Diario concursal



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● Concursal. Art. 164.2.1º LC. Concurso culpable. Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad. Comisión de irregularidades contables relevantes.

9.Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de mayo de 2014. (04/07/2014)


Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de mayo de 2014 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

Segundo.- INCUMPLIMIENTO SUSTANCIAL DE LA OBLIGACIÓN DE LLEVANZA DE CONTABILIDAD.- art 164.2.1LC

Centrados los términos objeto de debate procede analizar las peticiones de calificación culpable que subsisten en esta alzada. Las alegaciones fácticas y las pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento sin que sea posible apreciar de oficio supuestos de culpabilidad no invocados, por exigencia de los principios de defensa y de contradicción (Art. 24 CE y 218 LEC), sin que puedan añadirse en el acto de la vista pretensiones distintas, lo que también afecta a las sanciones. Del mismo modo, la sentencia deberá ajustarse a lo pedido, - sujetos, petitum y causa de pedir-, bajo la amenaza de la tacha de incongruencia (art. 218.1 LEC).

Comenzamos rechazando la oposición a la impugnación por este motivo porque de la referencia al informe de la AC que consta en el fundamento anterior se concluye sin necesidad de ulterior razonamiento cuales son las hechos que fundan la calificación culpable, porqué causa se pide, cómo se pretende probar y con qué consecuencias. Cumple añadir que en este caso la administración concursal aportó el informe provisional, preceptivo desde la reforma de la ley 38/2011 pero en cualquier caso necesario si se pretende reclamar cabalmente condena por déficit concursal.

En el presente supuesto todas las peticiones se enmarcarían en el art 164.2 LC por lo que estamos ante la valoración de la prueba de los hecho base; probado el hecho se calificará culpable.

En primer lugar la apelación de la concursada y la oposición a la misma definen los elementos que debemos tener por probados. El precepto señala, "2 . En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara."

Entendemos que resuelta aplicable a los supuestos en los que el deudor empresario no lleve contabilidad alguna, incumpliendo de modo frontal las obligaciones legales. Su acreditación en este singular supuesto será sencilla, y resultará de la desatención, -que podrá advertirse en los momentos iniciales del concurso-, de la obligación de presentar las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores.

También será de aplicación en aquellos casos en los que, si bien existe una llevanza formal de los libros, se infrinjan de modo evidente las obligaciones de práctica de asientos, bien porque no se practiquen, bien porque no se anoten cronológicamente. Este primer supuesto analizado es el del incumplimiento esencial, diferente del supuesto de la comisión de irregularidades relevantes.

En la demanda la AC añadió a la falta de diligencia en la llevanza de libros las irregularidades relevantes respecto a la omisión de la existencia de grupo de empresa.

El recurrente rechaza la afirmación de la sentencia transcrito en fundamento jurídico anterior.

La administración concursal en su escrito de oposición destaca que a la falta de legalización examinada de forma aislada hay que añadir que los libros fueron solicitados y no facilitados rechazando que la mera aportación de libros confeccionados al margen de la legalización del registro mercantil pueda enervar tal causa de culpabilidad.



En cuanto a la falta de legalización de libros .-

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012, las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 6 de mayo de 2013 y de 6 de septiembre de 2013, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 y la SAP Madrid (Sección 28ª), de 28 de junio de 2013 permiten concluir que la apreciación de esta causa requiere de la presencia de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: el incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 25 del Código de Comercio (en adelante, C.Com.) el artículo 25 C.Com dispone que " todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventario y Cuentas anuales y otro Diario ".

- No precisa de un nexo de causalidad entre el elemento objetivo y la generación o agravación de la insolvencia para la calificación del concurso como culpable: la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 afirma contundentemente que la apreciación de la causa del artículo 164.2.1º LC, no exige "más que el incumplimiento del omitido deber pero debemos valorar que a los efectos de la calificación culpable fuera sustancial-"

De la prueba practicada queda probado que los libros de obligada llevanza no están legalizados ante el Registro Mercantil: desde ese punto de vista declaramos que el incumplimiento existe. La legalización de libros (art. 27 CCom) es un deber cuya omisión se reputaba en la legislación anterior un supuesto de quiebra fraudulenta (art. 890-3ª CCom).

