Conceptos. La fuerza fáctica de lo Normativo



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Conceptos.

La fuerza fáctica de lo Normativo- derecho como cuerpo un normativo con bases científicas, que interactúa con la economía, que se ve influenciado y se adapta a los fenómenos económicos, pero que a la vez es capaz de modificar y moldear esos fenómenos hacia el futuro, mostrándonos la fuerza fáctica de lo normativo.

“nuevamente las decisiones políticas orientadas por la situación económica del momento causaron un giro importante en la aplicación del derecho de la competencia en EE.UU.”



Carteles- En los carteles siempre existe un incentivo para los agentes de violar el acuerdo de precios, para vender por debajo del precio acordado y capturar una mayor proporción del mercado. Así, la existencia del cartel está sujeta a la inestabilidad permanente de que uno de sus miembros esté tentado a violar los acuerdos.

Lecturas de beneficios del Monopolio

Competencia-El D a la Competencia es La positivización de conceptos económicos.

Conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público. (Los mercados en competencia producen mayores beneficios a la sociedad que los mercados con estructuras monopólicas.)



Desde punto de vista sociológico-político las leyes anti monopolísticas se han aplicado con la finalidad de distribuir el poder económico de los grandes conglomerados industriales entre todos los participantes del mercado, aunque esto signifique una reducción en la eficiencia del mercado y más altos costos para los consumidores. Es así como se deja libre la entrada al mercado y se evita que la concentración de poder económico produzca presiones políticas antidemocráticas

La excesiva concentración del mercado en manos de grandes empresas produce un efecto contrario al interés público, así las eficiencias obtenidas se traduzcan en ahorros de costos que permitan bajar los precios; ya que dichas empresas tendrían también el suficiente poder de mercado para incrementar los precios sin disminuir sus ingresos y para eliminar a sus competidores más pequeños del mercado



Desde un punto de vista económico las leyes anti monopolísticas han sido concebidas con el objeto de lograr la máxima eficiencia de la producción, sin importar las desigualdades sociopolíticas que ese objetivo pueda crear entre las grandes y las pequeñas empresas.

Esta teoría, pretende proteger a la competencia en sí misma y no a los competidores, porque entre más eficiente sea el mercado, mayor bienestar obtendrá el consumidor.

-Prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia

-la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas

-el abuso de la posición dominante.

ORÍGENES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL MUNDO

Siglo XIX sociedad con una economía proteccionista en la cual proliferaron los monopolios y los carteles. En 1980 el Congreso aprueba un proyecto de ley contra los monopolios (en inglés, antitrust) presentada por el senador JOHN SHERMAN.

A partir de este momento se dio inicio a más de un siglo de jurisprudencia sobre los monopolios, las concentraciones empresariales, las prácticas restrictivas, los carteles y en general todos los aspectos relacionados con el derecho antitrust.

En esta ley se sanciona penalmente y se 1: Prohíbe toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre los diversos estados o con naciones extranjeras. 2: Prohíbe tanto la monopolización como el intento de monopolizar cualquier parte del comercio interestatal o internacional

Esta prohibición general, según los autores citados, tuvo dos efectos. D

1. Dio un gran poder a los jueces federales para que establecieran en cada caso la distinción entre una cooperación comercial legal y aceptable y una conducta colusoria ilegal

2. La convergencia, que hoy en día se mantiene, entre la ciencia del derecho y la ciencia de la economía. (El autor afirma que este efecto se debe a la evidente referencia que la ley hace a temas económicos)

Como consecuencia de esta característica, el análisis económico y la evolución de la teoría económica han tenido una influencia determinante sobre el derecho de la competencia.

