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Maestría de Derecho de Daños

Director: Carlos A. Parellada

Coordinadores: Dres. Silvina Furlotti y Pablo Quirós


Hersalis, Marcelo; Zarria, Matías J. La "cláusula penal"
CLAUSULA PENAL - CLAUSULA - DERECHO COMPARADO - PRO-YECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL - UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL - CODIGO CIVIL - SEÑA - OBLIGACIONES - CONTRATO - CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - DAÑO - INDEMNIZACION - DAÑOS Y PERJUICIOS - ACREEDOR - DERECHOS DEL ACREEDOR - DEUDOR - PRUEBA - RESPONSABILIDAD CIVIL

Hersalis, MarceloZarria, Matías J.

en: RCyS 2013-IX , 21
Sumario: I. A modo de introducción. Concepto y funciones de la "cláusula penal".- II. La figura en la legislación comparada.- III. La estructura de la "cláusula penal" en el Proyecto de Código Unificado
Cita Online: AR/DOC/3059/2013

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"Si bien la cláusula penal puede responder a más de una finalidad, su función más peculiar es la de estimular al deudor al cumplimiento de la obligación, que se erige como deber primerísimo de aquél. Estipulada la cláusula, el deudor pierde el interés en tergiversar, en efecto, la cláusula penal desvincula el derecho y la pena adquiere "autonomía con respecto al perjuicio", tanto del daño efectivo como de la prueba de él, instando al deudor al cumplimiento de la obligación debida." A la memoria del Dr. Atilio Aníbal Alterini

I. A modo de introducción. Concepto y funciones de la "cláusula penal"

Algunas veces ocurre que acreedor y deudor pactan en forma accesoria a otro acto jurídico principal (1), para la hipótesis del incumplimiento (2) absoluto o relativo de este último el compromiso a una prestación indemnizatoria (3). El fenómeno descripto ha sido desarrollado por las legislaciones civiles (4) como "cláusula penal", "penas convencionales" o "indemnización convencional"; cuyo fundamento indemnizatorio reside en la voluntad de las partes, mediante el cual pueden precaverse, de antemano, contra el incumplimiento culpable de la obligación o el retraso en el cumplimiento (5). Sin perjuicio de que esta sujeción puede originarse en la voluntad unilateral (6).

En principio la stipulatio poenae es concebida por nuestro Código Civil como una promesa accesoria (7) (ver nota al art. 663 in fine) y condicionadota (8), que se incorpora a una obligación principal con doble función reparadora (9) y punitiva (10), en cuanto no solo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la hace más gravosa para el deudor.

Como podrá observarse, la doctrina más reconocida (11) se ha ocupado de establecer el distingo entre la "clausola penale pura", ésta esencialmente punitiva, de la "clausola penale non pura", por medio de la cual es posible aditarle a la primera una función resarcitoria (12). En la concepción de TRIMARCHI no hay pluralidad de cláusulas, sino que el instituto responde a una única causa punitiva, que eventualmente puede ser acompañada por un fin de resarcimiento. Manifestándose ello en el método empleado por el autor, quien desarrolla su estudio dentro del llamado "patto sancionatorio", que tiene como objetivo reforzar o crear una sanción (13). Entre nosotros MOSSET ITURRASPE observa la corriente doctrinaria a dar preeminencia a la función de resarcimiento, como esencial, mientras la función penal queda como meramente eventual o accesoria (14), que consecuentemente deriva del tratamiento legislativo nacional.

Así pues, conserva en nuestro derecho positivo, aunque sea en forma morigerada, la función que ya tenía en el antiguo derecho romano: mediante el uso descripto por el art. 652 Cód. Civil (inspirado principalmente en el art. 1535 del Código chileno y 1226 del Código francés, entre otras fuentes) se pacta a los efectos de asegurar el cumplimiento de la obligación (15) (así doct. arts. 518 y 1993 Cód. Civil); en cuanto a la función indemnizatoria de daños y perjuicios ella surge de la disposición del art. 655 Cód. Civil y de otras normas concordantes, como el art. 1189.

Establece un régimen de privilegio para el acreedor —es decir, mejora su posición frente a futuros reclamos—, que se ve exonerado de la carga de la prueba de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento (art. 656 Cód. Civil), aun más, neutralizando toda prueba de la inexistencia de perjuicios sufridos por el acreedor, sin que la cantidad en que éstos han sido evaluados a priori pueda después ser objeto de discusión en el litigio suscitado con ocasión de ese incumplimiento (16). De allí que entre nosotros se la haya tildado de ficticia y arbitraria (17). El alcance del instituto es estipulado expresamente por las partes, y a falta de regulación convencional entran en juego las disposiciones del Código fondal.

Las similitudes con la "seña penitencial" y el "pacto de displicencia" (18) son notorias, especialmente desde el punto de vista funcional, máxime cuando estas figuras sirven para determinar un quantum indemnizatorio (19). Ello siempre, claro está, dejando a salvo sus diferencias más relevantes, como ser:

a) La cláusula penal cobra exigibilidad ante los supuestos de incumplimiento injustificado (20), mientras que en la "señal" o "arras" —como bien sostuviera el maestro ALTERINI— el monto de ella sirve como contraprestación por el ejercicio del derecho de arrepentirse, siendo irrelevante la atribución de la culpa (21);

b) La "seña" presenta una estructura de carácter real (22), ya que esta consiste en una dación actual (23), el pacto se forma re (por la cosa) siendo de su esencia el desposeimiento del propietario de la cosa (24), generalmente materializada por la entrega de cosas o dinero que forman parte de la prestación convenida (25). La "cláusula penal" consiste en una promesa de dar (26), una declaración o manifestación de voluntad con fuerza obligatoria que generalmente se integra a las cláusulas de un contrato (27);

c) La cláusula penal tiene por finalidad garantir la obligación principal (28) (art. 658 Cód. Civil), mientras que la "seña" tiende a debilitar el vínculo contractual (29) al dejar latente el derecho al arrepentimiento (arts. 1202 y 1189 Cód. Civil). Como señalamos, la "seña" autoriza a ambas partes para ejercer la potestad de dejar sin efecto el contrato, es decir, de arrepentirse, perdiendo la seña entregada o devolviendo la recibida "con otro tanto de su valor" (doct. art. 1202 Cód. Civil); la Nota de VÉLEZ al artículo, explica que no se trata del "contrato ya perfecto, sino del principiado", por lo que el principio de ejecución (30) del contrato obsta al arrepentimiento ulterior (31) de quien desea desentenderse de lo convenido mediante la perdida de la seña o su restitución más "otro tanto...". Sin perjuicio de tal distingo, existe un subtipo de "cláusula penal penitencial" atípica que permite no ya el desistimiento, sino la resolución de un contrato en vías de ejecución (32). A diferencia de la "cláusula penal de desistimiento" típica, una vez comenzada la ejecución de la obligación principal, pagando la pena, queda habilitada para resolver el contrato lícitamente ad nutum. Aun más, si concurriera alguna causal legal de resolución podría, el deudor, resolverla sin pagar la referida pena, pero eso es ya otro tema.

