Diario concursal



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● Concursal. Art. 164.2.4º LC. Concurso culpable. Alzamiento de bienes.

10.Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de mayo de 2014. (04/07/2014)


Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de mayo de 2014 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

CUARTO.- ALZAMIENTO DE BIENES.- ART 164.2.4 LC

En cuanto a la impugnación de la administración concursal por concurrir el supuesto de concurso culpable por alzamiento de bienes, estimamos que si debe ser estimada y por ello el concurso se calificará como culpable con las consecuencias que se razonarán.

El precepto invocado literalmente dispone,

" 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación."

La jurisprudencia lo ha analizado entre otras en la sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 28ª), de 10 de junio de 2013 .-

" El desplazamiento de bienes del patrimonio del deudor a otro distinto ha venido integrando tradicionalmente uno de los supuestos que configuran el presupuesto objetivo del alzamiento, si bien las conductas descritas también podrían encuadrarse en el supuesto descrito en el artículo 164.2.5º LC (RCL 1988, 1642), como salida fraudulenta de bienes o derechos, lo que no es el caso analizar por evidentes razones de congruencia, supuesto que comporta además la intención de distraer bienes del deudor concursado.



La apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en relación a conceptos ya contemplados ampliamente en la jurisdicción penal puede representar un medio auxiliar para valorar la concurrencia o no del alzamiento de bienes, siempre teniendo en cuenta que no puede asimilarse la calificación penal con la aplicación de la presunción que nos ocupa en orden a la calificación del concurso como culpable .

Hay que recordar que el actual delito de alzamiento de bienes procede del Código Penal de 1848. Por su parte, el alzamiento integraba en el Código de Comercio de 1829 (LEG 1829, 1) una de las clases de quiebra -la quinta-, y posteriormente el legislador incluyo este supuesto en el Código de 1885 en la quiebra fraudulenta -art. 890 -. El alzamiento, total o parcial, se configuró así como la desaparición u ocultación de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló la necesidad de diferenciar la calificación penal de la calificación a efectuar en el ámbito del procedimiento concursal . Así la sentencia de 24 de junio de 1927 destacó que el hecho de que una determinada actuación no fuera considerada delito de alzamiento de bienes no impide que dichos actos puedan sustentar la calificación de la quiebra como fraudulenta.

Y lo mismo sucede actualmente con la calificación del concurso, que no afecta a la posible comisión del delito, de la que resulta independiente, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 163.3LC y 260 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

Apoyándonos pues en la elaboración de este concepto desarrollada en el ámbito penal hemos de advertir que en el propio elemento objetivo se vino integrando la disminución o reducción del patrimonio del deudor. El citado elemento se configuró por cualquier clase de actos por los que se disipe o disminuya el patrimonio del deudor (STS de 30 de diciembre de 1978).

En suma, en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor . El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio de deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes.

A pesar de que el Ministerio Fiscal, al formalizar su escrito de oposición, reiteraba nuevamente los hechos en los que se sustentaba la calificación (incluyendo la reducción del capital a cero euros dada la situación patrimonial de la sociedad) sobre la base de que en las cuentas no se recogió el crédito litigioso, lo cierto es que la propia sentencia recurrida considera acreditado que las acciones enajenadas carecían de valor patrimonial y la prueba en la que sustenta el Juzgado tal apreciación (los dos informes periciales aportados) no ha sido desvirtuada por medio alguno, de manera que se trata de una mera afirmación que no se corresponde con lo acreditado."

La concurrencia de esta causa requiere de la comprobación de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo: consistente en la disminución o reducción del patrimonio del deudor. En este caso se trata de una máquina valorada en más de 1 millón de euros que si bien estaba en ejecución de título no judicial iniciada con anterioridad a la declaración del concurso, a instancia de la empresa de leasing FRA FINANCE arrendadora, formaba parte de los elementos de producción de la mercantil. Este elemento no ha sido objeto de discusión; el derecho de uso que mantenía tenía valor para la concursada.

- Un elemento teleológico: consistente en que la actividad de alzamiento se efectúe con ánimo de perjudicar a los acreedores del deudor.

En este punto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013, insiste en que no debe efectuarse una interpretación rigorista de la causa, en el sentido de que "se apliquen a supuestos de alzamiento que por su distancia temporal con la declaración de concurso, impida apreciar la finalidad teleológica respecto de los acreedores actuales". Pero dado que la venta se hizo en febrero de 2010 y el concurso se solicitó dos meses después con insolvencia actual y ejecuciones en curso, la minoración del patrimonio en perjuicio de los acreedores se aprecia desde una doble perspectiva:

-si se hubiera obtenido el pretendido acuerdo entre ejecutante y concursada antes de la declaración del concurso (se hizo un pago parcial de 95.000 que no consta rescindido) o instrumentado a través de las acciones de recuperación que prevé el concurso la minoración del importe de acreedores ascendería a 925.974,15 euros. (vid crédito reconocido en el informe definitivo)

