Corte suprema de justicia sala de casación penal josé francisco acuña vizcaya magistrado Ponente ap2399-2017 Radicación N° 48965



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7. Debido proceso y debido proceso probatorio
La determinación judicial de los hechos se produce al interior de un procedimiento normativamente reglado, que fija los límites y alcances de la actividad probatoria y las reglas para la producción del conocimiento judicial que integran el debido proceso, y que por expreso mandato del artículo 29 constitucional, se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
En el Estado Social de Derecho, el debido proceso tiene por finalidad materializar, al interior de un procedimiento, la efectividad de los principios y derechos constitucionalmente previstos para las partes, con el propósito de alcanzar la convivencia ciudadana pacífica y la vigencia de un orden justo. Según la máxima guardiana de la Constitución, la trasgresión de esas normas mínimas «logra ignorar el fin esencial del Estado Social de Derecho que pretende brindar a todas las personas la efectividad de los principios y derechos constitucionalmente consagrados»13.
La finalidad del debido proceso debe ser articulada con la del proceso penal; en este sentido, el alto Tribunal constitucional ha precisado que en el Estado Social de Derecho, uno de sus fines se concentra en la realización del ius puniendi en condiciones de justicia14.
De igual manera, ha caracterizado el proceso penal como «un instrumento racional encaminado a determinar la posible responsabilidad penal de un individuo, cuya conducta habría injustamente vulnerado uno o varios derechos fundamentales (integridad personal, libertad individual, etc.) o bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (salubridad pública, orden económico y social, etc.15.
Ahora bien, la Corte tiene dicho que el texto del artículo 29 de la Constitución Política, analizado a la luz de la teoría del derecho y del proceso, permite considerar al debido proceso desde dos perspectivas diferentes: de una parte el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad de la actuación, y por la otra, de manera particular, como debido proceso probatorio, cuya transgresión generaría una nulidad de pleno derecho o inexistencia. La Sala ha precisado específicamente sobre este tema que16:
El análisis completo del texto y el sentido del artículo 29 constitucional, a la luz de la teoría del Derecho y del proceso, permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por el otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia.
El debido proceso, como traducción del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, cuyo objeto es la verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados al fin de obtener una decisión válida y definitiva sobre los mismos temas. De este modo, el debido proceso se afecta cuando una persona es oída en indagatoria sin haber abierto formalmente la investigación; o se le resuelve situación jurídica sin haberla vinculado legalmente (indagatoria o declaración de persona ausente); o se califica el mérito de la instrucción sin haberla cerrado previamente y otorgado la oportunidad a las partes para alegar previamente; o se inicia el juzgamiento sin que exista una resolución acusatoria ejecutoriada; o se dicta sentencia sin haber realizado la audiencia pública.
En cambio, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, siendo que, entre los primeros, cuenta el respeto a las garantías fundamentales. Así que ésta debe sujetarse a los principios de ordenación, aducción, aportación, práctica y apreciación.
Así pues, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan, conduce a la declaratoria de nulidad, conforme con disposición expresa del artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, en el caso de los actos de prueba, la vulneración de las reglas para su percepción, formación o eficacia no genera invalidez sino “nulidad de pleno derecho”, expresión que la doctrina equipara a la de inexistencia del acto, de modo tal que la pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de su desestimación en la respectiva decisión judicial, no la de nulidad”.

8. Contenido de algunos principios y reglas probatorias que rigen en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000


  1. El derecho a presentar y controvertir pruebas

El artículo 29 de la Constitución Política señala que la persona sindicada tiene derecho «(…) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.».


Pues bien, la mejor manera de ejercer el derecho a la defensa es postulando una hipótesis de los hechos que son materia de investigación o juzgamiento, que por ser fáctica debe contrastarse materialmente, lo que significa que debe ser susceptible de ser confirmada o refutada de manera empírica. El grado de confirmación de la hipótesis determinará la aceptación de la misma y, por ende, ese hecho se tendrá como probado dentro del proceso.
El derecho a controvertir la prueba es la facultad que tiene la parte o el interviniente de discutir elementos de ella que respaldan la hipótesis adversa, junto con la posibilidad de presentar material probatorio que refute la probanza contraria a la hipótesis que se defiende dentro de un proceso.
El derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra tiene como correlato necesario la libertad probatoria, pues el procesado o los intervinientes pueden establecer sus hipótesis por cualquiera de los medios previstos en la legislación procesal penal, siempre y cuando no se violen los derechos fundamentales, pues en el Estado Social de Derecho no es admisible la obtención de la verdad a cualquier precio.


