Diario concursal



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● Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Perjuicio para la masa activa. Grupos de sociedades. Estudio de las garantías intragrupo. Mala fe del tercero.

7.Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 8 de mayo de 2014. (08/07/2014)


Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 8 de mayo de 2014 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

PRIMERO .- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la administración concursal de URIEL ADVANCE S.L., se declare que el acto de constitución de garantía hipotecaria efectuado por la concursada y que relaciona en la demanda, es acto perjudicial para la masa activa del concurso y en consecuencia interesa se declare la ineficacia y rescisión del mismo, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad.

Como sustento de su pretensión se alegaba, en síntesis, que en fecha 27 de mayo de 2009, se otorgó la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que tuvo por objeto la concesión de un préstamo por parte de BANCO SANTANDER S.A., a favor de PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS S.L.,(en lo sucesivo Extramuros), por importe de 21.000.000.- euros, que se garantizó, entre otros, mediante la constitución de una hipoteca sobre la fincas registrales nº 8.879, 9.662 Y 11.676, propiedad de la concursada en virtud de escritura de compraventa otorgada el 14 de mayo de 2009; la finca NUM001 y las 9662 y NUM001 forman unidad física y funcional; pertenecen al mismo titular por el mismo título. Las citadas fincas responden cada una de ellas de un total 6.311.990.- euros.

El importe del préstamo se destinó a la cancelación del crédito a que se refiere el expositivo II; el vencimiento de dicho crédito constaba fijado para el 15 de septiembre de 2009.

El 21 de diciembre de 2009 se otorgó escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria por la que, entre otros elementos del contrato, se modificó la cláusula relativa al plazo de vencimiento que se fijó en el 30 de junio de 2010.

En dicha escritura expresamente consta la referida hipoteca a favor de banco de Santander, en garantía de un préstamo total de 21 millones según escritura otorgada el 27 de mayo de 2009 "que se encuentra pendiente de inscripción", cft folio 476.

La demanda presentada por la Administración concursal expone que la carga hipotecaria se inscribió en el Registro de la Propiedad número 1 de Inca el 24 de marzo de 2011; tendiendo la concursada la condición de hipotecante no deudor; que la constitución de la referida garantía es un acto perjudicial, en la medida que vincula un bien de la masa con deudas ajenas, sin causa aparente que lo justifique, y por ser gratuito, debe determinarse la ineficacia de la garantía, sin restitución de prestaciones, mediante la cancelación de la citada hipoteca; y con carácter subsidiario, para el supuesto de que se considere que no es gratuito, resulta igualmente rescindible en tanto que perjudicial para la masa activa del concurso.

A dicha pretensión se opusieron BANCO DE SANTANDER S.A. y PROMONTORIA HOLDING 38 BV, quienes en sus respectivos escritos de contestación vienen a alegar, en lo que resulta relevante al recurso que se examina, y en resumen, que la pertenencia al mismo grupo empresarial de todas las sociedades que resultaron obligadas mediante el préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27 de mayo de 2009, deshace cualquier posible nota de gratuidad, pues precisamente la garantía hipotecaria se constituyó para asegurar las disposiciones de fondos entre otras empresas del grupo NUEVA RUMASA; que se trata de una hipoteca de tercer rango, por lo que no puede considerarse que su constitución pueda ser perjudicial para la concursada; y falta de propósito de querer perjudicar, desde el momento en que cuando se contrató se hizo sobre la base de la confianza que le generaba la responsabilidad del conjunto de la sociedades, se otorgó escritura modificativa meses después con la finalidad de ampliar la fecha de vencimiento, siendo tercero de buena fe la entidad PROMONTORIA HOLDING 38 BV, por lo que tampoco ha podido causar perjuicio alguno ni a la concursada ni al resto de sus acreedores.

