Controle de convencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro) Luiz Guilherme Marinoni



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CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE (NA PERSPECTIVA DO DIREITO BRASILEIRO)

Luiz Guilherme Marinoni

Titular de Direito Processual Civil da UFPR. Pós-Doutor pela Universidade Estatal de Milão. Visiting Scholar na Columbia University. Advogado em Curitiba e em Brasília.




Sumário: 1. Hierarquia normativa dos tratados internacionais dos direitos humanos. A posição do Supremo Tribunal Federal; 2. Significado de supralegalidade dos tratados internacionais; 3. Modos de controle da convencionalidade no direito brasileiro; 4. Controle de supraconstitucionalidade; 5. O controle de convencionalidade pela Corte Interamericana de Direito Humanos; 6. Objeto e parâmetro do controle de convencionalidade na Corte Interamericana; 7. Os precedentes no âmbito do controle de convencionalidade

1. Hierarquia normativa dos tratados internacionais dos direitos humanos. A posição do Supremo Tribunal Federal
Tem importância, diante da jurisdição do Estado contemporâneo, investigar a possibilidade de controle jurisdicional da lei a partir dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos1.É evidente que esta investigação requer a prévia análise do status normativo dos tratados de direito humanos em face da ordem jurídica brasileira. Caso o direito internacional dos direitos humanos seja equiparado à lei ordinária, obviamente não há como pensar em alçá-lo ao patamar de parâmetro de controle. Não obstante, especialmente diante da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário 466.3432, em que se discutiu a legitimidade da prisão civil do depositário infiel em face do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), é importante considerar duas posições que elevam o direito internacional dos direitos humanos a um patamar superior, dando-lhe a condição de direito que permite o controle de legitimidade da lei ordinária. A posição que restou majoritária no julgamento do recurso extraordinário, capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes, atribuiu aos tratados internacionais de direito humanos um status normativo supralegal, enquanto a posição liderada pelo Ministro Celso de Mello conferiu-lhes estatura constitucional. Ao lado destas posições, cabe ressaltar, também, a que sustenta a supraconstitucionalidade destes tratados internacionais3.

Conferir aos tratados internacionais de direitos humanos o status de direito ordinário não só legitima o Estado signatário a descumprir unilateralmente acordo internacional, como ainda afronta a ideia de Estado Constitucional Cooperativo e inviabiliza a tutela dos direitos humanos em nível supranacional4.


Ademais, a própria Constituição faz ver a superioridade dos tratados internacionais sobre a legislação infraconstitucional5.Diz a Constituição Federal que “a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações” (art. 4º, parágrafo único); que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, §2º); que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (art. 5º, §3º); e que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão” (art. 5º, §4º).Assim, a própria Constituição enfatiza a dignidade dos tratados internacionais dos direitos humanos, reconhecendo a sua prevalência sobre o direito ordinário.
Frise-se que o §3º do art. 5º – assim como o seu § 4º - foi inserido pela emenda constitucional 45/2004, deixando claro que a atribuição da qualidade de emenda constitucional aos tratados requer aprovação “em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros”. De modo que a própria Constituição previu condição específica para os tratados internacionais de direitos humanos assumirem a estatura de norma constitucional.
Não obstante, argumentou-se, quando do julgamento do referido recurso extraordinário n.466.3436, que os tratados internacionais de direitos humanos teriam status constitucional, independentemente de terem sido aprovados antes da emenda constitucional 45/2004. Concluiu o Ministro Celso de Mello, neste julgamento, que as convenções internacionais em matéria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da emenda constitucional 45/2004, como ocorre com o Pacto de San José da Costa Rica, revestem-se de caráter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noção conceitual de bloco de constitucionalidade.
A tese da constitucionalidade dos tratados repousa sobre o §2º do art. 5º da Constituição. A lógica é a de que esta norma recepciona os direitos consagrados nos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo país7. Ao afirmar que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem os direitos dos tratados internacionais de que o Brasil é parte, o §2º do art. 5º estaria conferindo-lhes o status de norma constitucional. O §2º do art. 5º, constituindo uma cláusula aberta, admitiria o ingresso dos tratados internacionais de direitos humanos na mesma condição hierárquica das normas constitucionais e não com outro status normativo8.