Muchos han sido los esfuerzos de la doctrina (33) a los fines de elaborar un definición del instituto sub examine. Como punto de partida obligado reconocemos que si hablamos de "obligación con cláusula penal", ello implica presuponer una relación jurídica principal (34), de naturaleza obligatoria o que al menos determina una obligación de comportamiento (35). Que bien puede pactarse previa o simultáneamente a la denominada "cláusula penal". También resulta necesario, para la exigibilidad de la misma, el supuesto de incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación antecedente. Resultando ser, en la generalidad de los casos, una obligación de tipo pecuniaria. Pero la dificultad de lograr un concepto unitario de "cláusula penal" que comprenda todas las funciones reconocidas a la misma surge de forma manifiesta. Por ello se ha propuesto estudiar el instituto no solo como una categoría dogmática, sino también histórica (36).

Frente a tal panorama, existen dos caminos posibles a seguir, la formulación de un concepto en el que tengan cabida todas las funciones que nuestro Código Civil reconoce a la cláusula penal, o bien, siguiendo otra tendencia, con menos adeptos, consistente en estudiar a las "obligaciones con cláusula penal" desde las reglas aplicables a las modificaciones (37) convencionales de la responsabilidad civil (38) y sin circunscribirlas en una categoría unitaria (39).

Como intento de definición lograda, se ha afirmado que es la "estipulación dirigida a garantizar el cumplimiento del contrato y mediante la cual las partes sustituyen preventivamente la prestación del id quod interest y, eventualmente también la ejecución forzosa en forma específica por el pago de una suma à forfait o eventualmente acumulan dicha suma al cumplimiento forzoso de la obligación principal" (40). O bien, podemos conceptualizarla como "el acuerdo accesorio que las partes añaden a otra obligación (principal) para asegurar su cumplimiento, y con la cual se promete una prestación especial por el deudor en caso de incumplimiento o simple retardo" (41).

II. La figura en la legislación comparada

El Derecho belga (42) ofrece el concepto más restringido, sólo puede tener la función de indemnización prefijada de los daños que eventualmente pudiera sufrir el acreedor por el incumplimiento de la obligación principal (43). Resulta un tanto paradójico que, asignándole la denominación "cláusula penal", la figura regulada no tenga realmente ese carácter (44).

Por su parte, el art. 810 Cód. Civil portugués dice que las partes pueden fijar por acuerdo el monto de la indemnización exigible —cláusula penal—, y que la misma está sujeta a las formalidades exigidas para la obligación principal, y es nula cuando sea nula esta obligación. A continuación, bajo el epígrafe "Funcionamiento de la cláusula penal", solo contempla la función sustitutoria (45) de los daños y perjuicios. Sin perjuicio de la literalidad del art. 811 transcripto, una parte de la doctrina portuguesa han interpretado la norma de forma más flexible, y menciona que la cláusula penal también puede tener, de ser la voluntad de la partes, el carácter coercitivo (46).

Más allá de los sistemas jurídicos reseñados, existen otros en los que la cláusula penal es bifuncional, como el alemán, italiano, francés, chileno, e incluso el nacional.

El BGB alemán regula la institución en el Libro II, Sección 2ª "Obligaciones contractuales", Título IV "Arras, pena convencional" (§ 339 a 345), como aquella que puede pactarse con una función sancionadora-coercitiva (Vertragsstrafe) o meramente indemnizatoria (Pauschalierter Schadensersazt) de los daños y perjuicios (47), caso en el cual opera como minimum del perjuicio, dando a la función coercitiva un sentido prioritario.

En el Derecho italiano la cláusula penal se encuentra legislada a través de los arts. 1382 a 1384 del Codice. CIAN y TRABBUCHI resaltan la amplitud con que el art. 1382 Cód. Civil italiano contempla a la figura (48), dejando un amplio margen a la autonomía de la voluntad de los contratantes, quienes pueden pactar una pena coercitiva para el cumplimiento, como aquella que suponga la predeterminación de la indemnización de los daños ante el supuesto de incumplimiento. En tal sentido la doctrina más prestigiosa afirma que "el deudor no puede liberarse de la obligación de pagar la pena probando la inexistencia del daño" (49). En relación a ello, explica el maestro de la Universidad del "Sacro Cuore" de Milán que: "la cláusula penal innova el título del resarcimiento y puede modificar su entidad: aquél no es ya la efectiva existencia del daño —y en efecto, la penal se debe independientemente de la prueba del daño: art. 1382, ap. 2°—, sino que es la voluntad de las partes, solo que se haya verificado el incumplimiento previsto; y ésta, por otra parte, es decir la indemnización, no se conmensura ya al monto del daño, sino que continua invariada en la determinación convenida..." (50). Asimismo, la doctrina más reconocida (51) propone la interpretación sistemática del art. 1382 con el 1229 del Codice, que establece la nulidad del pacto por medio del cual se limita la responsabilidad del deudor por el incumplimiento exonerándolo en los casos de dolo y culpa grave (52). No se prevé una cláusula penal de desistimiento, ya que esa función, como dice GAZZONI (53) está contenida en el art. 1373 (54); o, si hay entrega de arras, esa función se deja para las de este tipo, contempladas en el art. 1386 (55).

El Código Civil francés regula la "cláusula penal" a través de ocho artículos (1226 a 1233), ubicado en el Libro III, Título III, Capítulo IV, Sección VI. El art. 1226 la define como aquella por la que una persona para asegurar la ejecución de una obligación se compromete a algo para el caso de inejecución; mientras que el art. 1229 dispone que aquella compensa los daños y perjuicios —indemnización tarifada (56)— que sufra el acreedor por el incumplimiento de la obligación principal. Hace ya mucho tiempo que los jurisconsultos franceses PLANIOL y RIPERT han expuesto los peligros de interpretar el art. 1229 del Codex en sentido literal, cuya exégesis pareciera subordinar su exigibilidad a la existencia del daño (57). Lo cierto es que la suma se promete de modo definitivo, para el caso de incumplimiento o de retraso, independientemente de la existencia probada de daño, quedando habilitados los contratantes para pactarla como puramente coercitiva. Si bien luego de la sanción del Código Napoleón la doctrina próxima se manifestó por la utilidad liquidatoria de daños y perjuicios en forma convencional y "a forfait" (58), como exponen PIZZARRO y VALLESPINOS, existe entre los autores contemporáneos una tendencia considerable a descartar la función indemnizatoria de la cláusula penal, dando así cierta preeminencia a la función compulsiva (59). La puesta en limpio de la idea, es conocida entre nosotros como "tesis dualista"; consistente en distinguir la cláusula penal compulsiva de aquella que tiene por finalidad la liquidación anticipada de daños y per-juicios. Si bien ambas figuras son genéticamente voluntarias, se manifiestan como causalmente disímiles (60).