La sentencia de instancia, tras declarar que no ha resultado controvertido, ni la constitución de la hipoteca, ni los importes de las operaciones, ni el destino inicial del préstamo a favor PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS S.L., ni los intervinientes en la operación, ni las fechas de las mismas en relación con la declaración del concurso, ni la existencia del grupo Nueva Rumasa, del que forma parte la concursada, analiza los presupuestos de la acciones de reintegración del artículo 71 y concluye que de la documentación aportada, resulta claro que la garantía que se constituye contra el patrimonio de la concursada lo es sin contraprestación alguna, al no representar ningún beneficio o utilidad personal a favor de ella, por lo que apreciando la gratuidad que se denunciaba en la demanda, estima en su integridad la misma.

Contra dicho pronunciamiento se alza la codemandada PROMONTORIA HOLDING 38 BV, insistiendo en que del resultado de la prueba practicada cabe concluir que el motivo para que las sociedades de Nueva Rumasa hipotecaran sus activos a favor de otras sociedades residía principalmente en que el grupo tuviera liquidez, por lo que no puede negarse que la sociedad integrante no tuviera interés propio en dichos actos y financiaciones, de manera que no puede ser considerado el acto como gratuito; que en cualquier caso, no se ha valorado que la recurrente es tercero de buena fe, por lo que no puede verse afectado por la acción ejercitada; y que la existencia de dudas de hecho y de derecho, hacen que no deba ser condenado en costas. Por lo que termina suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar, se desestime la demanda con expresa imposición de costas en ambas instancia a la demandante.

A dicho recurso de opuso la administración concursal, insistiendo en la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la procedencia de la acción rescisoria ejercitada, en concreto, el otorgamiento de la garantía hipotecaria dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y que se trata de un acto perjudicial, al haberse realizo a título gratuito; la inexistencia de buena fe alegada por la recurrente y la procedencia de la condena en costas; interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, comenzar señalando, como ha hecho esta sección en el rollo 73/2014, que la ley concursal, al regular las acciones de integración, exige o parte de dos presupuestos esenciales, a saber la existencia de actos perjudiciales para la masa activa y su realización por el deudor en el período de dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta, estableciendo una serie de presunciones de la existencia de perjuicio patrimonial, en unos casos "iuris et de iure", cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso; y en otros "iuris tantum", tratándose de actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, o la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas; y que para casos distintos, el perjuicio patrimonial deberá ser acreditado por quien ejercite la acción rescisoria.

Los actos realizados en el período sospechoso (requisito temporal que no se discute concurre en el caso) son rescindibles, en tanto que resulten perjudiciales para la masa activa, y frente a la inicial polémica doctrinal en torno a la interpretación del concepto del "perjuicio patrimonial", en la actualidad se viene admitiendo como tal el concepto amplio de perjuicio, entendido como "sacrificio patrimonial injustificado" para la comunidad de acreedores, como destacan las STS de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012, o como afirma la STS de 26 de octubre de 2012 " el perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia de 27 de octubre de 2010, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC) y además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el artículo 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el artículo 71.3 LC, que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica la masa activa".



TERCERO .- En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una operación financiera compleja. Con ocasión de la concesión de un préstamo a favor de PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS por importe de 21 millones de euros y vencimiento un mes después de la entrega,se constituyeron en fiadoras solidarias 4 sociedades y 5 sociedades mas (entre las que están Uriel y Ribell), en garantes hipotecarios.

El contrato elevado a escritura pública nos indica que el préstamo se perfeccionó ese mismo día y el destino del numerario fue ingresado en una cuenta titularidad de la prestataria en el BANCO prestamista. Por lo tanto con anterioridad a la constitución de las garantías hipotecarias rescindidas.

