Corte suprema de justicia sala de casación penal josé francisco acuña vizcaya magistrado Ponente ap2399-2017 Radicación N° 48965



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10.1.2.5. Testimonio de la doctora SANDRA MORELLI RICO. La defensa sostiene que fue negado en la instrucción, pero que es necesario para que la testigo informe sobre la conversación que mantuvo con el doctor JOSÉ IGNACIO PRETELT CHALJUB, donde le advirtió que detrás del tema de FIDUPETROL existían actos de corrupción del Gobernador del Casanare. Y para que se aclare que los actos de corrupción sobre los cuales giró la conversación se refirieron al Gobernador del Casanare, no a la tutela adelantada después por FIDUPETROL, como equivocadamente lo entendió el Senado en la resolución mediante la cual admitió la acusación para enrostrarle al procesado un indicio de responsabilidad.
La Sala estima que esta prueba es insubstancial, porque lo que se busca finalmente a través de ella no es acreditar o desvirtuar un aspecto relacionado con los hechos materia de juzgamiento, sino aclarar un supuesto error de apreciación probatoria cometido por el Senado, que la Corporación puede resolver sin necesidad de acudir a la práctica de pruebas. Y porque si la conversación sobre la cual declararía la testigo giró alrededor de un tema distinto del que es objeto de juzgamiento, como expresamente lo reconoce la defensa, ninguna importancia tendría incorporarla al proceso.
10.1.2.6. Testimonio de la abogada MARCELA MONROY TORRES. Esta prueba la justifica la defensa afirmando que según la versión de los hechos suministrada por el abogado VÍCTOR PACHECO a algunos Magistrados de la Corte Constitucional, el dinero sería entregado a esta testigo, por ser la madre de un hijo del ex Magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, y que con su versión se establecería la falsedad de los hechos relatados por el profesional del derecho.
Esta testigo ya fue escuchada durante la instrucción a instancias de la defensa, quien la interrogó, diligencia en la que se mostró absolutamente ajena a los hechos de este caso. Manifestó no conocer al abogado VÍCTOR PACHECO y mantener trato con su ex esposo MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO por ser el padre de su hijo. Respecto al doctor JOSÉ IGNACIO PRETELT CHALJUB, señaló haber tenido relaciones estrictamente profesionales con él, en razón a que es egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, de la que ella era la Decana cuando se graduó.
En las referidas condiciones, la Sala considera que el objeto de la prueba se agotó, y no advierte que la actividad probatoria adelantada con posterioridad a su recaudo informe de situaciones nuevas que ameriten su ampliación. Y el solicitante tampoco expone fundamento alguno para hacerlo.
10.1.2.7. Testimonios de la abogada MARTHA ELVIRA RODRÍGUEZ y de los señores SANTIAGO TIRIA MONCADA Y FRANCISCO GARCÍA ROJAS, personas que declararon también durante la investigación. El peticionario afirma que estos testimonios fueron ignorados en la calificación del sumario y que su contenido es importante porque desvirtúa una afirmación hecha por el abogado VÍCTOR PACHECO sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos, y le dan sustento a la versión exculpatoria presentada por el doctor JOSÉ IGNACIO PRETELT CHALJUB durante su indagatoria.
La Sala niega estas pruebas por innecesarias, porque como ya se dijo, fueron practicadas en la instrucción, cumpliéndose con su finalidad, y porque las mismas mantienen valor y eficacia probatoria, en virtud del principio de permanencia de la prueba. Además, porque los errores de apreciación en que haya podido incurrir el ente acusador, que es lo que preocupa a la defensa, no se superan con su repetición.
10.1.2.8. La solicitud de que se tenga como prueba la copia simple de parte del acta de 15 de diciembre de 2015, de la Sesión Plenaria de la Comisión de Investigación y Acusación, que la defensa aporta, porque una copia igual obra en el expediente35.
10.1.2.9. La solicitud de que se incorporen como pruebas las copias simples de las páginas impresas de la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, que la defensa adjunta, donde consta el estado de las actuaciones adelantadas en contra de los abogados VÍCTOR PACHECO y RODRIGO ESCOBAR GIL, por no haber acreditado el peticionario su pertinencia, conducencia y utilidad.
10.1.2.10. La diligencia de careo entre el doctor JOSÉ IGNACIO PRETELT CHALJUB y el abogado VÍCTOR PACHECO RESTREPO.
Esta solicitud se sustenta en la jurisprudencia de esta Sala donde se estudia la procedencia de este medio de prueba. Se indica por el peticionario que la denuncia no fue instaurada por el abogado VÍCTOR PACHECO sino por el entonces Magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, quien afirma que el primero señaló al doctor JOSÉ IGNACIO PRETELT CHALJUB de haberle pedido la suma de quinientos millones de pesos para tener la posibilidad de emitirse un fallo favorable en una tutela interpuesta por FIDUPETROL S.A. que al ser citado el profesional del derecho a declarar sobre el asunto guardó silencio y este fue tenido como indicio de responsabilidad en contra del acusado.