III. La estructura de la "cláusula penal" en el Proyecto de Código Unificado

El Proyecto de Código Civil y Comercial da tratamiento a la cuestión en el Libro Tercero: De los Derechos Personales, Título I: "De las obligaciones en general", Capítulo 3: "Clases de obligaciones", Sección 5ª: "Obligaciones con cláusula penal y sanciones conminatorias", a través de catorce artículos que reproducen bastante contenido del Código de VÉLEZ, más un último artículo de la Sección que se reserva para las "sanciones conminatorias".

En lo que respecta al método empleado por el Proyecto, este resulta un tanto criticable. Ya que como fuera puesto de manifiesto por autorizada doctrina (61), el ámbito de aplicación del instituto excede un mucho a una simple clasificación de las obligaciones, abarcando el tema de las consecuencias anormales de las relaciones creditorias. En tal sentido podrá observarse la defensa a la directriz sustentada por BIBILONI quien desenvuelve la temática en el Capítulo V "De las obligaciones con cláusula penal", del Título III denominado "De los efectos generales de las obligaciones", de la Parte 1ª "De las obligaciones en general", todo dentro del Libro II titulado "De Las Obligaciones" (62). Pensamiento que fuera receptado y hasta reformulado por el propio LAFAILLE (63). Incluso puede observarse la tendencia ítalo-germánica que fuera ya reseñada, manifestada en el tratamiento que le asigna el Código alemán al desarrollar las consecuencias generales de los contratos (§ 339 y ss.) y del Codice Civile italiano (arts. 1382 y ss.). Si nos pronunciamos afirmativamente respecto de la posibilidad de introducir dicha cláusula a través de una declaración de voluntad unilateral (64), génesis que cabe rotundamente en la definición que a continuación transcribimos del art. 790 Proyecto, destacamos la conveniencia de incluirla en la parte general de las obligaciones, fuera de toda clasificación.

Define el art. 790 del Proyecto a la "cláusula penal" como "aquélla por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar (moratoria) o de no ejecutar la obligación (compensatoria)". Se mantienen el supuesto de hecho ("fattispecie", hecho imaginario) y su carácter accesorio, pero destacamos que la "obligación penal" que deriva de la cláusula es autónoma, respecto de la relación principal o, mejor dicho, respecto de la obligación de resarcimiento del daño (65).

El art. 791 Proyecto corrige la deficiente redacción (66) de su antecesor inmediato (actual art. 653) y corroborando la jurisprudencia más reciente en la materia, estableciendo que la cláusula penal puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones (v.gr. las cosas, los hechos, las abstenciones, la retención y apropiación de una cosa del deudor en poder del acreedor y aun la pérdida (67) o caducidad de derechos (68) o, incluso, su nacimiento (69), bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero.

Se altera sensiblemente el carácter subsidiario (70) y la naturaleza condicional (71) de la cláusula penal o al menos el mismo se ve morigerado en su concepción original introduciendo un novedoso instituto doctrinal.

En lo que concierne a su exigibilidad por parte del acreedor, si bien los arts. 792 y 793 Proyecto requieren un incumplimiento imputable (72) y la constitución en mora (73) del deudor para su ejecución, el art. 797 del renovado cuerpo legislativo deja abierta la opción a favor del primero: "...El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que se haya estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal". Manteniéndose así el principio general, frente al pacto de clausula penal compensatoria, por el cual el acreedor no puede acumular (74) la exigencia de que se le pague la prestación principal y la pena, sino que debe optar por una de ellas (75). Junto con las excepciones de tratarse de una cláusula penal moratoria y la del pacto expreso que habilite acumulación de prestaciones (76).

Ahora bien respecto del deudor, la modificación es notable. El actual art. 658 Cód. Civil establece: "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena, sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado este derecho". De allí, que se ha afirmado que la cláusula penal constituye por naturaleza un pacto en beneficio del acreedor, por lo que el deudor no puede pretender sustituir el cumplimiento de la prestación principal por el pago de la pena (77). El régimen actual habilita un pacto expreso por el cual el deudor se exima de la prestación principal pagando la pena, pero que eventualmente, desnaturalizaría a la obligación con cláusula penal modificándola por otra de carácter facultativo (78). El art. 658 de nuestro Código fondal ha servido de fuente a otros ordenamiento, como ser el Código Civil español, que en su art. 1153 transcribe casi literalmente la disposición nacional. Nótese la ausencia de citas por parte de VÉLEZ al art. 658 Cód. Civil (79).

Existe otra forma de entender al interés del acreedor, distinta de garantizar el débito y la responsabilidad de la obligación principal. Así es que sucede, otras veces, que el accipiens aunque prefiere el cumplimiento de cierta obligación —la principal—, acepta que el deudor pueda liberarse de cumplirla ejecutando otra determinada (80). Como sostiene DÍAZ ALABART (81) se podría decir que el acreedor acepta que el perjuicio que pudiera seguírsele del desistimiento de la principal se enjugue con la ejecución de la pactada como accesoria. Con lo que vendría a ser un tipo particular de cláusula penal sustitutoria (82), cuya especialidad estriba en que no sustituye los daños del incumplimiento sino los del desistimiento (83).

En este sentido, entendemos que la propuesta del nuevo art. 796 del Proyecto, dispone la opción con una redacción positiva: "Opciones del deudor. El deudor puede eximirse de cumplir la obligación con el pago de la pena únicamente si se reservó expresamente este derecho". El precepto admite que el deudor se reserve la facultad de desligarse de la obligación principal pactada pagando la pena acordada.

La norma proyectada se propone desbaratar la posición doctrinal que negaba toda posibilidad de una cláusula penal "liberatoria". La disposición reseñada sugiere la introducción de la "cláusula penal penitencial" o "de desistimiento", que fuera explicada ut supra (84). Es particularmente interesante el doble efecto que posee la figura cuando opera en este ámbito, al pagarse la pena, actúa, por una parte, como acto extintivo del contrato (85), y como efecto indirecto, procura el vencimiento de la obligación liquidatoria. En este sentido, la "cláusula penal de desistimiento" se configura como un derecho potestativo, similar al "recesso" del Derecho italiano (86), quedando fuera de duda que se trata de una figura extintiva de ejercicio extrajudicial que en general actúa irretroactivamente (87).