Expresamente se hace constar que el capital se destina a la cancelación del crédito concedido mediante contrato de apertura de crédito en cuenta corriente intervenida en fecha 2 de abril de 2009 con vencimiento de 17 de mayo de 2009; hacen constar que para obtener nueva financiación se ha convenido un contrato de préstamo con garantía hipotecaria;no obstante como hemos anticipado la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria distingue entre garantes por ejemplo la mercantil LERTON HOLDINGS INC domiciliada en BELICE OFFSHORE CENTER; o CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS SA O GRUPO DHUL e hipotecantes no deudores entre los que está Ribell Advance(rollo 73/2014) y la mercantil que nos ocupa.

Lo cierto es que antes de que se inscribiera a nombre de URIEL Advance (en lo sucesivo Uriel) la adquisición de los inmuebles por compraventa ya se había otorgado la escritura pública del préstamo que se garantizada con ésta hipoteca, y antes de que se hubiera inscrito la hipoteca en garantía del préstamo fechado en mayo de 2009, ya se había producido una novación modificativa de dicho contrato de préstamo, entre otros elementos, en cuanto al plazo de vencimiento.

Esto es sin esta garantía-la hipoteca sobre las 3 fincas- BANCO SANTANDER SA transfirió el importe solicitado y amplió -de un mes a un año - el plazo para que EXTRAMUROS devolviera el préstamo por importe de 21 millones de euros más intereses.

De una parte la constitución de una hipoteca en garantía de 6.311.990 euros inscrita el Registro de la Propiedad el 24 de marzo del año 2011 en calidad de hipotecante no deudor en aquella operación de financiación fechada en 2009 es objetivamente una minoración del patrimonio de la concursada.

Puesto que no es hecho discutido que Uriel Advance S.L. pertenece a lo que las partes y el Juez a quo denominan grupo Nueva Rumasa - asimilando el nombre con el que se presentan las distintas sociedades a un grupo de empresas- procede analizar la posible ventaja compensatoria que hubiera obtenido la concursada como consecuencia del negocio que estudiamos.

El auto de admisión de prueba ex art 194.4 LC califica de hecho notorio la existencia del grupo, fija como fechas para los requerimiento de documentación a la prestamista (EXTRAMUROS) y la denominada sociedad caja (BARDAJERA) desde la fecha del otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria el 27 de mayo de 2009, fecha de la escritura pública -que no de constitución de la hipoteca como erróneamente señala la sentencia-, hasta el 21 de junio de 2011, fecha de la declaración del concurso.

Como resultado de la práctica de la prueba, pese a que los requerimientos de documentación a las sociedades no pudieron ser notificados, se localizó a los Administradores. Así, la administradora societaria de EXTRAMUROS: Doña María Teresa y el administrador concursal de BARDEJERA si fueron notificados. La primera no contestó al requerimiento y el juez denegó la prueba testifical de la misma por no haber sido solicitada en el momento procesal oportuno. En tanto la Administradora Concursal de BARDAJERA remitió los documentos requeridos, (cfr 1546) aportando extracto de cuenta corriente de BARDAJERA SA con los movimientos que reflejan las transacciones realizadas a esta concursada; copia de las ordenes de transferencias, así como libros mayores de ejercicio 2009, 2010 y 2011 hasta 13 de mayo de 2011 donde se reflejan los movimientos habidos de donde se reconoce que existen créditos a favor de BARDAJERA por importe de 863.034,07 euros. Revisada dicha documentación al folio 1548 y 1549 constan las subcuentas de los años 2009 y 2010.

Desde el 15 de junio de 2009 hasta el 17 de septiembre de 2010 se recibieron transferencias por ese importe. Las de mayor importe (108.333,33 euros cada una) corresponden a los meses de noviembre, diciembre 2009 y enero, febrero y marzo 2010. La última data de septiembre de 2010 y según la información remitida por el AC de BARDAJERA asciende a 25.657 euros.

Se desconoce qué necesidad de tesorería tenía la concursada para requerir estas transferencias así como porqué las ordenaba BARDAJERA.