En la regulación vigente se juzga la falta de legalización de los libros irregularidad relevante porque restaba autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existían menos resortes para asegurar que no había sido manipulada, siendo corroborada en tal caso la sospecha de manipulación por el análisis de la información contable.

Acudiendo a este criterio la prueba practicada a instancia de la concursada corrobora que los libros diarios aportados en fase de oposición a la calificación, es decir de forma manifiestamente extemporánea, coinciden en lo esencial con la información que ofrece las cuentas anuales;debería ser al revés pues la ordenada contabilidad en soporte legalizado y a salvo de manipulación es la que justifica las cifras de las cuentas anuales pero ni la Juez "a quo" ni la administración concursal en esta alzada condenan o apelan respectivamente la calificación culpable por las posibles discordancias entre las distintas fuentes de información contable por lo que la ausencia de libros legalizados, desde este punto de vista, no constituye una incumplimiento esencial; aunque si es un incumplimiento formal.

Por otro lado, la administración concursal señala los correos electrónicos al folio 48 y 52 de los autos (cfr folio 2004 y 2010) como indicativos de que se reclamó y afirma que le consta que no existían libroS.

La Sala ha revisado la intensa relación epistolar propia del régimen de intervención de la administración de la mercantil y los correos señalados datan del 20 de septiembre de 2010 a las 12.09; 27 de septiembre de 2010 enviados a las 14.04, 29 de septiembre de 2010 a las 20.56.

A ellos consta contestación de Don Manuel respondiendo " tendrás todos hoy aunque sean las 10 de la noche. Disculpa, ignoraba esta falta de comunicación. Las cuentas se depositarán mañana, también sin falta..."

Al folio 2.115 (70) consta el correo electrónico remitido por contabilidad@graficas mallorca.com con asunto "ENTRADA EN REGISTRO MERCANTIL" en el que Carlos Daniel escribe a Adelaida

" te adjunto copia de la entrada en R.M., que ayer adelante por fax "

De las decenas de correos analizados con diferentes asuntos no vuelve a aparecer (s.e.u.o) el que se titula"recordatorio" que contenía el expreso requerimiento de los libros de actas, de registro de socios, balances inventarios y cuentas anuales.

Al folio 2.262 (n 147) consta un e.mail fechado el 26 de octubre sobre requerimiento del registro mercantil y las cuentas anuales;

Al folio 2.257(n 143) la respuesta de la administradora concursal sobre el mismo.

No consta requerimiento de la contabilidad ni mucho menos reconocimiento de su inexistencia.

A ello se añade que al folio 1.516 en el dictamen pericial aportado con pleno cumplimiento del art. 335 Lec (ratificado en el acto de juicio) y del que se dio cumplida cuenta el perito Sr. Cosme durante su declaración en la vista que consta unida a los autos, el perito informó sobre la existencia de contabilidad, ha constatado que la misma se lleva con este sistema desde el año 1998 así como que pudo acceder a los registro contables almacenados desde esa fecha, afirma también que las cuentas anuales registradas en plazo coinciden con la documentación fiscal y contable aportada.

Es por ello que, pese a la alegación de la administración concursal de que los libros habían sido creados ad hoc para esta sección, entendemos probado que si bien sin legalizar, la contabilidad existía y es ordenada.