Así las cosas, este nuevo instituto —al menos en nuestra legislación— posibilita el desistimiento ad nutum de la obligación pactada, a cambio del pago de la pena, de libre ejercicio y que extingue el contrato con efectos para el futuro.

Ahora bien, note el atento lector lo expresado por la Comisión de Reformas en los fundamentos al Proyecto: "Se presenta una regulación amplia y sistemática de estas obligaciones y sanciones, que se complementan con la función punitiva prevista en el régimen de la responsabilidad civil" (88). Como si ello fuera poco, el Proyecto de Reforma robustece la finalidad compulsiva respecto de las obligaciones no exigibles judicialmente al momento de concertar la cláusula, siguiendo la corriente de los ordenamientos comparados, y hasta rememorando la antigua función del Derecho romano (89). Descarta la innecesaria redacción del art. 664 Cód. Civil mediante el nuevo art. 803 Proyecto, otorgando a dicha obligaciones fuerza obligatoria por medio de la introducción de una cláusula penal.

La Comisión resalta el complemento de la institución respecto de la función punitiva (90) de la responsabilidad civil (91). La remisión es obligada. Sin embargo no preguntamos si la misma concuerda con el espíritu de las reformas introducidas.

Es que el Proyecto se auto declara a favor de las distintas funciones de la responsabilidad, contemplando la prevención, la reparación y la sanción pecuniaria disuasiva (92). Quizá en su afán por intentar cubrir todas las posiciones defendidas en doctrina y arrojar luz sobre nuevos conceptos, la Comisión ha transitado el peligroso sendero de la contradicción, oscureciendo el sentido de las instituciones jurídicas.

La cláusula penal suele estipularse en un ámbito negocial que se encuentra en una mínima situación de equilibrio (93) gobernada por la paridad del poder contractual entre los sujetos intervinientes en el negocio, satisfaciendo un interés particular mediante su inclusión. Actualmente la tendencia mundial en el resto de los ordenamientos jurídicos respecto de la "cláusula penal" propone contemplarla como una figura unitaria, con una función polivalente o de contenido multifuncional: compulsiva, resarcitoria (sustitutiva o liquidatoria), penitencial, de desistimiento o liberatoria (94), etc.

Dicho esto, adherimos a la corriente que comprende al instituto de la "cláusula penal" como un medio reforzador del cumplimiento (95). En tal sentido y con sabiduría ha expresado Atilio ALTERINI que, si bien la cláusula penal puede responder a más de una finalidad (y así la contempla nuestro ordenamiento positivo), su función más peculiar es la de estimular al deudor al cumplimiento de la obligación (96), que se erige como deber primerísimo de aquel. Estipulada la cláusula, el deudor pierde el interés en tergiversar, en efecto, la cláusula penal desvincula el derecho y la pena adquiere "autonomía con respecto al perjuicio" (97), tanto del daño efectivo como de la prueba de él, instando al deudor al cumplimiento de la obligación debida. El primer deber del deudor frente a la obligación es cumplirla, y la finalidad compulsiva (función punitoria de la responsabilidad civil) de la penal se desvanecería si se la concibiera como liberatoria (98). Frente a este concepto de cláusula penal, la penitencial o de desistimiento resulta de difícil encuadre. Si se atribuye al deudor la facultad de liberarse de la obligación pagando la pena, la figura deja de ser una genuina pena convencional, para conformarse en lo que la doctrina ha llamado "dinero de arrepentimiento" (99). Al no resultar posible la conciliación en un mismo plano respecto de ambas funciones y teniendo en consideración la preexistencia de figuras genéricas de desistimiento (art. 1200, 1203 y 1204 Cód. Civil), destacamos la grandiosa oportunidad del legislador para corregir y encaminar correctamente los lineamientos que objetamos en el presente ensayo y que son dignos de una espera de más de ciento treinta años a contar desde la sanción de la ley N° 340.

(1) BUSSO, Eduardo B., "Código Civil anotado", T. IV, EDIAR, Buenos Aires, 1944, p. 452, Nro. 5.

(2) COLIN, Ambroise — CAPITANT, Henry, "Cours Élémntaire de Droit Civil Français", Tome Deuxième, sixième édition, Librairie Dalloz, París, 1931, p. 24.

(3) CAZEAUX, Pedro N. — TRIGO REPRESAS, Félix A., "Derecho de las obligaciones", 3ª ed., T. 1, Ed. Platense, La Plata, 1987, p. 495, Nro. 324.

(4) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, "Compendio de Derecho Civil", 13ª ed., Edisofer, Madrid, 2007, ps. 190/1. "Llámese pena convencional a la prestación que se establece que ha de realizar el deudor si no cumple debidamente su obligación".

(5) FISCHER, Hans A., "Los Daños Civiles y su reparación", trad. W. ROCES, Librería General de Victoriano Suarez (Biblioteca de la R.D.P. Serie B. Vol. V), Madrid, 1928, p. 279/80.

(6) BOFFI BOGGERO, Luis María, "Tratado de las Obligaciones", T. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, § 583 y 585, ps. 393, 397 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, en "Código Civil y normas complementarias", T. 2A, (Dir. Alberto J. BUERES-Coord. Elena I. HIGHTON, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 548.

(7) LAFAILLE, Héctor, "Derecho Civil", T. VI, "Tratado de las Obligaciones", Vol. I, Ediar, Buenos Aires, 1947, Nro. 238, 221.

(8) REZZÓNICO, Luís María, "Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil", Volumen 1, 9ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 242. Quien establece el distingo, explicándonos que la obligación con cláusula penal nace en sí misma pura y simple, aunque en sí misma es condicional su efectividad, que sólo ocurre en caso de inejecución o de mora.

(9) Cfr. voz "clausula penal" en CAPITANT, Henri, "Vocabulario Jurídico", trad. Aquiles Horacio GUAGLIANONE, Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 115. En este sentido, la "cláusula penal" no solo incentiva el cumplimiento de la obligación principal como consecuencia de su función de "garantía" o "punitoria", sino que prevé anticipadamente el supuesto del incumplimiento y fija el monto del resarcimiento manifestando su otra función "sustitutoria" o "reparadora".