Atendido que el acto cuya rescisión solicita la administración concursal se perfeccionó, por aplicación del art 145 de la Ley Hipotecaria y dio lugar al gravamen cuya cancelación se pretende en fecha 24 de marzo de 2011, no apreciamos la relación onerosa entre las disposiciones recibidas en los años 2009 y 2010 (863.034,00 euros) y la constitución de la hipoteca sobre las fincas de esta concursada en marzo de 2011.

Descartamos la ausencia de gratuidad invocada para justificar el gravamen de los únicos inmuebles titularidad de la concursada por importe de más de seis millones de euros, sin que la referencia a la resolución DGRN de 2 de noviembre de 2011 sobre la "exigencia de los requisitos de capacidad verificados en el momento del otorgamiento y que se vieron afectados por la declaración de concurso entre el asiento de presentación y la inscripción" resulte en absoluto de aplicación. A ello se añade que el concurso se declaró 21 de junio de 2011,como acertadamente destaca la administración concursal en su oposición al recurso, en fecha 31 de enero de 2012 se llevó a cabo la cesión y transmisión de la posición que ostentaba BANCO SANTANDER SA en el crédito hipotecario mediante escritura de individualización de créditos, dato que será analizado en fundamento aparte .

A la vista de estos hechos probados, la constitución de la hipoteca en marzo de 2011 se declara gratuita respecto al préstamo concedido a EXTRAMUROS en el año 2009 con el que se pretende causalmente vincular como onerosa.



Al respecto como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencias de fecha 16 de diciembre de 2013 y 12 de febrero de 2014, analizando un supuesto en que, al igual que en el presente,se impugnaba el acto de constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo a favor de un tercero y con cita a la STS de 8 de noviembre de 2012 "2. La onerosidad de las garantías por deuda ajena.

26. No siempre es fácil identificar la existencia de perjuicio ya que, junto a actos grosera y evidentemente perjudiciales - algunos objeto de presunción de perjuicio por la norma-, y a contratos bilaterales con prestaciones recíprocas claramente desequilibradas, la realidad demuestra la existencia de actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, en cuyo caso es preciso analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado. De hecho el propio legislador exceptúa los actos que se integran dentro de las complejas operaciones de refinanciación, reguladas en la disposición adicional cuarta introducida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, dado que, cuando reúnan los requisitos exigidos, "no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley (concursal)"-. Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condictio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa....

28. Partiendo de lo expuesto, el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto, haciéndose eco de lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Llegge fallimentare que la asimila a otros actos onerosos "sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, (...)". (también son revocados, si el curador (administrador concursal) prueba que la otra parte conoció el estado de insolvencia del deudor, los pagos de deudas líquidas y exigibles, los actos a título oneroso y los constitutivos de un derecho de prelación por deudas, también de tercero, contextualmente creados (...)).

3. El perjuicio en las garantías de obligaciones de sociedades del mismo grupo

29. Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como "operaciones de grupo " en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco."

Y en la Sentencia de fecha de 2 de noviembre de 2012 (Rollo 317/12) " Como refiere la STS de 13 de diciembre de 2010 lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto, si ha habido o no una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones, o por el contrario, solamente un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de su acervo patrimonial sin compensación económica, no siendo asumible sin mas que las garantías reales intragrupos no puedan considerarse como actos gratuitos.

