por los particulares a los sujetos obligados y los datos particulares para cuya difusión se requiere el consentimiento de su titular441.




  1. En cuanto al procedimiento para verificar la legitimidad de las reservas, en México, el artículo 45 de la Ley establece que cuando una unidad administrativa encuentre que la información que ha sido solicitada por un particular está clasificada debe informar de esta situación al Comité de Información de la entidad, para que este decida si mantiene, modifica o revoca la clasificación442. En caso de que el Comité decida negar el acceso a la información deberá responder en ese sentido a la solicitud del interesado, motivando su decisión e indicándole el recurso que puede interponer ante el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. En efecto, como ya se ha mencionado, en México la ley establece una importante garantía para asegurar que la interpretación de las excepciones se adecue a las garantías constitucionales e internacionales: dicha Ley creó el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) como órgano encargado de “promover y difundir el ejercicio del derecho de acceso a la información; resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la información y proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades”443. El funcionamiento de este instituto demuestra la importancia de que exista un órgano autónomo y especializado en esta materia. Su importante jurisprudencia será objeto de estudio en futuros informes444.




  1. Recientemente fue aprobada una reforma del artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales de México445, el cual restringe seriamente el acceso a los expedientes de las averiguaciones previas. Al momento del cierre de este estudio, la Relatoría recibió información sobre una acción de inconstitucionalidad promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)446 que alega la invalidez del citado artículo 16. Al igual que la CNDH, el IFAI ha considerado que las restricciones injustificadas al acceso de las averiguaciones previas ya concluidas o completamente inactivas violan las garantías de acceso a la información pública contenidas en el artículo 6º de la Constitución Política447.




  1. La Relatoría reconoce la necesidad de mantener la reserva de las averiguaciones previas abiertas para no afectar la investigación y para proteger datos sensibles. Sin embargo, la entrega de una versión pública de la información sobre averiguaciones concluidas o inactivas durante años, previa protección de datos sensibles y de elementos que de manera probada demuestren que debe mantenerse en reserva para proteger otros intereses legítimos, promueve la publicidad del proceso y es una garantía para el adecuado control inter-orgánico y social sobre los órganos de procuración de justicia. Este es justamente el propósito del derecho de acceso a la información.




  1. Finalmente, la Ley de Transparencia establece, en su artículo 15, que el tiempo máximo de la reserva sobre información será de 12 años, pero que la clasificación de la información puede cesar antes si dejan de existir las razones que dieron lugar a ella. Además, dispone que, excepcionalmente, los sujetos obligados pueden solicitar una prórroga de la reserva si se demuestra que persisten las causas que dieron lugar a ella448.




  1. La Ley de Acceso a la Información Pública de Nicaragua declara expresamente en el numeral 2 del artículo 3, que toda la información en posesión de los sujetos obligados tiene carácter público y será de libre acceso a la población, salvo las excepciones previstas en la Ley449. Adicionalmente, en el artículo 15 se determina que se considerará información pública reservada la que se encuentre expresamente clasificada como tal mediante acuerdo del titular de cada entidad450. La ley establece de manera expresa que la clasificación de una información como reservada o secreta debe ser efectuada por la máxima autoridad administrativa de cada entidad, mediante un acuerdo que debe estar debidamente motivado y en el que se exprese la causal legal en que se fundamenta. En este país, el plazo máximo del periodo de reserva es de 10 años, prorrogables hasta por 5 años más si subsisten las causales que dieron lugar a la reserva. Además, ésta cesará siempre que dejen de existir las razones por las cuales se reservó la información451.




  1. El artículo 15 de la Ley de Acceso a la Información Pública de Nicaragua establece que serán clasificadas aquellas informaciones que pueden afectar la seguridad de la integridad territorial del Estado y /o la defensa de la soberanía nacional; aquellas “cuya divulgación pueda obstaculizar o frustrar las actividades de prevención o persecución de los delitos y del crimen organizado”; las que traten de “sigilo bancario, secretos comerciales, industriales, científicos o técnicos propiedad de terceros o del Estado”; las que pongan en riesgo “las relaciones internacionales, los litigios ante Tribunales Internacionales o la estrategia de negociación de acuerdos comerciales o convenios de integración”; y los “proyectos de sentencias, resoluciones y acuerdos de un órgano unipersonal o colegiado en proceso de decisión”452.