(10) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino", "Obligaciones en General", 6ª ed., T. I, TEA, Buenos Aires, 1952, ps. 218 y ss., Nros. 193/6. Aunque esta última función de "garantía" no tenga la misma fuerza que en la época antigua, cuando en verdad se empleaba como único medio idóneo de asegurar la ejecución de aquellas obligaciones que no tenían por objeto "sumas de dinero", o, como se ha sostenido, se utilizaba para dar efecto legal a los compromisos (COLIN — CAPITANT, "Cours Élémntaire...», Tome Deuxième, p. 24). Como sostiene GALLI, en SALVAT, "Tratado... Obligaciones...", T. I, p. 219, Nro. 194ª, el "efecto moral de asegurar el cumplimiento de la obligación aparece visible cuando se conviene como cláusula penal, una prestación de valor superior al de la prestación de la obligación principal".

(11) GORLA, Gino, "Il contratto: problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico", Volume I, Milano, Giuffrè, 1955, ps. 242 y ss.; MAZZARESE, Silvio, "Clausola penale", en Commentario Codice Civile (dir. P. SCHELESINGER), arts. 1382-1384, Milano, 1999, p. 132; BARATELLA, Maria Grazia, "Le pene private", Giuffrè Editore, Milano, 2006, ps. 25/6.

(12) MAGAZZÙ, voz «Clausola Penale», en Enc. del Dir., T. VII, Milano, 1960, p. 189.

(13) TRIMARCHI, Michele, "La clausola penale", Giuffré, Milano, 1954, ps. 166 y ss.

(14) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La cláusula penal", en Revista del Notariado 755, 01/01/1977, 1219.

(15) MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", T. II, Ediciones Jurídicas Europa-América (Ejea), trad. Santiago SENTIS MELENDO, Buenos Aires, 1979, p. 473.

(16) DE COSSIO, Alfonso, "Instituciones de Derecho Civil", Parte General (Obligaciones y Contratos), Ed. CIVITAS, Madrid, 1988, p. 353.

(17) REZZÓNICO, "Estudio de las Obligaciones...", Vol. 1, p. 244.

(18) En el cual, el efecto resolutorio es similar al de la seña, pero generando la restitución de la cosa y el precio (art. 1373 Cód. Civil). Así ALTERINI, Atilio Aníbal — AMEAL, Oscar José — LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Derecho de Obligaciones", 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 341, Nro. 690.

(19) Por oposición a las arras o señas dadas en el ámbito comercial que funcionan ratificando el contrato, cfr. BARASSI, Ludovico, "La teoría generale delle obbligazioni", Vol. III, Le Fonti, Milano, 1948, p. 1223; entre nosotros CERMESONI, Fernando, "Contratos Comerciales", Librería y Casa Editora de Jesús Méndez, Buenos Aires, 1922, ps. 403/4, Nro. XXII.

(20) Respecto de la inequívoca tendencia del derecho uniforme hacia la responsabilidad contractual "estricta", fundada en la tradición anglosajona, por la cual una vez establecido el incumplimiento de la obligación contractual el acreedor puede reclamar los perjuicios, ver BARROS BOURIE, Enrique, "Criterios de atribución de riesgos en materia contractual un contrapunto con la responsabilidad extracontractual", en "Derecho de Daños", Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, ps. 176/8.

(21) ALTERINI, Atilio Aníbal, "La Inmutabilidad Relativa de la Cláusula Penal (luego de la ley 17.711)", en Revista del Notariado 712, 983; del mismo autor ver "Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles", LA LEY, 115-400.

(22) LAFAILLE, "Derecho Civil", T. VI, "Obligaciones", Vol. I, Nro. 242, p. 227.

(23) HERSALIS, Marcelo, "La seña y sus implicancias en la compraventa inmobiliaria", DJ 2007-3, 667.

(24) MAZEAUD, Henri y Lèon — MAZEAUD, Jean, "Lecciones de Derecho Civil", Parte Segunda — Volumen I, trad. Luis ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, EJEA, Buenos Aires, 1960, ps. 91/2, Nros. 79/81.

(25) CAZEAUX — TRIGO REPRESAS, op. cit., T. 1, p. 503, Nro. 329.

(26) MESSINEO, Francesco, "Doctrina General del Contrato", T. I, trad. R. O. FONTANARROSA — S. SENTÍS MELENDO — M. VOLTERRA, Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA), Buenos Aires, 1986, p. 221. Afirma el maestro de la Facultad de Derecho de Ferrara al estudiar los elementos accidentales del contrato que la "seña no puede considerarse una declaración accesoria, como la cláusula penal. En el caso de la seña, el contratante realiza un acto de los que se suelen llamar "reales" o "efectuales", en antítesis a las declaraciones de voluntad. El contratante no declara (ni comunica) tener una voluntad determinada, sino que da; pero la suya es una dación de cosa; la voluntad del contratante está dirigida a la consecución de un resultado inmediato".

(27) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos", edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 35.

(28) DE RUGGIERO, Roberto, "Instituciones de Derecho Civil", T. III, notas y concordancias R. SERRANO SUÑER, J. SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Instituto Editorial Reus, 1944, Nro. 98, p. 152; VON THUR, Andreas, "Tratado de las Obligaciones", T. II, trad. Wenceslao ROCES, Editorial Reus S.A., Madrid, 1999, Nro. 86, p. 292.

(29) SALVAT, Raymundo M., "Tratado... Fuentes de las Obligaciones", 2ª ed., T. I, TEA, Buenos Aires, 1957, p. 228, Nro. 298.

(30) GASTALDI, José María, "Contratos", Volumen II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 27 y ss.

(31) REZZÓNICO, Luís María, "Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil", 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 338, ver especialmente la nota 20.

(32) DÍAZ ALABART, Silvia, "La cláusula penal" (Colección Derecho Español Contemporáneo), 1ª ed., Ed. REUS, Madrid, 2011, p. 195.

(33) Así, hace ya mucho tiempo atrás, POTHIER la definió diciendo que es aquella "que nace de la cláusula de una convención en virtud de la cual una persona, para asegurar la ejecución de un primer compromiso, se obliga, en forma de pena, a alguna cosa en caso de inejecución de ese compromiso" (en "Tratado de las Obligaciones", TSJDF (Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial), 2003, p. 207, Nro. 338).

(34) MARINI, Annibale, "La clausola penale", Ed. Jovene, Napoli, 1974, p. 50.

(35) GERBO, Francesco, "Clausola penale e danno", en Revista di Diritto Civile (Massime commentate — 1983), p. 216.

(36) ALTERINI, Atilio Aníbal, "La cláusula penal flexible", LA LEY, 2009-B, 1119; "lo que vale decir que su esencia y naturaleza se deben determinar de modo diverso, según sea el momento en que el investigador realice el estudio de las mismas".