De hecho, si bien es pacífico en la doctrina afirmar que no cabe apreciar gratuidad cuanto la garantía real la presta la matriz por deudas de la filial, por cuanto el crédito recibido por la filial es una atribución que beneficia a la matriz, siendo además el interés del grupo y su existencia implica o supone que la dominante tutele los activos de su filial, la situación es distinta y mas complicada en el caso inverso en el que la garantía de real se presta por la filial por deudas de la matriz (y mas aún en el caso que nos ocupa en que la garantía se presta por una filial y a favor de deudas de otra filial), pues a consecuencia de las autonomía de personalidades jurídicas, los acreedores de dicha filial sólo pueden ver atendidos sus créditos con el patrimonio de la concursada, no de la matriz (o de otra filial).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2012 " en el empeño de desvirtuar la presunción iuris tantum del artículo 71.3 de la LC en que se ha fundado la sentencia apelada, la apelante ha tratado de fundar la inexistencia de perjuicio patrimonial legalmente presunto en el hecho de que la concursada garante pertenece al mismo grupo empresarial que la prestataria. Pero lo ha hecho de manera inespecífica, aludiendo únicamente a las sinergias y principios de actuación unitaria que ordinariamente caracterizan a la actuación de los grupos para concluir, en definitiva, con una pura abstracción: que los dos préstamos que integraron la operación sindicada en su conjunto "... supusieron el reforzamiento del grupo como tal". Ahora bien, aún suponiendo que dicha reflexión fuese acertada y que, por tanto, pudiéramos concluir que el grupo como tal resultase reforzado, lo que cabría preguntarse es qué clase de impacto positivo tuvo ese refuerzo grupal para los acreedores de una especifica sociedad. El argumento del interés grupal, si no va acompañado de un concienzudo estudio capaz de poner de relieve que la operación cuestionada resultó además provechosa para la mercantil concursada, carece por completo de interés en el ámbito concursal. Pues, si evidente resulta que el concepto de "grupo" tiene una proyección eminentemente contable y está desprovisto de aptitud para diluir la personalidad jurídica independiente de las sociedades que en él se integran, lo relevante no es tanto el dato puramente formal de la personalidad jurídica que aquellas conservan cuanto las consecuencia prácticas que del principio de personalidad derivan: al tratarse de entes independientes, su actividad en el tráfico mercantil es generadora de círculos de acreedores incomunicables, cada uno de ellos dotado de particulares intereses en la preservación del patrimonio de la respectiva sociedad que les resulta deudora. Intereses que, desde luego, no sólo no son en modo alguno identificables con las del grupo de empresas sino que en muchos casos pueden ser frontalmente contrarios a ellos, pues no es en modo alguno infrecuente observar como determinados resultados que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que nos es otro que el interés del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se logran precisamente a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas.



Buena prueba de que no debemos de perder esa perspectiva la constituye que la noción de grupo en el ámbito concursal no ha rebasado la trascendencia estrictamente procesal (se prevé la posibilidad de instar conjuntamente la declaración de concurso de varios deudores que pertenecen al mismo grupo, art. 3.5 LC, que pasa al art. 25 con la reforma legal por Ley 38/2011, o de acumular concursos declarados de varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo, art. 25 de la LC, que pasa al art. 25 bis con la referida modificación legislativa), sin que ello pueda dar lugar a la consolidación de los tratamientos concursales concernientes a las respectivas masas activas y pasivas de las entidades concursadas, lo que sólo excepcionalmente, y ello tras la reforma por ley 38/2011, se prevé expresamente para el caso específico de confusión patrimonial que contempla el párrafo segundo del nuevo art. 25 ter, frente a la previsión de su párrafo primero que postula como regla general precisamente la no consolidación de tales masas...