  1. Resulta importante resaltar que la propia Ley especifica que bajo la causal referida a la seguridad de la integridad territorial del Estado y /o la defensa de la soberanía nacional, sólo procede la clasificación de cierta información como: “1. Planificación y estrategias de defensa militar o comunicaciones internas que se refieren a la misma. 2. Planes, operaciones e informes de inteligencia para la defensa, inteligencia militar y contra inteligencia militar. 3. Inventarios, características y ubicación de armamento, equipos, municiones y otros medios destinados para la defensa nacional, así como la localización de unidades militares de acceso restringido. 4. Adquisición y destrucción de armamento, equipos, municiones y repuestos del inventario del Ejército de Nicaragua, sin perjuicio de lo establecido en las leyes y disposiciones de la materia. 5. Ejercicios Militares destinados a elevar la capacidad combativa del Ejército de Nicaragua. 6. Nombres y datos generales de los miembros integrantes de los cuerpos de inteligencia para la defensa, inteligencia militar y de contra inteligencia militar. 7. Planes, inventarios u otra información considerada como secreto regional en los tratados regionales de los que Nicaragua sea signatario”453.




  1. En criterio de la Relatoría resulta adecuado al principio general de máxima divulgación, establecer, como lo hace la disposición comentada, los criterios que sirven para aplicar e interpretar excepciones particularmente ambiguas al derecho de acceso a la información como la que se refiere a la defensa de la soberanía o la seguridad nacional. En este sentido, la definición de los contenidos de estas cláusulas de carácter más o menos abierto permite dar mejores directrices a los funcionarios y más seguridad a las personas titulares del derecho de acceso.




  1. Ahora bien, algunas de las causales de reserva continúan manteniendo un contenido amplio y por ello requerirían de medidas de implementación legales y administrativas como la existencia de criterios públicos en materia de información reservada y de mecanismos eficaces de protección.




  1. Uno de estos mecanismos se encuentra en una disposición particularmente importante de la ley: el numeral 7 del artículo 3, el cual establece el principio de prueba de daño454. De acuerdo con éste, la autoridad que cataloga una cierta información como de acceso restringido debe argumentar que la información se ajusta a alguna de las causales de excepción establecidas en la Ley, que la liberación de los datos puede amenazar el interés público y que “el daño que puede producirse con la liberación de la información es mayor que el interés público de conocer la información de relevancia”455. En el mismo sentido, el artículo 35 de la Ley establece que la respuesta denegatoria de una solicitud de acceso a información pública “deberá motivarse bajo pena de nulidad”456. A renglón seguido, el artículo 36 establece que la decisión debe notificarse al solicitante a más tardar al tercer día de producirse, señalando las causales legales en que se fundamenta457. La legislación prevé que contra la decisión procede el recurso administrativo de apelación, aun cuando no es necesario el agotamiento de la vía gubernativa para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, en este punto es importante advertir que los recursos judiciales ordinarios suelen tener plazos más amplios que los recursos especialmente diseñados para la protección de este tipo de derechos, especialmente cuando se interponen ante órganos autónomos especializados. Así sucede por ejemplo en los casos de México gracias al IFAI o de Chile gracias al Consejo para la Transparencia.




  1. Otro de los países que ha previsto expresamente la publicidad como regla es Panamá. El artículo 1 de la Ley contempla una serie de definiciones, y en su numeral 11 contempla el principio de publicidad, de acuerdo con el cual toda información que emana de la administración pública es de carácter público, salvo las excepciones previstas, correspondientes a la información confidencial458 y a la de acceso restringido459. Precisamente, el capítulo quinto de la Ley regula la acción del hábeas data, para garantizar el derecho de acceso a la información de las personas cuando los funcionarios públicos no le hayan suministrado los datos pedidos o lo hicieran de manera inexacta o incompleta460.