(37) DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Los límites al principio de la reparación integral", en Revista Chilena de Derecho Privado (Dir. Carlos PIZARRO WILSON), Nº 15 (Diciembre 2010), Ed. Fundación Fernando Fueyo Laneri, Santiago de Chile, ps. 25/7; entre nosotros ver BUSSO, "Código...", T. IV, p. 462, Nro. 82.

(38) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 9ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, Nro. 390, p. 188. En contra JORDANO FRAGA, Francisco, "La responsabilidad contractual", Ed. Civitas, Madrid, 1987, ps. 231 y ss. En contra de tal postura NAVARRO MENDIZÁBAL ("Derecho de Obligaciones...", ps. 189) quien distingue a la "cláusula penal" de los pactos limitativos de responsabilidad, en los cuales resulta indispensable probar el daño sufrido. En sentido similar RIPERT, Georges — BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho Civil", T. IV, "Las Obligaciones (1ª parte)", LA LEY, trad. Delia García DAIREAUX, Buenos Aires, 1964, Nro. 875, p. 514, al decir: "No debe confundirse cláusula la limitativa de responsabilidad con la cláusula penal (ném. 840, p. 497). La cláusula penal constituye un monto fijo de indemnización; si el daño sufrido sobrepasas el monto de la suma estipulada, el acreedor no puede reclamar daños y perjuicios suplementarios, en cambio, si el daño es inferior, el acreedor obtiene más que el perjuicio sufrido. La cláusula limitativa no permite al acreedor obtener más que el monto de su pérdida, pero si el daño es menos elevado que el máximo fijado, el acreedor no puede obtener más que el monto del daño. La cláusula constituye el tope de la indemnización".

(39) Cfr. PINTO MONTEIRO, Antonio Joaquim, "Cláusula penal e indemnizaçao", Almedina, Coimbra, 1999, ps. 289 y ss.

(40) GARCÍA AMIGO, Manuel, "Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual", Tecnos, Madrid, 1975, p. 115; con una definición similar ver DÁVILA GONZÁLEZ, J., "La obligación con cláusula penal", Montecorvo, Madrid. 1992, p. 32.

(41) DÍAZ ALABART, "La cláusula penal...", p. 55.

(42) La regulación de la cláusula penal se ubica en el Libro III, Título III, Capítulo IV "De las distintas clases de obligaciones", Sección VI. Art. 1226 Cód. Civil belga (L. Ref. 23/11/1998): "La clause pénale est celle par laquelle une personne s´egage à payer, en cas d´ínéxécution de la convention, une compensation forfàtaire pour le dommage éveuellement subí par suite de la dite inéxécution".

(43) WERY, Patrick, "La clause pénale", en "Las clauses aplicables en cas d´inexécution des obligations contratuelles", La Charte, 2001, ps. 249 y ss.

(44) Cfr. MOREAU-MARGREVE, Irma, "Variations sur un thème recurrente": la clause pénale", en "Mélanges offerts à P. Van Ommeslaghe", Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 192.

(45) Art. 811,1 Cód. Civil portugués: "El acreedor no puede exigir acumulativamente, con base en el contrato, el cumplimiento coercitivo de la obligación principal y el pago de la cláusula penal, salvo que ésta se hubiese establecido parar el retardo en el cumplimiento de la prestación. Será nula cualquier estipulación en contra".

(46) DE ALMEIDA COSTA, Mario Julio, "Direito das Obrigaçoes", Almedina, 12ª ed. Coimbra, 2009, p. 794. "Pero nada impide que, al abrigo del principio de libertad contractual, desempeñe una función coercitiva, destinada a presionar al deudor al cumplimiento, en la medida en que su falta autorice al acreedor a exigir alternativamente una prestación más gravosa. Cabe todavía mencionar, al lado de esos dos tipos de cláusulas penales (liquidatoria y coercitiva) otra de naturaleza compulsoria, que se verifica cuando las partes pretenden que la pena se sume a la ejecución específica o a la indemnización calculada conforme a las reglas generales, Los referidos objetivos, «máxime» o indemnizatorio y el compulsorio, considerando la intención de las partes, suscitan una amplia controversia sobre la admisibilidad de un concepto unitario de la figura y un tratamiento jurídico uniforme".

(47) VIVES MONTERO, M. L., "Traducción de la reforma 2002 del BGB", ADC, julio-septiembre 2002, p. 1249.

(48) Ver CIAN, Giorgio — TRABBUCHI, Aalberto, "Commentario breve al Codice Civile", Padua, 1981, p. 570. Art. 1382: "Effetti della clausola penale. La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento (1218), uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (1223). La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno". A contrario sensu TRIMARCHI, "La clausola...", ps. 9 y ss.

(49) AGNINO, Francesco, "Clausola penale e tutela del consumatore", ed. Giuffré, Milán, 2009, p. 41.

(50) BARBERO, Doménico, "Sistema del Derecho Privado", T. III, "Obligaciones", trad. Santiago SENTIS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA), Buenos Aires, 1967, Nro. 636, p.102.

(51) PETRUCCI, Rossana y Otros, "Codice Civile spiegato Articolo per Articolo", IX ed., Edizione Giuridiche Simone, Napoli, 2005, ps. 826/7, comentario art. 1382. Quienes sostienen, dada la necesidad de un orden de lectura sistemática del articulado, que la pena no puede ser utilizado como un medio concedido al deudor para escapar de las consecuencias del dolo o de la culpa grave.

(52) DE CUPIS, Adriano, "El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil", Ed. Bosch, trad. MARTÍNEZ CARRIÓN, Barcelona, 1975, ps. 224 y ss.

(53) GAZZONI, Francesco, "Manuale de Diritto Privato. Obbligazioní e Contratti", Edizione Scientifiche Italiane, 12° ed., Nápoles, 2006, p. 650.

(54) Art. 1373: "Recesso unilaterale. Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione (1569, 1612 e seguenti, 1671, 2227). Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita. E' salvo in ogni caso il patto contrario".

(55) Art. 1386: "Caparra penitenziale. Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuta". En relación a ello se ha dicho que tanto las arras como la multa penitencial tienen mucho que ver con la cláusula penal, si bien ésta presupone el incumplimiento y aquella supone el ejercicio de un derecho potestativo a resolver el contrato (DE LUCA, M., "La clausola penale", ed. Giuffré, Milán, 1998, p. 48).