En el precedente que la defensa cita, de fecha 9 de noviembre de 2006 (radicado 23.775), la Sala hizo las siguientes precisiones:
vi) En el esquema de la Ley 600 de 2000, el fiscal en la etapa instructiva y el juez en la fase de la causa, son los únicos funcionarios habilitados jurídicamente para ordenar y presidir las diligencias de careos, las cuales indefectiblemente deberán realizarse en su presencia, pues si lo estiman conveniente y a prudente juicio, podrán modular su ejercicio, regular las intervenciones o suspenderlos; y si fuere el caso, aplicar correctivos disciplinarios.
(…)
x) Como el careo es un medio de conocimiento que no está regulado en la Ley 600 de 2000 ni en la Ley 906 de 2004, y sin embargo ambos regímenes consagran la libertad probatoria, con respeto de las garantías procesales y los derechos humanos, para la valoración del resultado de la confrontación el Juez deberá ceñirse a los postulados de la sana crítica, y podrá guiarse por medios correlacionados, tales como la indagatoria y los testimonios, según cada caso.
xi) Dado el carácter subsidiario o supletorio del careo, el funcionario judicial no está obligado a ordenar su práctica, pues, como lo establece el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, su decreto sólo será viable “cuando lo considere conveniente”, y según su prudente juicio.”.
El citado pronunciamiento también establece lo siguiente como presupuesto para realizarlo: “El careo podría tener lugar cuando los testigos entre sí, los procesados o acusados entre sí, o aquellos con éstos hicieren afirmaciones ostensiblemente discordantes acerca de algún hecho o circunstancia esencial y trascendente que interese a la investigación.”.
En esta decisión, como claramente se establece de su contenido, la Sala fue explícita en señalar que esta prueba tiene carácter subsidiario o supletorio, y que el funcionario judicial no está obligado a ordenarla cuando la finalidad que se busca con ella puede suplirse a través de otros medios, o cuando lo considere inconveniente, según su prudente juicio.
Pues bien. La Sala advierte que esta prueba es innecesaria, porque si lo que se pretende con ella es contar con una oportunidad para controvertir y confrontar el dicho del abogado VÍCTOR PACHECO, esto puede lograrse en el curso de su declaración como testigo, ya ordenado, donde podrá ser interrogado y contrainterrogado sobre sus afirmaciones de los hechos, lo manifestado ante otras personas, y en general, sobre los aspectos que generen inquietud o interés.
10.1.2.11. La inspección judicial al proceso disciplinario 2015-0609, seguido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en contra del abogado RODRIGO ESCOBAR GIL, con la finalidad de obtener copia de la providencia que ordenó el archivo de las diligencias, así como de todas las pruebas recaudadas en el trámite del proceso, para que luego sean trasladadas a la presente actuación. Lo anterior, en razón del vínculo que el profesional del derecho tiene con los hechos de que trata este caso, y porque se hace mención suya en el escrito de acusación.
10.1.2.12. La inspección al proceso penal 2016-42400, adelantado en el Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en contra del abogado RODRIGO ESCOBAR GIL, para obtener copia auténtica de todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que fueron descubiertos por parte de la Fiscalía, así como los discos compactos de las audiencias de imputación y acusación, para que una vez sean obtenidas las copias sean trasladadas a este proceso.
10.1.2.13. La inspección al proceso penal 2016-42400, adelantado por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en contra del abogado VÍCTOR PACHECO, para obtener copia auténtica de todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que fueron recopilados por la Fiscalía, así como los discos compactos de las audiencias de imputación y acusación, con la finalidad de que una vez sean obtenidas las copias sean trasladadas a este proceso.
Las inspecciones relacionadas en los numerales anteriores, serán negadas por la Sala por los siguientes motivos:
De la reglamentación de este medio probatorio en la normatividad procesal aplicable al caso36, se extrae que su objeto es la verificación o comprobación por parte del funcionario judicial del estado de las personas, lugares, rastros y de cualquier otro efecto material que sea de utilidad para la concreción de la conducta punible o la individualización de los autores o partícipes de ella.
La dinámica del derecho procesal y del derecho probatorio, así como los avances tecnológicos y científicos, han hecho que la inspección judicial se convierta en un medio de prueba de realización excepcional, y que solo sea viable su ordenación cuando no se cuente con otra forma o medio a través del cual se pueda poner en conocimiento del funcionario judicial el hecho o la situación que demanda verificación37.