Evolución del D competencia en USA según KOVACIC y SHAPIRO,

1Etapa (1890-1914)

Inicialmente no se consideraba que la Ley SHERMAN fuera una herramienta útil y eficaz para controlar las conductas anticompetitivas

Durante las primeras dos décadas de su vigencia, la Ley SHERMAN no fue aplicada en forma decidida, pero las cortes dieron los pasos iníciales en el camino de su interpretación, así pues la Corte en virtud de la Ley SHERMAN, podía impedir la realización de integraciones que condujeran al monopolio

El lenguaje de la Ley SHERMAN y su historia legislativa indican que el Congreso no condena el estatus de monopolio. En cambio, la crucial tarea analítica de las cortes era definir la conducta que, unida con el poder de monopolio, constituía una monopolización ilegal

Congreso de EE.UU. consideraba que la Corte de Suprema de Justicia estaba disminuyendo el rigor en la aplicación de la Ley SHERMAN. Por esta razón se promulgó la Ley CLAYTON de 1914 y se creó la Comisión Federal de Comercio

Por medio de la ley se redujo la discreción de los jueces en cuanto a su tarea de definir las conductas que unidas al poder de monopolio constituían una monopolización ilegal, y se establecieron ciertas prohibiciones tales como

-Se prohíbe ofrecer descuentos o tratos preferenciales a los consumidores.

-Se prohíbe las fusiones y las adquisiciones entre empresas competidoras, cuando tales fusiones o adquisiciones tengan el efecto de restringir la competencia o de formar un monopolio.



2Etapa (1915-1936)

No se caracterizó por una agresiva aplicación de la normativa antitrust por dos razones:

1 Como resultado de las relaciones que surgieron entre la industria y el gobierno en virtud de la Primera Guerra Mundial, se estimó que la forma colaboración de las empresas que se dio durante el tiempo de guerra era ideal también para los tiempos de paz.

2 Se creía que el colapso de la economía de EE.UU. era consecuencia del esquema de libre competencia económica y por ello se legitimaba aún más la política de que el gobierno condujera en mayor medida el comercio y de que hubiera una coordinación cercana entre el gobierno y la industria

La gran depresión dio fuerza a ideas contrarias a las que inspiraron la Ley SHERMAN y el Estado viró hacia la intervención y la planificación de la economía.

Se llegó a suspender la aplicación de la normativa de libre competencia por un tiempo en virtud de la Ley de Recuperación de la Industria Nacional (National Industrial Recovery Act . NIRA) que, permitió a las industrias desarrollar y aplicar códigos de .leal competencia., que usualmente en la práctica eran carteles para fijar precios



En este período se confirma que el tipo de sistema económico promovido por el gobierno de un país determina el grado aplicación o no aplicación de las normas de libre competencia.

Por último, en 1936 el Congreso expidió la Ley ROBINSON-PATMAN: que deroga la de la Ley CLAYTON y prohíbe la discriminación por medio del precio entre diferentes compradores de bienes similares en grado y calidad, cuando el efecto de dicha discriminación sea el de reducir la competencia o el de formar un monopolio.


1.1.3. TERCERA ETAPA (1936-1972)
Las decisiones políticas orientadas por la situación económica, otra vez causan giro importante en el derecho de la competencia.

Los autores Kovacic y Shapiro: los modelos adoptados por el NEW DEAL perdían apoyo y el gobierno del presidente americano F. Roosevelt trató de restaurar la economía a través de la competencia. Así las cosas, se impulsó la aplicación mas rigurosa del ANTITRUST.


El criterio sociopolítico que dio la corte suprema de justicia a esta etapa se puede sintetizar en: durante la época de la aplicación de las leyes anti monopolísticas, se usó un criterio socialista o populista en donde se concentraban en proteger a las empresas pequeñas sin importar sus condiciones de eficiencia ni por el bienestar de los consumidores.
En esta etapa, se hace una aplicación mas rigurosa del derecho de la competencia, cual se basa en la estructuración de la regla per se y en donde se establecerán prohibiciones de determinadas conductas sin tener en cuenta las efectos en el mercado.


  • La regla per se: es creada por la corte suprema. Es una presunción de derecho, pues si una conducta se ajusta al supuesto factico de la norma, será considerada restrictiva de la competencia, ergo será ilegal. El responsable tendrá la carga de la prueba.

  • La aplicación de esta norma en los procesos judiciales tiene como objetivo disminuir la carga probatoria del estado, pues desde el principio se entiende que el culpable es el infractor. Claro que esto es contradictorio, pues cómo es posible que la conducta del infractor se ajuste al supuesto fáctico de la norma, y que intente probar que no restringe la libre competencia.