(56) LE TOURNEAU, Philippe, "La responsabilidad civil", trad. Javier TAMAYO JARAMILLO, 1ª ed., Legis, Bogotá, 2004, p. 120. "La suma convenida es debida, incluso si el acreedor sufre de hecho un perjuicio inferior o si el desfallecimiento del deudor no le causa ningún perjuicio. La ley prevé, sin embargo la facultad de moderar o de aumentar la pena en ciertas circunstancias (C.C., art. 1231, 1152, inc. 2°)".

(57) PLANIOL, Marcel — RIPERT, Georges, "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés", trad. Mario DIAZ CRUZ y Eduardo LE RIVEREND BRUSONE, T. VII (Las Obligaciones), Cultural S.A., Habana, 1945, ps. 180/1, Nro. 868.

(58) RIPERT — BOULANGER, "Tratado...", T. IV, "Las Obligaciones (1ª parte)", Nros. 834 y ss., ps. 494 y ss.

(59) PIZARRO, Ramón Daniel — VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", 1ª ed., T. 3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, § 551, p. 50.

(60) Cfr. VINEY, Geneviève, "Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad", Universidad Externado de Colombia, trad. Fernando MONTOYA MATEUS, Bogotá, 2007, Nros. 40 a 42, ps. 89 y ss.; MAZEAUD, Denis, "La notion de clause pénale", Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1992, ps. 9 y ss.

(61) BOFFI BOGGERO, "Tratado...", T. 2, § 582, p. 394.

(62) BIBILONI, Juan Antonio, "Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino", T. II (Obligaciones), Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929, ps. 70 y ss. (arts. 23 y ss.). Quien en la nota preliminar al Capítulo V, manifiesta: "Se trata aquí todo lo establecido por los artículos 652 a 666. Las obligaciones con cláusula penal no constituyen una especie particular. La prestación accesoria no modifica la naturaleza de la relación jurídica. Produce efectos que extienden o restringen los generales de toda obligación. Su sitio natural por razón de ellos, y siguiendo el método de los pandectistas modernos, es el que se proyecta".

(63) LAFAILLE, "Derecho Civil", T. VI, "Obligaciones", Vol. I, Nro. 236, p. 220.

(64) CNCom., Sala D, 18/06/80, "Bugallo c. Ottalagrano, Oscar y otros", LA LEY, 1981-D, 97.

(65) TRIMARCHI, "La clausola...", ps. 188/9. Algunos autores han mal interpretado al maestro italiano.

(66) GALLI en SALVAT, "Tratado... Obligaciones...", T. I, p. 228, Nro. 208ª.

(67) "En la cláusula séptima estipularon -entre otras cosas- que la parte incumplidora se constituirá automáticamente en mora pudiendo optar la parte cumplidora por cualquiera de las siguientes opciones: a) exigir el cumplimiento judicialmente más los daños y perjuicios; b) dar por rescindida la operación con pérdida de los importes entregados por la Compradora a favor de la vendedora en caso de incumplimiento de la parte Compradora, o con la devolución de las sumas percibidas doblada por el vendedor a favor de la compradora en caso de incumplimiento de la vendedora; c) a abonar la parte incumplidora a la otra, en concepto de multa penal anticipada, el equivalente al 1% diario sobre el monto adeudado... La mora se pacta de pleno derecho... La presente constituye una cláusula penal expresa" (CCiv. y Com. Morón, Sala II, 06/12/2012, "Alfano, Mauricio Daniel c. Herederos de Melluso Catalina s/cumplimiento de contrato", LLBA 2013 (febrero), 105).

(68) BUSSO, "Código...", T. IV, ps. 471 y ss., Nros. 1 a 10; criterio ya confirmado por nuestra jurisprudencia: "El pacto de caducidad de plazos y exigibilidad del total de la deuda constituye una cláusula penal punitoria, cuya legitimidad está fuera de duda (art. 659, Cód. Civil); la corrección del eventual exceso cuantitativo (art. 656, Cód. Civil) debe ser formulado cuando la liquidación lo ponga en evidencia concreta" (CNCom., Sala D, 26/5/82, "Silva c/ Rísoli", JA, 1982-IV-22). Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Código Civil...", T. 2A.

(69) MOSSET ITURRASPE, "La cláusula...", en Rev. del Notariado 755, 01/01/1977, 1219.

(70) DIÉZ-PICASO, Luís, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", T. 2, Civitas, 5ª ed, Madrid, 1996, p. 401. El principio general expone que la cláusula penal es subsidiaria del cumplimiento de la obligación principal, cobrando virtualidad frente al incumplimiento de esta (ALTERINI — AMEAL — LÓPEZ CABANA, "Derecho de Obligaciones...", ps. 350/1, Nro. 710). "En las obligaciones con cláusula penal lo que se debe principalmente es la prestación de la obligación. De tal manera y como lo establece claramente el artículo 658 del código, el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento pagando la cláusula penal. En cuanto al acreedor, antes de la inejecución de la obligación, no puede pretender que se le pague la cláusula penal en vez de la prestación, pero después de ocurrido el incumplimiento entonces sí queda a su arbitrio optar entre pedir el cumplimiento de la obligación principal o el pago de la penalidad estipulada (art. 659, cód. civ.). La pena, pues, figura en el contrato como un sustituto de la prestación principal en caso de inejecución y en ello reside su carácter subsidiario" (CAZEAUX — TRIGO REPRESAS, op. cit., T. 1, p. 503, Nro. 329; GALLI en SALVAT, "Tratado... Obligaciones...", T. I, p. 221, Nro. 197b). Para ampliar el carácter subsidiario de la cláu-sula penal y el llamado "derecho de opción" ver BOFFI BOGGERO, "Tratado...", T. 2, § 589, ps. 403/6.

(71) Sabido es que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor no la prestación o retarde en su cumplimiento (REZZÓNICO, "Estudio de las Obligaciones...", Vol. 1, p. 248); entendiendo por tal condicionalidad que está reposa en la cláusula penal y no en la obligación principal a que ella accede (CAZEAUX — TRIGO REPRESAS, op. cit., T. 1, p. 503, Nro. 329).

(72) Previendo que el deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido debe la pena. Pero seguidamente el art. 972 establece como condición de aplicación de la cláusula penal, la inexistencia de causa extraña que suprima la relación causal. Siendo carga del deudor demostrarla en juicio. Asume especial relevancia como principio general de la responsabilidad la culpa o el dolo del deudor (COLIN — CAPITANT, "Cours Élémntaire...", Tome Deuxième, p. 25). La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.