  1. El principio de legalidad de la prueba


El principio de legalidad de la prueba tiene rango constitucional, toda vez que el inciso final del artículo 29 del Estatuto Superior establece que «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». Esta Sala admite que la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal, pero existen diferencias entre ambas.
En efecto, ha dicho esta Corporación17:
«Pues aquella —la prueba ilícita— es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso.
En uno u otro caso, las consecuencias jurídicas son diversas18 Invariablemente la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad.
Tratándose de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión.».



  1. Principio de permanencia de la prueba

En virtud de este principio, las pruebas recaudadas por el instructor que sirvieron de base para formular la acusación, mantienen su condición de prueba en el juicio, de no ser excluidas por vicios que afecten su licitud o legalidad. En alusión a este principio, la Sala ha manifestado19:


En primer lugar, ha de tomarse en consideración que el sistema regido por la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al caso concreto, contempla un indiscutible principio de permanencia de la prueba –por contraposición a la sistemática diseñada en la Ley 906 de 2004, que considera prueba únicamente la practicada o aportada en curso de la audiencia de juicio oral-, por virtud del cual, los elementos suasorios aportados de manera legal, regular y oportuna en la investigación previa, la instrucción o el juicio, tienen plena capacidad probatoria y, por consecuencia, dado el principio de libertad probatoria que con el anterior entronca, perfectamente pueden servir para soportar una decisión de condena.
De esta forma, si sucede que la prueba de incriminación sustancial se aportó en un solo momento procesal, dígase la investigación previa o la instrucción, nada importa que en las subsecuentes se dejen de allegar otras o el proceso discurra sin mayores aportes en la materia, pues, si esos elementos comportan el criterio de certeza que para condenar consagra la ley, nada distinto a impartir la correspondiente sentencia debe hacer el juez».
En suma, bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, que regula este proceso, el recaudo de la prueba puede realizarse en las fases de instrucción o del juzgamiento, e inclusive dentro de la fase de indagación preliminar, y valorarse por el juez de conocimiento al momento de dictar sentencia, sin limitación distinta de las que conciernen a su legalidad y licitud.


  1. El principio de necesidad de la prueba

El derecho probatorio colombiano introdujo el principio de necesidad de la prueba para fundamentar las providencias20. Es así como el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 dispone que toda determinación debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación. Este principio es la consecuencia del derecho a solicitar y controvertir pruebas, que se tornaría ilusorio sino no se garantiza su efecto en la fijación de las hipótesis de la parte o interviniente. En suma, la providencia judicial refleja y es consecuencia de la actividad probatoria en el proceso.