En 1950 se expidió la LEY CELLER-KEFAUVER en donde se quiso reforzar el control de integraciones de empresas rivales, pues afectaban la competencia. Caso ocurrido entre Brown Shoe co. y United States de 1962 en el cual la corte invalidó la integración porque hubiera generado una participación horizontal en el mercado, y afectaba toda la economía.


En los años de la posguerra, mientras los países europeos se recuperaban de las perdidas generadas por la segunda guerra mundial, E.E. U.U. aprovechaba para aumentar el ritmo de adquisiciones y expansiones en el mercado. El oligopolio se ve bien asentado. Tiempo después, la teoría economía estructuralista retoma fuerzas con la premisa de analizar el mercado y su desarrollo como consecuencia de su estructura.
En 1960, la corte adopto la teoría estructuralista para resolver sus casos y así mismo poder determinar cuando un mercado se encontraba concentrado y cuando no.
En 1968 se emite el manual de integraciones por el depto. de justicia que facilitó la comprensión de la aplicación de las normas a las empresas.
1.1.4. CUARTA ETAPA (1972-1991)

La forma de aplicar el derecho de la competencia fue criticada por los integrantes de la escuela de chicago. Estos, odiaban la regulación de entrada y de precios del mercado pero con la diferencia en que éstos sí tenían en cuenta los conceptos de eficiencia para explicar fenómenos como concentración industrial, integraciones, restricciones contractuales y el derecho anti trust.


La influencia de esta gran escuela para la toma de las decisiones de las cortes del estado fueron muy importantes, pues buscaban siempre el beneficio del consumidor. Transformó el objetivo principal de los monopolios, pues ahora se quería el bienestar del consumidor.
Las reglas per se empezaron a ser cuestionadas, pues muchas conductas prohibidas generaban efectos pro competitivos y debían analizarse entonces desde la regla de la razón.
Se tienen en cuenta 4 criterios importantes para que la autoridad de la competencia haga el análisis: naturaleza, propósito, efectos sobre libre competencia y poder de mercado del agente económico.
Con los diferentes fallos, se empezaron a aceptar la integración de las empresas para generar una concentración económica. La posición dominante nunca se aceptó.
1.1.5 QUINTA ETAPA (A PARTIR DE 1992)
Leyes antimonopolio=enfoque ecléctico ---- criterio de orientación estratégica.

La corte ha intentado balancear los efectos competitivos v/s los anticompetitivos, y así mismo los autores han tratado de equilibrar la aplicación de la regla per se y de la razón.


Teoría de juegos: han tenido gran rol en las políticas de la competencia. Esta metodología permite estudiar el comportamiento de los agentes económicos desde condiciones de incertidumbre.
Se presenta además el tema de los carteles en donde uno de los agentes siempre está tentado a violar el acuerdo.
A medida que la sociedad avanza y genera nuevos productos, la competencia tiene que ir adaptándose. Es lo que se llama como la NUEVA ECONOMIA. Acá, Ponser clasifica las industrias de la nueva economía en tres: las que desarrollan software, negocios basados en internet y servicios de comunicaciones y equipos.
En esta nueva etapa se presentan problemas como la certeza de la participación real de una empresa que esta dentro de la nueva economía y del desarrollo tecnológico innovador que contrasta con la lentitud de los procesos judiciales.
En conclusión, el derecho de la competencia ha tenido un buen desarrollo en E.E.U.U y una buena adaptación de acuerdo a su situación económica y política del momento. Así mismo, su análisis ha cogido fuerza y los desarrollos futuros van a tener mayores influencias.

El Derecho de la competencia en la Unión Europea

  • Orígenes del derecho de la competencia en Europa: Tratado de Roma de marzo de 1957.

  • Objetivo del derecho de la competencia en la UE: Profundizar la integración económica de Europa (diferente al antitrust norteamericano y al DC de otros países).