(73) Que vale aclarar se produce bajo el sistema ya establecido por la Ley de Reformas 17.711/68 del diez interpellat pro homine, reproducido en el art. 886 del Proyecto. Bastando en las obligaciones a plazo cierto, con cláusula penal, el incumplimiento de la prestación en el término convenido y prescindiendo de la interpelación previa. Ver Cám. de Paz, Sala II, 21/02/62, "Gama Sarasin c/ Ferrando", LA LEY, 107-310; CSJS, "Keticoglu c/ Maigua", LA ley, 127-397. Sistema que concuerda con la estipulación del art. 795 Proyecto: "Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer el deudor incurre en la pena desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse". Excluyendo la necesidad de acreditar el "daño" sufrido como requisito de exigibilidad de la pena (art. 794 Proyecto: "Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios...").

(74) SALVAT, "Tratado... Obligaciones...", T. I, p. 244, Nro. 299; BUSSO, "Código...", T. IV, p. 493, Nro. 3.

(75) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, "Derecho Civil", Volumen II (Derecho de las Obligaciones), 13ª ed., Edisofer, Madrid, 2008, p. 266.

(76) RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe, "Estudio Legislativo y jurisprudencial del Derecho Civil: obligaciones y contratos", Dykinson, Madrid, 2000, p. 533; REZZÓNICO, "Estudio de las Obligaciones...", Vol. 1, p. 260.

(77) CAZEAUX — TRIGO REPRESAS, op. cit., T. 1, p. 528, Nro. 345.

(78) REZZÓNICO, "Estudio de las Obligaciones...", Vol. 1, p. 259.

(79) Sobre la influencia de los Códigos hispánicos en el derecho español ver PEÑA BER-NALDO DE QUIRÓS, Manuel, en "El Anteproyecto del Código Civil Español (1882-1888)", Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Reus, Madrid, 1965, ps. 34/5.

(80) En contra BOFFI BOGGERO, "Tratado...", T. 2, § 584, ps. 395/6. Quien niega la posibilidad de toda función resolutoria y distingue a la "cláusula penal", pero no descarta la eventual acumulación del pacto comisorio y la cláusula penal. Ver jurisprudencia allí citada.

(81) DÍAZ ALABART, "La cláusula penal...", p. 55.

(82) La doctrina española también la ha denominado como "cláusula penal facultativa", por medio de la cual el deudor puede exonerarse del cumplimiento de la obligación pagando la pena. El acreedor en este caso sólo puede exigir la prestación y es el deudor quien puede pagar la cláusula facultativa en vez de la prestación principal (ver NAVARRO MENDIZÁBAL, Íñigo A., "Derecho de Obligaciones y Contratos", Civitas, Navarra, 2011, ps. 189).

(83) Ver PIZARRO — VALLESPINOS, "Instituciones...", T. 3, § 552, p. 58. Quienes ven en el caso de marras un fenómeno completamente distinto: "perdurabilidad del vínculo contractual y conversión de la prestación originariamente debida, que es sustituida por la cláusula penal".

(84) Cfr. DÍAZ ALABART, Silvia, "La cláusula penal...", p. 195.

(85) En este sentido RAMELLA, Anteo E., "La resolución por incumplimiento", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 252. "La excepción está dada por las situaciones donde puede acumularse la pena y la acción de cumplimiento. O bien por la opción a favor del cumplimiento, dejando de lado la pena. El primer caso se interpreta configurado salvo disposición en contrario (27), cuando se ha "estipulado la pena por simple retardo"; también cuando "se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal", art. 659, últ. parte" (MOSSET ITURRASPE, "La cláusula...", en Rev. del Notariado 755, 01/01/1977, 1219).

(86) MANCINI, Giuseppe Federico, "Primi osservazioni sul recesso straordinario", en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1969, ps. 91 y ss.; GABRIELLI, G., "Recesso e risoluzione per inadempimento", en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1974, ps. 725/51; GAZZONI, "Manuale...", p. 650.

(87) KLEIN, Michele, "El desistimiento unilateral del contrato", Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 44.

(88) "Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Ediciones del País, Buenos Aires, 2012, p. 121.

(89) CAZEAUX — TRIGO REPRESAS, op. cit., T. 1, p. 496, Nro. 325.

(90) Ver ALPA, Guido, "Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil", trad. Leysser L. León, Jurista Editores SRL, Lima, 2006, p. 227. Quien distingue a la función punitiva de la resarcitoria, de la cual deriva la reparación de los daños accidentales entre los miembros de la sociedad ("diluition des dommages aacidentels"); y de la preventiva, la cual se manifiesta contra los comportamientos antisociales (TUNC, André, "La responsabilité civile", 2ª ed., coll. "Études juriques comparatives", Paris, Economica, 1990, ps. 134 y ss.).

(91) Sobre las distintas funciones de la responsabilidad civil ver BUERES, Alberto J., "El futuro de la responsabilidad civil: ¿hacia dónde vamos?", en "Derecho de daños" (Coord. Mariano Herrador Guardia), Madrid, Asociación Justicia y Opinión — SEPIN, 2011, ps. 729 y ss.; PRÈVÔT, Juan Manuel, "La obligación de seguridad", 2ª ed., Ed. Temis S.A., Bogotá, 2012, §IX, ps. 66 y ss.

(92) "Proyecto de Código Civil y Comercial...", ps. 155/6.

(93) VIDELA ESCALADA, Federico N., "Contratos", T. I, Víctor P. de Zavalía, Editor, Buenos Aires, 1971, p. 51.

(94) ARANA DE LA FUENTE, Isabel, "La pena convencional y su moderación judicial. En especial la cláusula penal moratoria", en Anuario de Derecho Civil, ISSN 0210-301X, Volumen 62; N° 4, 2009, p. 1601.

(95) BARBERO, "Sistema...", T. III, "Obligaciones", Nro. 650, p. 130.

(96) ALTERINI, "La cláusula penal...", LA LEY, 2009-B, 1119.

(97) VINEY, Geneviève — JOURDAIN, Patrice, "Les effets de la responsabilité", Éditorial Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 2001, Nro. 241.

(98) PIZARRO — VALLESPINOS, "Instituciones...", T. 3, § 552, p. 54.

(99) DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, "Fundamentos de Derecho Civil Patrimo-nial", Volumen I, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1983, p. 585. "En tal caso no es que el deudor pague por incumplir sino que tiene un derecho de opción o de elección entre cumplir la prestación principal o pagar el dinero del arrepentimiento"; CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, "Comentario al Código Civil", Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 159; LACRUZ BERDEJO, José Luis, "Elementos de Derecho Civil", T. II, Volumen 2°, BOSCH, Barcelona, 1968, p. 368; DÍAZ — REGAÑÓN GARCÍA — ALCALÁ, "Comentario al Código Civil" (Coord. Rodrigo BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO), 3ª ed., Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 1366.


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Hersalis, Marcelo; Zarria, Matías J. La "cláusula penal"



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