Contudo, a tese que prevaleceu no julgamento do recurso extraordinário n. 466.343, como já dito, foi o da supralegalidade do direito internacional dos direitos humanos. Entendeu-se, em suma, que a referência, por parte da Constituição, a tratados internacionais de direitos humanos, embora não tenha sido casual ou neutra do ponto de vista jurídico-normativo, não conferiu a estes tratados a hierarquia de norma constitucional. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, observou que a tese da supralegalidade “pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana”9.
Neste sentido, os tratados internacionais de direitos humanos aprovados em conformidade aos ditames do §3º do art. 5o da Constituição Federal são equivalentes às emendas constitucionais; os demais tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil constituem direito supralegal; e os tratados internacionais que não tratam de direito humanos têm valor legal10.
2. Significado de supralegalidade dos tratados internacionais
Os tratados internacionais, quando qualificados como direito supralegal, obviamente são colocados em grau de hierarquia normativa superior a da legislação infraconstitucional, embora inferior à da Constituição.
O acórdão proferido no recurso extraordinário n. 466.343, ao reconhecer a ilegitimidade da legislação infraconstitucional que trata da prisão civil do depositário infiel em face do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), enfatizou que, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante11.
Vale dizer que a legislação infraconstitucional, para produzir efeitos, não deve apenas estar em consonância com a Constituição Federal, mas também com os tratados internacionais dos direitos humanos. Nesta perspectiva, existem dois parâmetros de controle e dois programas de validação do direito ordinário. Além da Constituição, o direito supralegal está a condicionar e a controlar a validade da lei.
Isto significa que a lei, nesta dimensão, está submetida a novos limites materiais, postos nos direitos humanos albergados nos tratados internacionais, o que revela que o Estado contemporâneo – que se relaciona, em recíproca colaboração, com outros Estados constitucionais inseridos numa comunidade -, tem capacidade de controlar a legitimidade da lei em face dos direitos humanos tutelados no país e na comunidade latino-americana.
3. Modos de controle da convencionalidade no direito brasileiro
O controle da compatibilidade da lei com os tratados internacionais de direito humanos pode ser feito mediante ação direta, perante o Supremo Tribunal Federal, quando o tratado foi aprovado de acordo com o §3o do art. 5o da Constituição Federal.Obviamente, estes tratados também constituem base ao controle difuso.
No atual sistema normativo brasileiro, os tratados que possuem status normativo supralegal apenas abrem oportunidade ao controle difuso. O exercício do controle da compatibilidade das normas internas com as convencionais é um dever do juiz nacional, podendo ser feito a requerimento da parte ou mesmo de ofício12. Lembre-se, neste sentido, a decisão proferida pela Corte Interamericana no caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Peru: “cuando un Estado ha ratificado um tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de ‘convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes em cada caso concreto, aunque tampoco implica que esa revisión deba ejercese siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de esse tipo de acciones”.13
Questão interessante se relaciona com a oportunidade de o Supremo Tribunal Federal realizar controle difuso, em face de direito supralegal, mediante recurso extraordinário. É que se poderia argumentar, em primeiro lugar, que tratado não constitui norma constitucional e, depois, que violação de direito supralegal não abre oportunidade à interposição de recurso extraordinário (art. 102, CF). É óbvio que tratado não se confunde com norma constitucional, podendo assumir este status quando aprovado mediante o quorum qualificado do §3o do art. 5o da Constituição Federal. Sucede que também certamente não se equipara, na qualidade de direito supralegal, com direito federal, cuja alegação de violação abre ensejo ao recurso especial (art. 105, CF). Lembre-se que o Supremo Tribunal Federal admitiu e julgou recurso extraordinário em que se alegou violação de direito reconhecido como supralegal exatamente quando enfrentou a questão da legitimidade da prisão civil do depositário infiel (RE n.466.343).
4. Controle de supraconstitucionalidade
Há quem sustente a supraconstitucionalidade da Convenção, ou seja, a invalidade da norma constitucional que contraria a Convenção. Afirma-se, como visto, que a Convenção pode “paralisar”14 a eficácia das normas infraconstitucionais que sejam com ela conflitantes. Lembre-se que, no recurso extraordinário n. 466.343, concluiu-se que a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5o, inciso LXVIII), diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, não poderia ser revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7o, 7), tendo deixado “de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria”15. Porém, seria possível argumentar que, quando a norma necessita ser controlada pela Convenção, ela já passou pelo filtro do controle de constitucionalidade, de modo que o controle de convencionalidade implica na negação da própria constitucionalidade. Na verdade, este problema - da supraconstitucionalidade da Convenção - torna-se mais evidente quando a própria dicção da norma constitucional contraria a Convenção16.