  • Para lograr el objetivo se requería una legislación adecuada de competencia porque1:

    • La caída de las fronteras económicas podría facilitar y agudizar el abuso de la posición dominante y el fraccionamiento de los mercados por medio de acuerdos anticompetitivos.

    • Se necesitaban:

      • Reglas de juego que obedecieran a situaciones particulares.

      • Instituciones sólidas para hacer cumplir las reglas.

  • Sin embargo, en los 60’s no existía en Europa la cultira de la competencia. Los decretos nacionales de descartelización –sobre todo en Alemania- fueron los que dieron origen a las normas antitrust.

  • Los artículos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se refieren a la libre competencia son el 81 y el 82, y equivalen, en su orden, a las secciones 1 y 2 de la ley Sherman. Sin embargo tienen las siguientes diferencias:

    • Artículo 81: La prohibición no es absoluta en la UE, porque hay excepciones si se cumplen unos requisitos.

    • Artículo 82:

      • En la UE sólo son abusivas las empresas que individual o conjuntamente ostenten una posición dominante en el mercado, y en EE.UU. no es una condición necesaria poseer poder de monopolio cuando las conductas monopolísticas comienzan.

      • En la UE se considera que el monopolista abusa si fija precios por encima de las condiciones de mercado o limita su producción, en EE.UU. esto en sí mismo no es prohibido.

  • En el art. 81:

    • El modelo de prohibición es a-priori, porque si se cumplen los elementos descritos en la norma, ésta se aplica.

    • Las excepciones son a-posteriori porque los acuerdos, decisiones y prácticas subsisten si cumplen expresamente los requisitos mencionados, y se notifican ante respectiva autoridad.

  • Los elementos esenciales del art. 82 son:

    • Ámbito de aplicación no incluye conductas unilaterales de empresas que no tienen una posición dominante en el mercado.

    • Se aplica tanto a posición dominante de empresa como colectiva.

    • Tiene un catálogo de conductas que se consideran abusivas.

    • No hay excepción para el castigo del abuso (como en el art. 81).

Concentraciones Empresariales

  • La regulación sobre esta materia se incorporó de manera tardía a la UE (en 1989). La normativa ha sido revisada varias veces, se destacan reformas de 1997 y 2004.

  • Las reformas no representan un cambio sino una continuidad.

  • La realización de las reformas lo justifica:

    • El contexto económico de la región: realización del mercado interior y la unión económica y monetaria.

    • El contexto internacional: Reducción de las barreras internacionales al comercio y la inversión.

    • Ampliación de la UE a 25 Estados miembros.

  • Lo anterior es positivo, pero requiere control para evitar las concentraciones económicas que obstaculicen el mercado.

  • El cambio más importante de 2004 fue la modificación del criterio desde el que se debe objetar la concentración:

    • Antes: Criterio Test de dominancia. La concentración se objetaba cuando creaba o reforzaba una posición dominante, analizando si ésta dañaba la estructura competitiva del mercado, y no si ésta tenía el efecto de reducir la competencia entre los operadores.

    • Con la reforma: Criterio disminución sustancial de la competencia2. Se objeta la operación que obstaculice significativamente la competencia efectiva en el mercado, o en una parte sustancial de éste, sobre todo si se refuerza una posición dominante. El OBJETO de este criterio es evitar las consecuencias que las conductas podrían tener en un mercado oligopolístico.

  • Para los autores3 el nuevo criterio NO resulta adecuado para analizar las concentraciones empresariales en América latina y el Caribe, porque los mercados son pequeños y muy concentrados, generándose el rechazo de las operaciones de concentración empresarial, impidiéndose el fortalecimiento de empresas que se encuentran sometidas a la presión competitiva internacional.

La modernización normativa de la UE

  • Con el reglamento #1 de marzo de 2003, todas las autoridades de competencia nacionales tienen la facultad de aplicar las normas de competencia del tratado.

  • Los cambios generados por el reglamento son:

    • Armonización de normas sustantivas de libre competencia.

    • Derogación del sistema de notificaciones.

    • Descentralización de la aplicación de la normativa de competencia.

    • Expedición de guías para garantizar la seguridad jurídica.