(v) Exigencias de conducencia, pertinencia, utilidad y racionalidad de la prueba, como presupuestos para la ordenación de su práctica
Esta Sala ha sostenido pacíficamente que la conducencia presupone que la prueba solicitada debe estar legalmente permitida como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta objeto de investigación o de la responsabilidad del procesado.
La pertinencia, que guarde relación con los hechos objeto del debate, y que tenga, por tanto, aptitud suficiente para demostrar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada y sus consecuencias, así como sus posibles autores.
La racionalidad, que materialmente sea posible su práctica, dentro de las circunstancias específicas que demanda su realización. Y la utilidad, que tenga capacidad para demostrar o refutar la hipótesis fáctica planteada21.
(vi) Repetición de pruebas en el juicio
Para efectos de la decisión que habrá de tomarse en relación con las pruebas solicitadas por la defensa, la Sala reitera que la posibilidad de repetición de pruebas en el juicio solo es procedente en dos casos, (i) cuando los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertirlas (artículo 401 de la Ley 600 de 2000), y cuando se hace necesario volver sobre ellas para aclarar o ampliar la información entregada, que verse sobre aspectos sustanciales de la investigación.
9. Análisis de las nulidades solicitadas
9.1. Solicitud No.1: Por no haberse sometido el expediente a reparto en la Comisión de Acusaciones
El peticionario sostiene que la actuación es nula porque el Presidente de la Comisión de Acusaciones aprehendió directamente el conocimiento de la investigación, sin someter el proceso a las reglas de reparto.
La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo pacíficamente a través de los años que el hecho de no haberse sometido un proceso a reparto, no es motivo de nulidad.
Lo anterior, porque el reparto interno de procesos es un procedimiento administrativo establecido para equilibrar las cargas laborales entre los funcionarios de una misma categoría, llamados a conocer del caso, no un factor determinante de competencia, y porque al no participar de esta particularidad, no puede ser motivo de nulidad.
Así lo sostuvo por ejemplo en decisión de 14 de marzo de 1952, donde fue enfática en sostener que la diligencia de repartimiento interno de procesos no confería jurisdicción ni competencia, y que este acto no tenía otro efecto que buscar que el trabajo judicial se distribuyera de manera equitativa entre los distintos funcionarios22.
En similar sentido se pronunció la Corte en decisión de 11 de abril de 2000, donde compartió integralmente las consideraciones expuestas sobre el punto por el Procurador Delegado en su concepto, quien precisó23:
El trámite de reparto a nivel interno de una Unidad de fiscalía para asignar a un fiscal delegado la instrucción de un asunto es un procedimiento administrativo que supone la división de trabajo entre los miembros de la Unidad y no es factor determinante de competencia, porque ella está asignada por la ley procesal, sin excepción, para todos los fiscales delegados quienes pueden cumplir sus funciones en todo el territorio nacional”.
También la Corte Constitucional ha transitado en la misma dirección, pues ha sostenido que las reglas de reparto no son reglas de competencia, y que su desconocimiento no constituye, por tanto, causal de nulidad24.
Estas breves consideraciones resultan suficientes para desestimar la pretensión del peticionario, pues la competencia, como se ha dejado visto, no se adquiere por el acto del reparto, sino por mandato legal, y todos los comisionados, incluido su presidente, estaban legalmente autorizados para instruir el asunto.
9.2. Solicitud No. 2: Por ausencia de debate en la Comisión de Acusaciones y en la Plenaria de la Cámara de Representantes durante el trámite para la aprobación del proyecto de acusación
Afirma la defensa que la actuación es nula porque durante la sesión de la Comisión realizada el 5 de noviembre de 2015, no se debatió la proposición de acusación expuesta por el Representante Investigador, toda vez que el Presidente no dio oportunidad para ello, y que lo mismo sucedió en la Plenaria de la Cámara de Representantes celebrada el 15 de noviembre de 2015.
Los artículos 342, 343 de la Ley 5ª de 1992 y 436 de la Ley 600 de 2000, reglamentan el procedimiento a seguir por la Comisión de Acusaciones y la Plenaria de la Cámara de Representantes para la aprobación del proyecto de acusación presentado por el Representante Investigador.
Sobre el trámite a cumplir en la Comisión, se dispone que recibido el proyecto en su seno debe reunirse dentro de los cinco días siguientes para estudiarlo y decidir si lo aprueba o no. Y sobre el procedimiento a seguir en la Cámara, que asumido su conocimiento, la Plenaria debe reunirse dentro de los cinco días siguientes para estudiarlo, modificarlo y decidir sobre el mismo dentro de los quince días siguientes.
Lo sucedido en la Comisión aparece registrado en el acta correspondiente, en los siguientes términos, según transcripción realizada por el peticionario:
PRESIDENTE: Hecha la exposición por parte del Representante Investigador se abre su discusión, para si alguno de los Representantes miembros de la Comisión quieren absolver alguna inquietud, quieren preguntar algo al señor investigador, o por el contrario procederemos a la votación como lo ordena el reglamento de la Comisión, si ninguno de los miembros de la Comisión quiere participar en la deliberación del informe de acusación, que acaba de presentar el Honorable Representante Investigador JULIAN BEDOYA PULGARIN, la presidencia cierra la discusión y abre la votación.(sic)”.
De este texto se extrae con claridad que, una vez presentado el proyecto de acusación y el informe por el Representante Investigador ante la Comisión de Investigación y Acusación, el Presidente abrió el debate entre sus miembros para que formularan las preguntas, inquietudes u observaciones que estimaran necesarias, y que si los comisionados no intervinieron, no fue por falta de oportunidad, como lo plantea la defensa, sino porque voluntariamente desistieron de hacerlo.
Ahora, en cuanto a lo sucedido en la Cámara de Representantes, el acta de la sesión, también transcrita por el defensor, dice:
PRESIDENTE DE LA CÁMARA: Muchas gracias Representante Julián Bedoya por su intervención. En estos momentos, es procedente, entonces, de acuerdo a lo establecido por la Mesa Directiva, abrir el debate. Quiero saber si hay bancadas que vayan a hacer su intervención a través del vocero o registraremos, entonces, las personas que quieran hablar sobre el tema planteado y luego de ello, someteremos la decisión de la Cámara de Representantes a votación. Vamos a abrir, entonces, la discusión del tema, anuncio que va cerrarse la discusión, Representante Prada, del Centro Democrático, tiene el uso de la palabra…(sic)”.