Néstor Pedro Sagués, ao ferir o ponto, sustenta que, se o Estado deve cumprir a Convenção e não pode invocar a sua Constituição para descumprir os tratados internacionais de direitos humanos, isto significa, como resultado concreto final, que o tratado está juridicamente acima da Constituição. Assim, a consequência do controle de convencionalidade seria o de que a norma constitucional que viola o tratado não pode ser aplicada. No entender de Sagués é a própria norma constitucional, e não a lei infraconstitucional, que resta “paralisada”. Se, de acordo com o controle de convencionalidade, a Constituição não pode validamente violar o tratado ou a Convenção, isto seria suficiente para evidenciar a superioridade da Convenção sobre a Constituição17.
Note-se, ainda, que é possível supor lei inconstitucional, mas em conformidade com a Convenção. Sagués faz referência a hipotética norma constitucional que negue o direito de réplica, retificação ou resposta, expressamente garantido na Convenção (art. 14)18. Adverte que lei que regulamentasse esta norma do Pacto seria inconstitucional, porém convencional. A norma constitucional, ao negar o direito expresso no Pacto de San José, seria inconvencional, enquanto a lei regulamentadora seria válida – e não inconstitucional ou nula -, “por la superioridad del Pacto sobre la Constitución, conforme la doctrina del controle de convencionalidad19.
A questão do controle de convencionalidade das normas constitucionais foi debatida no caso “La última tentación de Cristo”, em que a Corte Interamericana declarou que o Chile deveria alterar a sua Constituição. Eis o que se disse nesta ocasião: “72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (...) 85. La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantias previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías. (...) 88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención”.20
5. O controle de convencionalidade pela Corte Interamericana de Direito Humanos
Como visto, o juízes nacionais tem dever de realizar o controle de convencionalidade21. Porém, a Corte Interamericana também realiza o controle das normas internas em face do Pacto22.
De acordo com a Convenção, são competentes, para conhecer das questões relacionadas ao cumprimento de suas normas pelos Estados partes, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (art. 33). A Comissão possui, entre outras funções, a de atuar diante de petições e comunicações que lhe forem apresentadas em conformidade com os artigos 44 a 51 da Convenção. O artigo 44 estabelece que qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação à Convenção por Estado parte. De lado situação de urgência23, a Comissão, ao reconhecer a admissibilidade da petição ou comunicação de violação de direitos, solicitará informações ao Governo do Estado a que pertença a autoridade acusada de responsável pela violação. Ao receber as informações ou depois de exaurido o prazo sem manifestação, a Comissão verificará se existem ou subsistem os motivos da petição ou comunicação, podendo determinar o arquivamento ou declarar a inadmissibilidade ou improcedência. Não sendo estas as hipóteses, a Comissão realizará o exame dos fatos, com o conhecimento das partes. Poderá pedir ao Estado interessado qualquer informação pertinente, colocando-se à disposição das partes interessadas para tentar chegar a uma solução amistosa (art. 48). Na falta de solução consensual, a Comissão redigirá relatório em que exporá os fatos e suas conclusões, agregando-se a ele as exposições verbais ou escritas feitas pelos interessados. Em seu relatório, a Comissão poderá formular as proposições e recomendações que julgar adequadas (art. 50). Caso no prazo de três meses a questão não tenha sido solucionada ou submetida a decisão da Corte pela Comissão ou por Estado interessado, a Comissão poderá emitir, pela maioria absoluta dos votos dos seus membros, sua opinião e conclusões sobre a questão submetida à sua análise. A Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe incumbam para remediar a situação examinada. Transcorrido o prazo fixado, a Comissão decidirá, pela maioria absoluta dos votos dos seus membros, se o Estado tomou ou não as medidas adequadas e se publica ou não seu informe (art. 51).
Enquanto isto, a Corte Interamericana somente pode ser provocada pelos Estados partes e pela própria Comissão e, além disto, apenas poderá conhecer de qualquer caso após esgotadas a fase preliminar de admissibilidade, a instrução do caso e a tentativa de solução amistosa perante a Comissão, com a expedição de seu relatório nos termos do artigo 50 da Convenção.