Esto ha llevado a la legislación procesal a establecer unos estándares altos de exigencia en la labor de acreditar su procedencia cuando la iniciativa de su práctica proviene de los sujetos procesales, pues exige, de acuerdo con lo previsto en la reglamentación legal38 y lo expuesto en los desarrollos jurisprudenciales39, precisar con claridad su objeto, es decir, lo que se busca verificar o constatar con su práctica, y mostrar la utilidad para la definición del asunto.
En el presente caso, el cumplimiento de esta carga argumentativa brilla por su ausencia. Las peticiones se limitan a relacionar los procesos sobre los cuales deben recaer las inspecciones, pero nada se dice sobre las situaciones que se pretende verificar con ellas, ni lo que se busca en concreto con su práctica, ni la importancia que la constatación solicitada tendría para el caso.
Podría intuirse, por el contenido de sus peticiones, que el propósito de la defensa es la búsqueda de material probatorio que pueda servir para controvertir o desvirtuar el pliego de cargos, pero de ser así, se estaría frente a una prueba con objeto incierto, puesto que no se sabe en concreto lo que se pretende con ella, y sin objeto definido no es posible realizar juicios de pertinencia y utilidad. Y la defensa no demuestra que esta indefinición obedezca a la imposibilidad de acceso a los procesos cuya constatación exploratoria demanda.
Por estas razones, la Sala niega las referidas peticiones probatorias.
10.2. Pruebas de oficio
Por considerarlas conducentes, pertinentes, necesarias y útiles para los fines de esta causa, Sala ordena las siguientes pruebas:
10.2.1. Por Secretaría de la Sala, solicitar a la Secretaría del Senado de la República que ponga a disposición de esta Corporación la prueba que se relacionó en el acta de entrega del expediente 4389 de la Presidencia del Senado de la República a esa dependencia, el 13 de septiembre de 2016, como: 1. Proveniente de la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN: Una (1) USB-Rotulada como “Encuentro constitucional por la tierra-Nota de voz…” CADENA DE CUSTODIA-EXPEDIENTE Nº 4389.
10.2.2. Solicitar al Magistrado de la Corte Constitucional, doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, que suministre a esta Corporación copia del audio que puso a disposición del Grupo de Especializado de Investigación de Aforados Constitucionales de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, el 19 de marzo de 2015, contenido en una USB de 4G, rotulada como “Encuentro constitucional por la tierra-Nota de voz-L.E.V.S”, al cual hizo referencia en su declaración rendida ante la referida Comisión.
10.2.3. Por Secretaría de la Sala, requerir a las autoridades correspondientes que certifiquen los antecedentes que pueda registrar el procesado.
10.2.4. Tener como prueba, para ser controvertida y valorada en juicio, el material probatorio remitido a este proceso el 4 de mayo de 2016, por el Fiscal General de la Nación (e), para esa época.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:
PRIMERO.- NEGAR las nulidades solicitadas por el defensor del doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, conforme con las consideraciones expuestas en el cuerpo de esta decisión.
SEGUNDO.- ORDENAR que en la audiencia pública de juzgamiento se practiquen los testimonios de VÍCTOR PACHECO RESTREPO, RODRIGO ESCOBAR GIL, HELBERT EDUARDO OTERO PACHECO, ABEL GUILLERMO CABALLERO LOZANO, MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO y FERNANDO MENDOZA MENDOZA.
TERCERO.- ORDENAR la incorporación, para que obren en este juicio, de las pruebas documentales relacionadas en los numerales 10.1.1.8, 10.1.1.9 y 10.1.1.10, las cuales fueron allegadas por la defensa dentro del traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
CUARTO.- NEGAR las solicitudes del abogado defensor de escuchar en audiencia pública de juzgamiento los testimonios del procesado doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, IRASEMA BULA VIDES, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, GABRIEL MENDOZA MARTELO, ALBERTO ROJAS RÍOS, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, SANDRA MORELLI RICO, MARCELA MONROY TORRES, MARTHA ELVIRA RODRÍGUEZ, SANTIAGO TIRIA MONCADA y FRANCISCO GARCÍA ROJAS, conforme con los fundamentos de esta providencia.
QUINTO.- NEGAR la solicitud de incorporación a este juicio de las pruebas documentales señaladas en los numerales 10.1.2.8 y 10.1.2.9, las cuales fueron allegadas por la defensa dentro del traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
SEXTO.- NEGAR la solicitud del abogado defensor de realizar diligencia de careo entre el procesado doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y el abogado VÍCTOR PACHECO RESTREPO, por lo expuesto en la parte motiva.
SÉPTIMO.- NEGAR las solicitudes del abogado defensor de realizar las diligencias de inspección judicial y traslado de pruebas, señaladas en los numerales 10.1.2.11, 10.1.2.12 y 10.1.2.13 de esta providencia, según lo argumentado en este proveído.
OCTAVO.- TENER como prueba el material referido en el punto 10.2.4 de esta decisión.
NOVENO.- DECRETAR de oficio las solicitudes y el requerimiento señalados en los ordinales 10.2.1, 10.2.2 y 10.2.3.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER


JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA


JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO


FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO


LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA


GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ


EYDER PATIÑO CABRERA


PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR


LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA



Secretaria

1 Cfr. CSJ, AP, 21 mar.1996.

2 CC C-317/02.

3 CC C-425/05.

4 Sobre el objeto de protección y la función normativa de la dignidad humana puede consultarse la sentencia T-881/02.

5 CC C-475/97, consideración jurídica No. 4.

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-8/87, Párr. 25.

7 Ibídem.

8 Artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

9 Artículos 308 y 310 ibídem,

10 CSJ SP, 25 mayo 2000, rad. 12781; AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; entre otras.

11 En efecto, en la constitución de Cundinamarca de 1811, se reguló su procedimiento en los artículos 46 a 49; en la de Antioquia de 1812, se estableció en el Título III, Sección 3a, canon 10; en la Constitución de Cúcuta de 1821, en los preceptos 89 y 97; en la de 1830, en las normas 63 y 51; en la Constitución del Estado de la Nueva Granada de 1832, en las previsiones 57 y 45; en la República de la Nueva Granada de 1853, en el artículo 21; en la Constitución de la Confederación Granadina de 1858, en los cánones 54 y 53; en la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1863, en los preceptos 53 y 51. Finalmente, en la Constitución Política de la República de Colombia de 1886, reformada en lo correspondiente por los actos legislativos 1 de 1968, 1 de 1945, 3 de 1910 y 10º de 1905, en las disposiciones 102 y 96.

12 Ver sentencias CC C-222/96, C-245/96, C-385/96, C-563/96 y C-148/97.

13 Ibídem.

14 CC C-828/10 y C-387/14.

15 CC C-387/14.

16 CSJ AP, 18 dic. 2001, rad. 17919.

17 CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 31500.

18 Cfr. CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103; SP, 1º jul. 2009, rad. 31073; SP, 1º jul. 2009, rad. 26836 y; SP, 5 ago. 2014, rad. 43691.

19 CSJ SP, 30 jun. 2010, rad. 32777.

20 El artículo 164 del Código General del Proceso ordena que toda decisión judicial deba fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

21 CSJ SP, 3 de septiembre de 2014, radicado 43254.

22  CSJ SP, 14 de mar.1952, publicada en Gaceta Judicial: Tomo LXXI n.° 2110-2114, pág. 536 a 545.

23 CSJ SP, 12 mar. 2000, rad. 12271.

24 CC Auto 196/11 y T-701/12, entre otras.

25 Cuaderno Original 1, fls. 109-112.

26 Cuaderno Original 2, fls. 161-162.

27 Cuaderno Original 2, fls. 157-159.

28 Cuaderno Carpeta Fiscalía con Elementos Materiales Probatorios, fl. 130.

29 Cuaderno Original 12, fls. 265 y 503.

30 Cuaderno original 8, fl. 151.

31 Cuaderno original 8, fl. 62.

32 Cuaderno original 7, fls. 198 a 200.

33 CSJ SP, 7 mar. 2000, rad. 11544; SP, 27 may. 2004, rad. 19918; SP, 11 mar. 2009, rad. 26789, entre otras

34 Artículos 333, 342 y 403.

35 Cuaderno Original 13, fls.140.

36 Artículos 233 y 244 de la Ley 600 de 2000.

37 Artículo 236 del Código General del Proceso.

38Artículo 245 de la Ley 600 de 2000 y 237 del Código General del Proceso.

39 CSJ AP, 18 ene. 2016, rad. 34099

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