  1. De acuerdo con el numeral 5 del artículo 1 de la Ley de Transparencia en la Gestión Pública de Panamá, es información confidencial toda aquella que se encuentre en posesión de agentes del Estado, o de cualquier institución pública, que tenga relevancia con respecto a los datos íntimos de las personas, tales como los datos médicos y psicológicos, la vida íntima, su historial penal y policivo, su correspondencia y los expedientes de personal de los funcionarios461. A su vez, el numeral 7 del artículo 1 establece que la información de acceso restringido se refiere a los datos en posesión de agentes del Estado, o de cualquier institución pública, cuya divulgación haya sido circunscrita únicamente a los funcionarios que la deben conocer462. Así, el artículo 14 establece que se considera de acceso restringido: “[l]a información relativa a la seguridad nacional manejada por los estamentos de seguridad; [l]os secretos comerciales o la información comercial de carácter confidencial, obtenidos por el Estado, producto de la regulación de actividades económicas; [l]os asuntos relacionados con procesos [disciplinarios] o jurisdiccionales adelantados por el Ministerio Público y el Órgano Judicial, los cuales sólo son accesibles para las partes del proceso, hasta que queden ejecutoriados; [l]a información que versa sobre procesos investigativos realizados por el Ministerio Público, la Fuerza Pública, la Policía Técnica Judicial, la Dirección General de Aduanas, el Consejo Nacional de Seguridad y Defensa, la Dirección de Responsabilidad Patrimonial de la Contraloría General de la República, la Dirección de Análisis Financiero para la Prevención de Blanqueo de Capitales, la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor y el Ente Regulador de los Servicios Públicos; [l]a información sobre existencia de yacimientos minerales y petrolíferos; [l]as memorias, notas, correspondencia y los documentos relacionados con negociaciones diplomáticas, comerciales e internacionales de cualquier índole; [l]os documentos, archivos y transcripciones que naciones amigas proporcionen al país en investigaciones penales, policivas o de otra naturaleza; [l]as actas, notas, archivos y otros registros o constancias de las discusiones o actividades del Consejo de Gabinete, del Presidente o Vicepresidentes de la República, con excepción de aquellas correspondientes a discusiones o actividades relacionadas con las aprobaciones de los contratos”; y “[l]a transcripción de las reuniones e información obtenida por las Comisiones de la Asamblea Legislativa, cuando se reúnan en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras” para recabar cualquiera de la información anteriormente relacionada463.




  1. Cuando una institución estatal de Panamá niegue el acceso a la información por considerarla reservada deberá hacerlo a través de resolución motivada en la que se establecerá, con base en la Ley, cuál es el fundamento de la negación464. En un caso fallado por la Corte Suprema el 16 de septiembre de 2003, se concedió una acción de hábeas data elevada contra la Administración, por cuanto negó el acceso a una información que estaba clasificada, pero sin motivar la decisión a través de una resolución465.




  1. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley, el plazo máximo de duración de la reserva es de 10 años, prorrogables por otros 10 si los Órganos Ejecutivo, Legislativo o Judicial consideran que aún hay razones válidas para mantener la reserva. El periodo de reserva no puede exceder de 20 años. Si antes de vencer el período de restricción adicional dejan de existir las causales para la reserva se debe publicar la información466.




  1. En Perú, el acceso a la información se ha establecido como la regla y las limitaciones como una excepción a la presunción de publicidad, que recae sobre toda la información pública. El artículo 15-C de la Ley establece el principio en los siguientes términos: “Los casos establecidos en los artículos 15, 15-A y 15-B son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley”467.




  1. A su turno, los artículos 15, 15-A y 15-B de la Ley, establecen tres categorías para clasificar las limitaciones de acceso a la información. La información es secreta cuando se refiere a asuntos militares y de inteligencia; es reservada cuando trata de asuntos de tipo policial, de seguridad nacional y de relaciones internacionales; y es confidencial cuando se relaciona con los datos personales y la información íntima de las personas, así como con los secretos bancarios, tributarios, industriales y comerciales468. Es muy importante resaltar que, de manera notable, el inciso final del Art. 15-C establece que “no se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier persona”469. Ahora bien, al igual que en otras legislaciones, algunas de las excepciones establecidas por la Ley contienen formulaciones amplias y generales y por ello requerirían de medidas de implementación legales y administrativas como la existencia de los índices y criterios públicos en materia de información reservada o de órganos especializados encargados de implementarlas.