A Corte entendeu, num primeiro momento, que apenas poderia realizar controle sobre norma já submetida a determinado caso. Disse não ter competência para realizar controle em abstrato, relacionando este com uma função consultiva. Nesta linha, assim decidiu a Corte: “En relación con el incumplimento por parte del Gobierno del artículo 2 de la Convención Americana por la aplicación de los decretos Núms. 991 y 600, esta Corte manifestó que la jurisdicción militar no viola per se la Convención y con respecto a la alegada aplicación de algunas de las disposiciones de dichos decretos que pudieren ser contrarias a la Convención, ya se determinó que en el presente caso no fueron aplicadas... En consecuencia, la Corte no emite pronunciamiento sobre la compatibilidad de estos artículos con la Convención ya que proceder en otra forma constituirá un análisis en abstracto y fuiera de las funciones de esta Corte”..24
Este entendimento foi superado no caso Suárez Rosero v. Equador, em que a Corte reconheceu sua competência para declarar a inconvencionalidade de norma que violara o artigo 2º da Convenção, independentemente de a norma ter sido aplicada em caso concreto ou ter causado algum prejuízo. A decisão tem o seguinte fundamento: “97. Como la Corte ha sostenido, los Estados Partes en la Convención no pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en ella (...)Aunque las dos primeras disposiciones del artículo 114 [del Código Penal Ecuatoriano] asignan a las personas detenidas el derecho de ser liberadas cuando existan las condiciones indicadas, el último párrafo del mismo artículo contiene una excepción a dicho derecho. 98. La Corte considera que esta excepción despoja una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrísecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados. En el caso concreto del señor Suárez Rosero esa norma ha sido aplicada y le ha producido un perjuicio indebido. La Corte hace anotar, además, que, a su juicio, esa norma per se viola el artículo 2 de la Convención Americana, independentemente de que haya sido aplicada en el presente caso (lo ressaltado fuera del texto)”.25
Para exemplificar a atuação da Comissão e da Corte no controle da convencionalidade das leis é oportuna a consideração do caso “Barrios Altos”. No Peru, lei anistiou os militares, policiais e civis que cometeram violações a direitos humanos. Esta lei foi editada após denúncia contra pessoas que integrariam um grupo paramilitar - chamado “Grupo Colina” -, que teria assassinado quinze pessoas no local denominado “Bairros Altos”, em Lima. A juíza que recebera a denúncia decidiu que o art. 1º da Lei de Anistia violava garantias constitucionais e obrigações do Estado diante do Sistema Interamericano. Após alguns incidentes processuais, foi aprovada nova lei, que declarou que a primeira lei não poderia ser objeto de revisão pelo Poder Judiciário. Em 14 de julho de 1995, a Corte Superior de Justiça de Lima decidiu arquivar definitivamente o processo. Assim, o caso “Barrios Altos” foi levado, por meio de petição, à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, onde tramitou de 1995 até 2000, quando foi submetido à Corte. A Comissão solicitou à Corte, além das providências pertinentes à continuidade da investigação e à reparação de danos, que revogasse ou tornasse sem efeito a lei de anistia. Em seu voto, o Juiz brasileiro Cançado Trindade afirmou a incompatibilidade das leis de auto-anistia com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, concluindo serem elas destituídas de validade jurídica no plano do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A Corte entendeu haver incompatibilidade da lei de anistia com a Convenção - já que a lei excluía a responsabilidade e permitia o impedimento da investigação e punição de pessoas ditas responsáveis por violações de direitos humanos -, culminando por decidir pela sua “inconvencionalidade”, declarando a não aplicação das normas internas com efeitos erga omnes para todos os poderes públicos26.
O descumprimento de decisão da Corte Interamericana gera ao Estado responsabilidade internacional. Não obstante, alguns Estados não se constrangem em descumprir as decisões da Corte, como exemplifica recente decisão do Tribunal Supremo de Justiça da Venezuela, que simplesmente declarou ser inexecutável a sentença proferida no caso López Mendoza v. Venezuela. Neste caso, a Corte determinou a anulação das resoluções que cassaram os direitos políticos de López Mendonza, opositor de Hugo Chavéz nas eleições presidenciais de 2012, considerando o Estado venezuelano responsável por violação dos direitos à fundamentação e à defesa nos procedimentos administrativos que acarretaram a imposição das sanções de inabilitação, bem como responsável por violação dos direitos à tutela judicial e de ser eleito, todos garantidos na Convenção.