... Y es que, si bien es cierto que la ley proyecta la presunción de perjuicio indiferenciadamente sobre todo el período de dos años anteriores a la declaración de concurso, no podemos obviar la consideración de que se trata de una lapso de tiempo ciertamente extenso que exige focalizar la atención sobre la concreta fase del mismo en la que se celebra el negocio, constitución del gravamen, presuntivamente perjudicial, y ello con un claro objetivo: discriminar los supuestos en los que el acreedor ha asumido un sacrificio real de aquellos otros en los sólo asume un sacrificio aparente. Pues innecesario resulta aclarar que no es lo mimo que ese negocio se celebre al inicio del período, supuesto este en el que el acreedor cuenta con un margen de dos años dentro del cual podría verosímilmente iniciar una ejecución singular y ultimar a vía de apremio sobre los bienes del deudor, que constituir el gravamen al final del plazo cuando esa posibilidad deviene ilusoria y cuando a los mas que podría aspirar el acreedor que se convierta en ejecutante sería a obtener una anotación preventiva de embargo que, una vez declarado el concurso, quedaría jurídicamente diluida dentro de la masa pasiva al perder su titularidad toda preferencia sobre el bien embargado... En el segundo caso, el sacrificio sería sólo imaginario porque, aún cuando se hubiera negado al otorgamiento de nuevo plazo para el pago de la deuda vencida, el acreedor quedaría, en todo caso, integrado en la masa del concurso sin el menor privilegio. En otras palabras, carecería objetivamente de aquel poder cuya renuncia pudiera conceptuarse como sacrificio patrimonial, con lo que el aplazamiento de la deuda no comportaría para el deudor, ni consiguiente para su circulo de acreedores, una ventaja susceptible de ser compensada mediante la constitución del gravamen, lo que significaría, en definitiva, que ese gravamen no estaría llamado a compensar o retribuir cosa alguna".

CUARTO .- Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa, hemos de de ratificar nuestra conclusión de gratuidad de la garantía hipotecaria prestada por URIEL a favor de la deuda contraída por EXTRAMUROS con la entidad bancaria codemandada como ya hicimos en la sentencia de apelación contra la rescisión de la hipoteca sobre fincas propiedad de la concursada RIBELL ADVANCE (ROLLO 73/2014).

Abundando en ello, si la operación denunciada ha tenido una concreta de contrapartida para la sociedad hipotecante o, en su defecto, al menos para el interés del grupo en que aquella participa se puede tener por enervada la presunción, pero sin dejar de tener presente que la destrucción de la falta de gratuidad, no puede sustentarse en la simple invocación genérica e inespecífica acerca de la pertenencia al grupo si ello no va acompañado de la necesaria demostración de que ello se traduce en un contraprestación o un beneficio preciso y determinado para la sociedad garante.

Al efecto la recurrente se limita a alegar que la hipoteca objeto de autos, se enmarca dentro de una operación de financiación del grupo de empresas Nueva Rumasa, y al respecto refiere que la estructura financiera se componía de tres partes:

a) obtención de financiación externa, a través de créditos bancarios, garantizados por garantías reales de activos pertenecientes a las distintas empresas del grupo;

b) envío del capital obtenido a BARDAJERA S.L., que posteriormente los repartía entre las distintas sociedades según las necesidades de atender obligaciones individuales;

c) financiación de las sociedades del grupo, bien mediante las aportaciones que realizara directamente BARDAJERA S.L., o bien a través de otras empresas que en ese momento tuvieran capital.

Ahora bien, dicha afirmación no sirve por sí sola para determinar que la concursada se vio beneficiada con la concreta operación que nos ocupa, ni tampoco con la financiación global que relaciona; al contrario, de la documentación aportada, como ya se ha expuesto, se infiere que la hipoteca se constituyó el 24 de marzo de 2011 (fecha de inscripción registral) en garantía de un préstamo de 21.000.000.- euros de principal que se concedió a favor de PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS S.L. mediante escritura pública de 27 de mayo de 2009. No se expresa que concreta vinculación existe entre la garante y la prestataria, quien al parecer derivó la totalidad del importe del préstamo obtenido a la entidad BARDAJERA S.L.; los créditos que al parecer ostenta BARDAJERA S.L., contra la concursada, amen de ser muy inferiores a la carga hipotecaria, se desconoce si guardan relación con aquel préstamo, de hecho si su origen se deriva de las ordenes de transferencias dadas contra su cuenta en Banco Echevarria, resulta que todas ellas son anteriores a la constitución a la hipoteca, y bien pudieran obedecer a otras operaciones de financiación distinta de la que es objeto de autos, pues tampoco son coincidentes las fechas de las transferencias con la fechas de obtención del préstamo.