    • Posibilidad de la Comisión de publicar opiniones y declaraciones sobre temas no resueltos, sobre hechos o normas.

  • El resultado principal de la reforma ha sido la creación de una red entre las autoridades de la competencia nacionales que ha facilitado el proceso de descentralización en la aplicación de la normativa, mediante cooperación, produciendo aplicación más efectiva y uso más eficiente de los recursos colectivos.

  • Desde 1996 la Comisión Europea de Competencia ha implementado:

    • Un programa de delación, exitoso para detectar y prevenir la formación de carteles.

    • Se ha creado una cultura de competencia en Europa4.

    • La política de la competencia ha llevado a desarrollar el mercado en los países europeos.

  • Sin embargo aún hay muchos retos. Se destaca el problema de la burocratización y lentitud en las decisiones. Las víctimas de conductas anticompetitivas no han sido compensadas por daños causados, y las leyes de competencia no tienen el poder disuasivo de debían tener.

  • Para los autores, para que los procesos relacionados con el derecho de la competencia sean relevantes, se requiere de economistas y abogados.

  • SÍNTESIS5: El derecho de la competencia en Europa se desarrolló varias décadas después de su consolidación en EE.UU. y en un principio sus objetivos difieren del antitrust norteamericano. Sin embargo, las reformas implementadas por la UE en materia de competencia la han acercado al modelo de EE.UU. Varios países latinoamericanos han adoptado normas de competencia de la UE.


EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN AMERICA LATINA Y EL CARIBE

- La década de los 90, ha significado para los países de América del Sur, Centroamérica y el Caribe, el florecimiento de una legislación promotora de leyes de libre competencia. No obstante en algunos de ellos ya existían normas antimonopolio:



  • Argentina desde 1919

  • México desde 1934

  • Chile desde 1959

  • Brasil desde 1962

  • Colombia desde 1959 Ley 155

- Sin embargo, aunque estas leyes formalmente existían, en algunos casos no se aseguraba su cumplimiento por parte de las autoridades, o simplemente no se aplicaban. Esto, se refleja particularmente en el caso Colombiano, en donde durante las 3 décadas siguientes a la expedición de la Ley por parte del Congreso, la autoridad de competencia, no resolvió ningún caso:

Razones:


  • El modelo de desarrollo proteccionista no promovía una cultura de competencia.

  • El gobierno no estaba dispuesto a enfrentarse con los grupos poderosos de interés económico.

  • Carencia de instrumentos técnicos y humanos para que las autoridades implementaran las normas.

  • Se incurrió en un defecto legislativo al incorporar una excepción demasiado amplia al Art. 1 de la Ley 155, con lo cual se ésta se hacía virtualmente inoperante.

Según MICHAEL KRAKOWSKI antes de los 90, las políticas de competencia sólo fueron aplicadas en Chile y Argentina.

- A finales de la década de los 80 y durante la década de los 90, los gobiernos de los países latinoamericanos expresaron su voluntad política de expedir nuevas leyes de competencia, reformar las existencia y crear los mecanismos necesarios para su ejecución.

Esto como consecuencia de dos procesos políticos y económicos:


  1. El afianzamiento de la democracia como forma de gobierno, con miras a la consolidación el Estado de Derecho y la seguridad jurídica necesaria para el desenvolvimiento normal de las relaciones sociales, especialmente las inherentes al comercio.

  2. El consenso político sobre el establecimiento de un nuevo modelo de desarrollo económico caracterizado por la apertura del comercio.

- A finales de los años 70 y durante la década de los 80, la Comisión Económica para Latinoamérica y el Caribe (CEPAL), promovió el agotamiento del modelo de sustitución de importaciones, con el fin de lograr el desarrollo industrial de las economías rurales de los países latinoamericanos. Para esto, afirmó que se debían crear barreras arancelarias que protegieran la incipiente industria interna de la competencia internacional, con lo cual se sustituiría la producción de productos primarios, que tendían a hacerse mas baratos, por la producción de bienes con mayor valor agregado, los cuales tendían a hacerse más rentables.