Diante disto, vem naturalmente à tona a questão da legitimidade da Corte Interamericana para interferir sobre as decisões dos Estados. O problema do déficit de legitimidade democrática dos juízes é mais grave no cenário da justiça transnacional. Note-se que, se a autonomia dos direitos humanos importa para a consolidação de um Estado de Direito, também interfere nos processos ordinários de autodeterminação coletiva. Nessa linha, argumenta Owen Fiss que o elemento consensual inerente ao processo de elaboração dos tratados não dá aos tribunais internacionais uma base democrática. Os processos internos de ratificação de um tratado não são necessariamente democráticos. A ratificação de um tratado pela China representaria ato de consentimento entre os seus cidadãos? Mesmo nos Estados Unidos, a ratificação dos tratados repousa nas mãos do Senado, que não está constituído de acordo com os princípios democráticos, sendo que a forma de consentimento peculiar a esta Casa Legislativanão é adequada em termos de política democrática27. Como resultado -prossegue Fiss -, os tribunais internacionais recentemente estabelecidos para proteger os direitos humanos permanecem sem responsabilidade diante dos cidadãos do mundo organizados de acordo com princípios democráticos e, desta forma, devem ser vistos como uma perda para a democracia, não obstante importantes para a justiça28.
Pense-se em pronunciamento da Corte que afeta a autodeterminação do povo de Estado parte, a exemplo do que ocorreu no Caso “Gelman v. Uruguai”29, em que se negou a validade da lei de anistia (lei de caducidad) uruguaia,mesmo quelegitimada, mediante a via da participação direta, em duas ocasiões. Ao decidir, afirmou a Corte que “el hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia –recurso de referéndum (párrafo 2º del artículo 79 de la Constitución del Uruguay)- en 1989 y –plebiscito (literal A del artículo 331 de la Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de la Ley- el 25 de octubre del año 2009, se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la responsabilidad internacional de aquél. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana (...) la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías em instancias democráticas, en las cuales también debe primar un ‘control de convencionalidad’”.30
Os atos praticados por ditaduras militares em detrimento de direitos humanos são reprováveis e merecedores de severa condenação. Trata-se de obviedade. O problema é que a Corte, sem questionar a qualidade democrática das formas de participação direta que deram base à lei uruguaia, disse serem elas insuficientes para legitimar a lei perante o Direito Internacional. A Corte, para decidir, simplesmente alegou que a "la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de la mayoría". Argumentou-se que a inconvencionalidade da lei de anistia não deriva da ilegitimidade do processo que a fez surgir ou da autoridade que a editou, mas sim da circunstância de deixar os atos de violação aos direitos humanos sem punição. A inconvencionalidade, afirmou a Corte, decorre de um aspecto material, e não de uma “questão formal, como a sua origem”.
A ideia de que a participação popular direta constitui uma “questão formal”, sem importância - diante da inegável imprescindibilidade de proteção aos direitos humanos -, requer meditação31. Os direitos humanos não são incompatíveis com a democracia32. Ambos convivem e, por isto, esta relação deve ser mediada por uma interpretação democrática33. ACorte não está dispensada de legitimar suas decisões, confrontando os direitos humanos com a vontade da maioria de um país. Diante disto, terá que evidenciar quando não é possível deliberar e, especialmente, quando uma decisão majoritária, apesar de formalmente tomada, não expressa a vontade real de um povo, por ter sido elaborada sem adequada discussão ou a com a exclusão real ou virtual de parte da população34.Assim, caberia à Corte demonstrar, de forma racional, ou que a vontade do povo é incompatível com a extinção da punibilidade de crimes contra os direitos humanos ou que a decisão majoritária carece de base democrática.
Sucede que a demonstração de incompatibilidade entre democracia e direitos humanos não se faz com uma frase impositiva, em que simplesmente se afirma o que se deve evidenciar. Dizer que a vontade da maioria não é compatível com os direitos humanos nada significa. É preciso demonstrar, mediante argumentação racional, que, em determinados casos, os direitos humanos são inconciliáveis com a democracia35. Frise-se que não se está dizendo que a extinção da punibilidade o seja – até porque não é este aspecto da decisão que aqui importa -, mas que faltou à Corte legitimar a sua decisão, assim evidenciando. O ponto, como já dito, nada tem a ver com a essência perversa dos atos praticados pelas ditaduras militares, mas sim com o questionamento da legitimidade de uma Corte, composta por homens de notável saber, para negar a legitimidade de uma decisão majoritária sem precisar se preocupar com a sua qualidade democrática, a expressar a vontade de um povo36.
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