La prueba practicada en esta alzada, consistente en la aportación y valoración del informe provisional de la mercantil BARDAJERA fechado el 31 de julio de 2012, confirma tal conclusión pues,del análisis del pasivo que realiza aquella administración concursal resulta que EXTRAMUROS figura como acreedor con la salvedad de que "la concursada en 2009 registra en esta partida la totalidad de los fondos recibidos de cada sociedad sin descontar las cantidades devueltas .En 2010 si que se compensan una cantidades con otras y 2011 se registra igual que 2009 " por importe de -23.690.548,00-19.871,93 y -19.871,93 en 2009, 2010 y 2011 respectivamente.

Es cierto, como afirma la recurrente, que del informe de la administración concursal puede desprenderse que otras sociedades que conforman el grupo Nueva Rumasa resultan ser acreedoras de la concursada, pero de los hechos probados no se aprecia que los ingresos a que hace referencia guarden relación alguna con la operación objeto de la presente litis.

Téngase en cuenta que no fue hecho discutido la concursada "no tiene trabajadores ni explotaba otra actividad distinta que arrendar el Hotel a otras sociedades del grupo" de lo que no podemos inferir que la causa sea una eventual necesidad de financiación, especialmente en el ejercicio del año 2011.Los importes comunicados como deuda de Bardajera anterior a la fecha de constitución del gravamen tampoco permiten deducir qué ventaja supuso para esta concursada; visto la escasa actividad y que fundamentalmente tenía un "cliente" la arrendataria Expohotel que al parecer tampoco abonaba la renta,se desconoce que contraprestación hubiera podido valorarse en pro de considerar la existencia del "interés grupal".



QUINTO .- En cuanto al objeto de apelación derivado de la invocar la protección del adquirente de buena fe ex art 1.295.2.CC y las consecuencias establecidas respecto a la rescisión concursal en el art 73 Lc procede ahora analizar -a los meros efectos de dar respuesta a dicha alegación del recurso -la impugnación dirigida al fundamento de derecho séptimo que sucintamente se refiere a la apelante como "adquirente del crédito con garantía hipotecaria".

En primer lugar, revisados los documentos obrantes en este expediente si bien el Juez acordó en auto de declaración de concurso voluntario de 21 de junio de 2011 la publicidad ordinaria prevista en los art 23 y 24 LC, no consta que ésta se cumpliera en cuanto a las fincas que ocupan este recurso.

Así en los folios 264, 278 ni en la información registral de la finca NUM000 ni en la finca NUM001 consta anotada (auto anterior a la Ley 38/2011) la declaración de concurso; de hecho después de publicado el mismo, el Registro de la Propiedad continuó anotando, por ejemplo embargos con mandamiento de fecha posterior al auto; también expidió certificaciones de dominio y cargas. Desconocemos si podría haberse aplicado lo previsto en el artículo 323 del Reglamento del Registro mercantil .

En fecha 22 de marzo de 2012 consta asiento de presentación de la escritura de 31 de enero de 2012 en la que" Banco Santander SA cede a PROMONTORIA HOLDING 38 BV un crédito, junto con la hipoteca que lo asegura y todas las demás garantías y derechos accesorios, de 21 millones de euros."

El apelante invoca, en el recurso, su calidad de subadquirente para que se apliquen las consecuencias del art 73 LC .

Dado que la rescisión afecta a un acto unilateral se analiza a los solos efectos de agotar los argumentos del recurso. Al respecto debemos mencionar la sentencia de 7 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 8314/2012) en cuanto al concepto de mala fe pero aquel supuesto resuelve sobre una compraventa y aquí, como decimos, se rescinde una hipoteca "Efectos de la rescisión concursal



6. Aunque el recurso se refiere exclusivamente al apartado 3 del art. 73 LC, no podemos obviar que la previsión contenida en dicho apartado presupone la aplicación previa del apartado 1 del mismo artículo.

El art. 73.1 LC dispone que la estimación de la acción rescisoria concursal lleva consigo la ineficacia del acto impugnado y la consiguiente obligación de restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.