También en esta ocasión, como puede verse, el Presidente abrió el debate inmediatamente después de la intervención del Representante Investigador, oportunidad que se utilizó para presentar y discutir una proposición orientada a que se permitiera la intervención del abogado de la defensa y del representante del Ministerio Público, que fue finalmente negada por la Corporación. Y de allí se pasó a la votación, como consta en los siguientes apartes del acta, sin que ninguno de los Representantes se ocupara de utilizar el traslado para los fines legalmente establecidos.


Señor Presidente, ha sido negada la proposición de oír el señor Defensor. PRESIDENTE: Nos corresponde, entonces en estos momentos, someter a consideración de la Plenaria, la votación del informe presentado por el Magistrado, perdón, por el Representante investigador el Representante Julián Bedoya. Señor Secretario, vamos entonces a abrir el registro. Votando sí se aprueba el informe presentado por el Representante investigador el Representante Julián Bedoya, que pretende acusar ante el Senado al Magistrado Jorge Ignacio Pretelt. Votando no se denegaría esa situación. Señor Secretario, por favor abra el registro.”.
En las anotadas condiciones, la nulidad que se plantea resulta infundada, porque la oportunidad de intervención, como se ha dejado visto, fue debidamente garantizada. Y el hecho que los señores Representantes hubiesen dejado precluir la oportunidad ofrecida, permitiendo que la actuación continuara adelante, no vicia el procedimiento, ni se erige en irregularidad.
9.3. Solicitud No.3: Por falta de correspondencia entre el número de Representantes asistentes y el número de votos depositados

La defensa sostiene que la actuación es nula porque en el proceso de votación de la resolución de acusación en la Plenaria de la Cámara de Representantes, se desconoció la regla contenida en el numeral 4° del artículo 123 de la Ley 5ª de 1992, que le otorga al presidente la facultad de anular la elección y disponer su repetición cuando el resultado no coincida con el número de Congresistas presentes. Dice la norma:



ARTÍCULO 123. Numeral 4°: «el número de votos, en toda votación, debe ser igual al número de Congresistas presentes en la respectiva corporación al momento de votar, con derecho a votar. Si el resultado no coincide, la elección se anula por el Presidente y se ordena su repetición.».

Agrega que el desconocimiento de esta regla ameritó la intervención del Representante NAVAS TALERO, quien manifestó que el número de votos no coincidía con el número de Congresistas que se habían inscrito para la sesión, porque en el registro figuraban 161 asistentes y habían votado 141.

Para acreditar los hechos fundantes de su pretensión aporta parte del acta de 15 de diciembre de 2015, de la sesión reservada de la Plenaria de la Cámara de Representantes, donde aparecen las observaciones que en dicho sentido hizo el parlamentario.