Para concluir este razonamiento estimatorio del recurso procede mencionar el criterio sobre la aplicación del art. 164.2.1LC analizado en las dos secciones especializadas:

De una parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc XV) en Sentencia núm. 95/2014 de 20 marzo . JUR 2014\113325 razonó:



"Fundamento jurídico tercero.-

Son hechos incontrovertidos la falta de legalización de los libros contables, así como de su soporte informático, correspondientes a los últimos tres ejercicios sociales anteriores a la solicitud del concurso. Además, tampoco se han aportado en soporte informático y sólo en papel sin la debida legalización los libros diario, los balances trimestrales, los balances de situación y las cuentas de pérdidas y ganancias de los ejercicios sociales 2007 y 2008. De lo que se infiere el incumplimiento de la obligación de contabilidad que impone el artículo 27 del Código de Comercio (LEG 1885, 21). La falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada (como afirmábamos en la Sentencia de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09). A ello debemos añadir la imputación a la demandada de inexactitudes en los documentos acompañados por el deudor, relativas a una diferencia de más de 69 millones de euros entre el pasivo presentado por la concursada y el resultante del informe definitivo de la administración concursal."

De otra, en sentencia de 20 de mayo de 2011 Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28 ª). JUR 2011\248081.-"Fundamento jurídico QUINTO



Las otras dos situaciones contempladas en la sentencia se sitúan en un contexto distinto del contemplado en relación con las ya analizadas, toda vez que, de resultar subsumibles en el hecho base de la presunción establecida en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, determinarían, una vez acreditada su realidad, la calificación del concurso como culpable por imperativo legal, sin necesidad de ningún aditamento factual ni probatorio.

La primera de las situaciones a que estamos aludiendo hace referencia a la irregularidad apreciada en la contabilidad de la entidad concursada al haberse procedido con fecha 31 de diciembre de 2004 (esto es, menos de dos meses antes de la presentación de la solicitud de declaración de concurso y tres meses después de haberse cesado en el pago corriente de las obligaciones), sin justificación, a regularizar diversas cuentas de deudores, acreedores, cuentas corrientes con socios y administradores y saldo de caja y bancos contra la partida "partidas pendientes de aplicación" por un importe de 1.596.389,29 euros. La segunda de las meritadas situaciones consiste en la falta de legalización de los libros de contabilidad de los ejercicios 2002, 2003 y 2004.

En cuanto a la primera de las situaciones señaladas, el discurso impugnatorio de la apelante se limita a la negación del hecho constitutivo de la imputación, sin llegar a cuestionar siquiera la valoración de la prueba de testigos efectuada por el juez a quo en sentido contrario a sus tesis, siendo esta la única prueba propuesta para desvirtuar lo que resulta del informe de la administración concursal y cabe razonablemente presumir de la falta de contestación a las comunicaciones que aparecen documentadas en el expediente, dirigidas a los asesores de la entidad concursada en demanda de explicaciones y justificación de la regularización efectuada. Carecemos, pues, de razones para rebatir las conclusiones que, en el plano fáctico, se sientan en la sentencia de primera instancia.

Por lo demás, la trascendencia de irregularidad que nos ocupa y su virtualidad para alterar la comprensión de la verdadera situación patrimonial de la entidad concursada, resultan evidentes.

Todo ello nos lleva a concluir que concurre la presunción iuris et de iure de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal .

En el recurso no se dedica una sola línea al tema específico de la falta de legalización de los libros de contabilidad correspondientes a los ejercicios 2002, 2003 y 2004. En este punto el problema se centra, por tanto, en valorar la trascendencia de tal irregularidad, por cuanto no cabría considerarla como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando, como aquí acaece, se plantea como único factor a tomar en consideración. Sin embargo, la trascendencia de esta cuestión a los efectos de la resolución del presente recurso ha de ser convenientemente relativizada a la vista de las conclusiones alcanzadas en relación con la situación más arriba examinada"

TERCERO.- LAS IRREGULARIDADES RELEVANTES PARA LA COMPRENSIÓN DE SU SITUACIÓN PATRIMONIAL O FINANCIERA.- 164.2.1 LC

Resta por analizar si la omisión de la pertenencia a grupo de empresas declarada en el informe de la inspección de trabajo es incardinable en la irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