...

En principio, el crédito de la contraparte a recibir la contraprestación entregada al deudor concursado al perfeccionar el negocio que se rescinde es un crédito contra la masa (art. 84.2.8º LC), y debe ser abonado por la administración concursal " simultáneamente a la reintegración de los bienes o derechos objeto del acto rescindido " (art. 73.3 LC). Esta referencia a la consideración de crédito contra la masa es para diferenciarlo de los créditos concursales y, por lo tanto, para legitimar la obligación impuesta a continuación de que la restitución sea simultánea, y para que, en el hipotético caso en que la contraparte hubiera restituido la prestación por ella recibida sin obtener a cambio la suya, se le permita reclamar su satisfacción inmediatamente, y, en cualquier caso, con la preferencia respecto de los créditos concursales derivada de lo dispuesto por los arts. 48.3 y 154 LC .

Excepcionalmente, para el caso en que la contraparte hubiere actuado de mala fe, el art. 73.3 LC prevé la transformación de su crédito en concursal, y, dentro de éstos, en crédito subordinado (art. 92.6º LC), con la consiguiente postergación en el cobro, caso de liquidación, y el régimen de participación y vinculación, en caso de convenio. Si es un crédito concursal, entonces cesa el derecho a ser cobrado simultáneamente a la entrega de su prestación.

La mala fe va referida a la realización del negocio . Es un concepto jurídico que supone ausencia de buena fe y se apoya en una conducta que debe ser deducida de hechos concluyentes para su apreciación.

El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores.

Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe esta compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo "no requiere la intención de dañar", sino "la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos", y "se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico" (Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre, y 662/2010, de 27 de octubre).

7. En principio, una vez apreciada la mala fe de la contraparte, debe operar la sanción que supone la subordinación de su crédito, sin que pueda mitigarse este efecto aplicándolo sólo a una parte del crédito........................

Cuestión distinta es que, en realidad, en el presente caso hubiera existido mala fe, pues para su apreciación la Audiencia se basa en la mera conciencia por parte de la compradora de la situación de grave falta de liquidez por la que atravesaba la compradora, de que por el precio pactado realizaba un buen negocio y de que con la compraventa se podrían perjudicar los acreedores de la vendedora, que se desprendía del principal activo. Y, como advertíamos antes, era necesario un plus: que la conducta de la compradora fuera "merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico" (Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre, y 662/2010, de 27 de octubre). ."

El auto de declaración de concurso se publicó en el Boletín Oficial del Estado en fecha 19 de julio de 2011; además la resolución razona la especial relevancia y acuerda la publicidad en dos periódicos de ámbito nacional"Cinco días" y "Expansion" y para concluir, la cesión del crédito de 21 millones de euros se concedió con garantías (personales y reales) de otras sociedades que estaban también en concurso de acreedores .



En consecuencia, dado que no se ha logrado desvirtuar el carácter gratuito del acto denunciado al momento de su otorgamiento, y que tampoco puede tener acogida la alegación que formula la recurrente en orden a la protección registral que invoca (tercero de buena fe), toda vez que cuando adquirió por cesión el crédito, ya habían sido declaradas en concurso varias de la entidades garantes, incluida la nuestra y la escritura pública de préstamo con dichas garantías es una, resulta imposible admitir que desconociese la real situación económica de la concursada, como bien alega la administración concursal, procede en estos concretos extremos desestimar el recurso que se examina.

SEXTO .- Ello no obstante, considera este Tribunal que la opacidad de las relaciones entre las distintas empresas del grupo, su falta de colaboración puesta de manifiesto en los distintos informes emitidos por las respectivas administraciones concursales que han sido traídos al proceso, obligan a considerar que el caso presenta serías dudas de hecho y de derecho que justifican que no resulte de aplicación el principio general de vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en este único extremo procede la estimación del recurso sin que, por igual motivo, proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

SÉPTIMO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.
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