- Los promotores de este cambio de modelo de desarrollo, señalan que fue gracias a su implantación que Latinoamérica dejo de ser una región rural para avanzar hacia la industrialización.

- Sin embargo, este modelo produjo mercados concentrados e ineficientes, razón por la cual tuvo que ser revisado con el fin de detener los procesos inflacionarios que se estaban presentado. Como consecuencia de esto, se dio paso al CONSENSO DE WASHINGTON, el cual representó un cambió de 180º en la política económica.

CONSENSO DE WASHINGTON “serie de recomendaciones a los países de América Latina, golpeados por la crisis de la deuda externa de los años, que buscaba incrementar la eficiencia de las economías de la región, por medio de la disciplina en la política macroeconómica, liberalización financiera, cambiaria y comercial, privatizaciones, desregulación de la economía y la promoción de la inversión extranjera directa”.

Asimismo, este proceso de liberalización comercial, fue complementado con leyes de promoción de la competencia en el mercado interno de los países, pues de nada servía abrir las puertas al mercado internacional, si al interior de los mismos se mantenían dichas restricciones.

- En resumen, las políticas de competencia en el proceso de apertura económica tienen 3 funciones:



  1. Permitir un mayor acceso al mercado de nuevos competidores.

  2. Proteger la competencia frente a prácticas restrictivas comerciales.

  3. Fomentar la eficiencia de las empresas y el consecuente bienestar para los consumidores.

- Algunos países como Bolivia, Ecuador, Paraguay, Guatemala, Nicaragua y República Dominicana; no han promulgado leyes generales de libre competencia, a pesar de que sus respectivas constituciones consagran este principio y de que en algunos casos se hayan adoptado leyes sectoriales de competencia.

En este sentido y a juicio del autor, el hecho de que estos países no hayan expedido una legislación de competencia, obedece a la oposición por parte de sectores específicos a la dirigencia económica de los respectivos países. Así, lo que buscan es influenciar al Estado para que las políticas públicas que se dicten, se acomoden a sus intereses particulares.

-En el mismo sentido, hay quienes se oponen a la introducción de normas de competencia, argumentando que la aplicación de éstas políticas implica altos costos para el Estado, sobre todo si se trata de países pobres o pequeños, dado que se necesita una autoridad de competencia fuerte y con suficientes recursos para cumplir su función en forma técnica y eficiente Al respecto, el autor cree que para las economías pequeñas que se caracterizan por la concentración económica y niveles elevados de precios, el costo de NO aplicar una normativa de libre competencia es mayor que el costo de su aplicación, por lo tanto este argumento se desvirtúa.

- En relación con este proceso de incorporación de leyes sobre competencia, la comunidad internacional también ejerce presión, principalmente, mediante tratados regionales de integración o libre comercio en los cuales se han incluido cláusulas sobre políticas de competencia.

- En razón de lo anterior, el reto para el futuro del derecho de la competencia es la armonización de las diferentes legislaciones mediante la definición multilateral de reglas comunes sobre política de competencia. Frente a este particular, en América, ya existen normas supranacionales de libre competencia, que han colaborado con esta tarea armonizadora. Entre ellas encontramos:


  • MERCOSUR: protocolo para la defensa de la competencia.

  • CAN: Comunidad Andina de Naciones Decisión 285 de 1991 Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.

  • CARICOM: Comunidad del Caribe y Mercado Común  Tratado de Chaquaramas de 1973  contiene normas sobre políticas de competencia y protección al consumidor y crea una autoridad de competencia regional denominada, Comisión de Competencia Comunitaria.

  • MCCA: Mercado Común Centroamericano  Tratado General de Integración Económica Centroamericana de 1960.

  • TLCAN: Tratado de Libre Comercio del Atlántico Norte (en inglés NAFTA).

Asimismo, algunas instituciones internacionales han apoyado directamente la aplicación de políticas de promoción de la competencia mediante recursos, asesorías, seminarios, etc. Entre ellos se encuentran:

  • International Competition Network.

  • La Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD)

  • La OEA

  • El Banco Mundial

  • La OMC

  • La Organización Europea de Cooperación y Desarrollo Económico (OECD)


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