Lo primero que debe decirse en relación con esta solicitud, es que el peticionario desatiende el deber de acreditación, que impone demostrar la situación constitutiva de la irregularidad que denuncia, puesto que lo único que aporta con este fin es una parte del acta de 15 de diciembre de 2015.

Esto impide saber lo que realmente ocurrió, pues no se conocen los registros del número de representantes que asistieron a la sesión, ni se cuenta con soporte documental alguno que permita saber con precisión cuántos se hallaban presentes cuando se inició la votación, ni cuántos de ellos se abstuvieron de votar.

La única información que se tiene es la que ofrece el acta donde se dejó registrada la intervención del representante NAVAS TALERO, en la que asegura que se inscribieron 161 representantes y que votaron 141, y donde se registran las intervenciones realizadas por algunos representantes para manifestar que no habían votado y explicar las razones de su abstención.

La defensa tampoco vincula su petición con los principios orientadores de la declaración de nulidades, a los que ya se hizo referencia, que la doctrina y la jurisprudencia identifican como de instrumentalidad, acreditación, trascendencia, protección, convalidación, taxatividad y residualidad, de los cuales informa el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

Este plus demostrativo resultaba necesario, porque los criterios que se siguen para declarar una nulidad en el marco del procedimiento parlamentario propiamente dicho, no son los mismos que informan su declaración en el procedimiento judicial especial que compete adelantar al Congreso, el cual, como ya se dejó consignado, debe cumplirse con el respeto de los principios que rigen la actividad de los órganos de investigación y juzgamiento ordinarios, razón por la que tratar de equipararlos, para hacerle producir los mismos efectos, resulta equivocado.

Además de que el peticionario no aporta los registros requeridos para determinar con precisión si la votación obtenida coincide o no con el número de Congresistas asistentes, y que estos datos tampoco los suministra el proceso, omite demostrar, en orden a evidenciar la trascendencia del vicio, las implicaciones que éste tuvo en los resultados de la votación, o en las expectativas de la defensa, y la Sala no advierte de qué manera una afectación de esta naturaleza se haya presentado.

9.4. Solicitudes Nos. 4 y 6: Por irregularidades en el trámite de los impedimentos y recusaciones de los Congresistas
En criterio de la defensa, esta nulidad se configura porque en unos casos los impedimentos manifestados por los Congresistas y las recusaciones formuladas contra ellos, fueron resueltos adversamente, no obstante haber prejuzgado sobre los hechos, o asumido posiciones en contra del procesado. Y que en otros casos, fueron, por el contrario, decididos positivamente, no existiendo motivo para separarlos del conocimiento del asunto.

Lo planteado realmente por la defensa no es una irregularidad en el trámite del incidente de los impedimentos y las recusaciones, sino su desacuerdo con las decisiones de no separar del conocimiento del asunto a los Congresistas que se declararon impedidos o que fueron recusados, o de haberlos separado, por considerarlas equivocadas.


Esto desvía el norte de la alegación, porque los motivos constitutivos de nulidad son por regla general errores in procedendo o de trámite, no errores in iudicando o de juicio, y lo que aquí se está proponiendo es una nulidad porque no se comparte el sentido de una decisión, y por esta vía, una impugnación velada contra un pronunciamiento que no admite ninguna clase de recursos, ni debates (artículo 11 de la Ley 600 de 2000).
Oportuno es recordar que los impedimentos y las recusaciones son justamente los mecanismos procesales que la normatividad establece para prevenir violaciones a la garantía del juez imparcial, a través de los cuales se busca la separación del funcionario cuando se presentan situaciones que pueden afectar su ecuanimidad, y por tanto, que una vez resueltos en forma afirmativa o negativa, no es posible continuar insistiendo en la misma pretensión.
Dígase, igualmente, que la garantía del juez imparcial no se afecta por el simple hecho de haberse negado un impedimento o una recusación siendo procedente, o admitido una siendo improcedente, porque estos mecanismos, como ya se indicó, son de carácter preventivo, y solo cuando se acredita que el funcionario ha actuado con sesgo o parcialidad, es posible invocar una nulidad por este motivo, situación que el peticionario no demuestra.
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