  1. En cuanto al procedimiento, la Ley de Perú establece, en su artículo 13, que la respuesta que niega el acceso a la información debe motivarse siempre, con fundamento en una de las excepciones previstas en la misma Ley. La respuesta debe ser por escrito y en ella se señalarán expresamente las razones para la aplicación de la excepción y el plazo por el que se prolonga la imposibilidad de dar a conocer el dato. Por otra parte, el artículo 13 establece también que no se puede negar el acceso con fundamento en la identidad del solicitante470.




  1. Finalmente, el artículo 15 de la Ley dispone que la reserva será por 5 años, pero establece que si el funcionario responsable considera que es necesario prorrogarla debe fundamentar por escrito su decisión y el período adicional durante el cual debe mantenerse clasificada la información. La clasificación puede prorrogarse nuevamente mediante el mismo procedimiento, sin que la norma establezca un tiempo máximo de reserva de la información lo cual presenta los problemas ya observados en la parte inicial de este capítulo471.




  1. Uruguay establece, en el artículo 4 de la Ley de Transparencia, que “se presume pública” toda la información en poder o bajo control de los sujetos obligados por la ley472. Igualmente, el artículo 8 establece que las excepciones a la información pública “serán de interpretación estricta y comprenderán aquellas definidas como secretas por la ley y las que se definan seguidamente como de carácter reservado y confidencial”473. A su turno, el artículo 9 establece que constituye información reservada la que se refiere a asuntos como la seguridad pública o la defensa nacional, las relaciones internacionales y la estabilidad financiera, y aquella que puede poner en riesgo la vida, la dignidad humana o la salud de las personas, que desprotege descubrimientos científicos o que pueda suponer una pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o dañar su proceso de producción474. Por otro lado, el artículo 10 dispone que la información confidencial comprende los datos personales que requieran previo consentimiento informado, y los que se han entregado a los sujetos obligados que se refieran al patrimonio de la persona, a hechos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo referidos a una persona natural o jurídica que pudieran ser útiles para un competidor y a los que estén amparados por una cláusula contractual de confidencialidad475. Algunas de las cláusulas citadas ofrecen un contenido amplio sin que se definan los criterios para concretarlo. En este sentido, es importante que se introduzcan medidas de implementación, legales y administrativas, como la existencia de los índices y criterios públicos en materia de información reservada o de órganos especializados encargados de implementarlas.




  1. Una de las causales de reserva de la información se refiere a las cláusulas contractuales de confidencialidad, a través de las cuales se puede someter a reserva información que no persiga necesariamente un fin legítimo, pues la ley no establece un límite a esta cláusula476. Será entonces la autoridad de aplicación la encargada de definir el alcance de la misma.




  1. Es importante mencionar que el artículo 12 de la Ley prevé de manera notable, que las reservas mencionadas no son aplicables “cuando la información solicitada se refiera a violaciones de derechos humanos o sea relevante para investigar, prevenir o evitar violaciones de los mismos”477.




  1. El artículo 18 de la Ley establece que el acceso a la información sólo podrá ser negado mediante resolución motivada, en la que se indiquen las disposiciones legales en que se fundamenta478.




  1. Finalmente, el artículo 11 de la Ley establece que la reserva de la información permanecerá por un período de hasta 15 años. Este término puede ser ampliado cuando se justifique debidamente que permanecen las razones que dieron lugar a la reserva479. No se establece un plazo máximo de prórroga, lo cual presenta las dificultades que ya han sido mencionadas al inicio de este capítulo.




  1. En la República Dominicana, el principio de publicidad establece el acceso a la información como la regla y la reserva como la excepción. El artículo 3 de la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública prescribe que “[t]odos los actos y actividades de la administración pública [...] estarán sometidos a publicidad”
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