La sentencia no declaró culpable por este punto, y la impugnación de la AC -en la legitimación que ostenta en defensa de los acreedores- obliga a examinar de nuevo esta cuestión. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 (si bien en sede de clasificación de créditos) analiza los antecedentes de la cuestión como sigue.-

La consideración de grupo de empresas antes de la reforma de ley 38/2011 había sido objeto de numerosos estudios pero no hay en nuestro ordenamiento una disciplina sistemática sobre los grupos de empresas que establezca un concepto uniforme válido para todos los supuestos, situaciones y efectos que justifican una regulación jurídica de este fenómeno empresarial, quizá porque no se considere aconsejable una regulación general con abstracción del sector en el que ha de operar y de los intereses a proteger en cada caso (trabajadores, acreedores de sociedades dominadas o de la dominante, accionistas externos de unas y otra, derivados de la insolvencia de unas y de otra, impuestos por el orden público económico, a efectos procesales concretos, a efectos fiscales, etc), sino en función del ámbito aplicativo de las leyes sectoriales a las que interesa esta noción y de las específicas finalidades perseguidas con esa regulación.

Ello explica, en principio, un concepto flexible, variable e incluso dinámico del grupo de sociedades, según cual sea el fundamento de la respectiva reacción legislativa y la finalidad que con esa regulación pretenda lograr la correspondiente norma.

En el ordenamiento jurídico español anterior a la Ley 16/2007, varias normas proporcionaban un concepto de grupo basado en dicho criterio de unidad de decisión, que (como señalaba la STS de 29 de julio de 2005) podía provenir de la subordinación de una o varias sociedades a otra dominante (régimen jerárquico) o bien de vínculos de coordinación (régimen paritario).

Ello explica, con anterioridad a la reforma por la ley 16/2007,una noción de grupo entendido como aquella formación empresarial que, sobre la base de unas relaciones determinadas -contractuales, de participación, de directivos comunes- entre varias empresas formalmente independientes, establece una unidad de decisión y aglutina una unidad económica funcional (es decir, una definición que admite que la unidad de decisión se logre no sólo por vínculos societarios sino también por vínculos de coordinación, en régimen paritario). No obstante, tras la reforma del art. 42 CCom por la Ley 16/2007, de 4 de julio (de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea), se redefine el concepto de grupo a efectos de consolidación de cuentas, sustituyendo el criterio de la unidad de decisión por el de control societario. Conforme al nuevo texto legal, existe grupo cuando "una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras", manteniendo seguidamente los mismos supuestos que en la redacción anterior servían para presumir la unidad de decisión, y que ahora son presuntivos de la existencia de control y que son los que detalla la representación legal de la empresa concursada, ninguno de los cuales ha resultado acreditado sin que, a estos efectos, se pueda aplicar la conclusión del informe de la Inspección de trabajo fechado el 21 de diciembre de 2010,bien es cierto que la propia administración concursal afirma que tuvo conocimiento del pleito ante la jurisdicción social por la notificación de la pendencia del proceso durante el concurso por lo que no puede oponerse a ello que en el informe provisional se afirma que la mercantil no participa ni es socia de otras sociedades.

Como se ha dicho tampoco aportó el libro registro de socios así que no sabemos si Jesus Miguel quien parece ser responsable de la administración de PREIMPRESIÓN DIGITAL S.L. y MANIPULADOS MALLORCA S.L., es socio de la concursada. Las manifestaciones tanto del administrador de la sociedad concursada como del de MANIPULADOS MALLORCA (pese a que sea el contable de la concursada también), lo desmienten.

Sin extendernos en este punto la regulación aplicable en aquel momento no avala la apreciación de grupo porque la calificación de tal en el ámbito laboral no es trasladable sin más a esta jurisdicción.

Como corolario de lo anterior, el análisis de la contabilidad y las diferencias analizadas entre listados de acreedores y proveedores tampoco ofrecen elementos que permitan otra conclusión en la pieza de calificación.

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