-En cualquier caso la existencia de la máquina en uso y en posesión del concursado hubiera implicado alguna posibilidad de minoración de activo y pasivo con incidencia en la continuación de la actividad productiva. Además también el supuesto previsto en el art. 164.2.4 respecto a la realización de cualquier "acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

Ahora tenemos la deuda reconocida, una querella admitida a trámite con solicitud de responsabilidad civil y los pagos recogidos en la contabilidad (no se han aportado documentos acreditativos de los mismos) en su caso se hicieron en clara situación de insolvencia vulnerando la par condicio y a deudores que no se ha acreditado si lo eran de la concursada: como los dos trabajadores Sres. Salvador que no constan en el listado de acreedores ni como bien afirma la AC tampoco en el de pleito pendientes de la concursada (cfr exhorto Juzgado de lo Social nº 4, folio 3.356).

En el presente supuesto la sentencia razona que existe discrepancia con la acreedora arrendadora de la máquina en cuestión sobre si prestó su consentimiento, así como que el destino del dinero obtenido con bien que recordemos estaba embargado con anterioridad al concurso se consumió en pago a acreedores de la concursada.

Contra esta conclusión se alza la administración concursal y revisada la actividad probatoria realizada y especialmente las declaraciones de la legal representante de la empresa Fra finance Sra. Ana y del contable de la empresa concursada Sr. Jesus Miguel tenemos por probado que la acreedora/arrendadora de la máquina no consintió en la venta y que el destino del importe fue a acreedores de la mercantil concursada y a otros además los pagos a determinados acreedores se hicieron con pleno conocimiento de la situación de insolvencia.

-El concurso se presentó ante el Juzgado Decano en fecha 16 de abril de 2010 y el listado cotejado por el Perito Don. Cosme analiza pagos desde antes de que se hubiera hecho efectivo el pago de la compraventa que fue a finales de febrero; (131 apuntes -cfr folio 1710- desde 8 de febrero 2010 hasta 28 de abril de 2010). Por ejemplo el que se hizo a FRA FINANCE.

El concurso se declaró el 2 de julio previa subsanación.

Veamos que pruebas acreditan tales extremos.-

De una parte al folio 211, consta notificada la liquidación en la forma pactada entre los contratantes y al folio 219 la notificación de vencimiento anticipado así como requerimiento de pago por importe de 1.047.143,59 euros en fecha 18 de febrero de 2009.

De otra al folio 224 consta copia de la factura expedida a favor de GRAPHICS INTERNACIONAL empresa domiciliada en DINAMARCA por importe de 495.000 euros.

Al folio 1998 en la comunicación de créditos de Fra Finance se hace constar al reclamación ex art. 80 LC de la cantidad obtenida por la venta de la máquina, propiedad de FRA FINANCE y embargada junto con otros bienes en el proceso ejecutivo interpuesto antes de la solicitud de concurso (vencimiento anticipado en febrero de 2009, ejecución no judicial procedimiento n 300/2009 con auto dictado en Primera Instancia acordando embargos en enero 2010).

Doña. Ana declaró en el acto de juicio, preguntada al respecto fue categórica: no se consintió la venta y aportó numerosos datos respecto al periodo de negociaciones previo al concurso; corroboró la recepción de un pago parcial de 95.000 a cuenta (de una deuda vencida y líquida) para suspender la remoción de depositario que ya había sido señalada por el juzgado, en ningún caso para consentir la venta finalmente realizada.

La venta de la máquina adquirida en leasing (con el contrato declarado vencido por impago de cuotas en 2009 con la ejecución en curso) se produjo en el mes de febrero de 2010.

El pago a la concursada (inmediatamente transferido a la empresa administrada por el contable de la concursada) tuvo lugar a finales de febrero.

Al folio 1705 el dictamen pericial aportado por la concursada ofrece un listado de las facturas pagadas con el importe percibido; La transferencia de la empresa danesa llegó el 24 de febrero y se transfirió a la cuenta de PREIMPRESION DIGITAL el mismo día.

El listado de pagos elaborado por Don. Cosme comienza el 8 de febrero de 2010,

En los 5 folios en los que el perito detalla los pagos constan nóminas, pagos a proveedores, cuotas de la TGSS, no constan fecha de vencimiento y como se ha destacado del listado de trabajadores aportado por la concursada no constan ni entre los acreedores ni en el listado de trabajadores (cfr folio 247/doc 4) ni entre los pleitos pendientes cfr listado folio 33 (documento 3) Don. Salvador . (cfr exhorto Juzgado de lo Social nº 4).

Por todo ello, procede estimar la impugnación y declarar el concurso culpable por alzamiento de bienes y persona afectada por la calificación al administrador societario manteniendo en este punto los efectos de inhabilitación por tiempo de 2 años periodo mínimo previsto en la ley así como en la pérdida de derechos fijados en la sentencia cuyo pronunciamiento de concurso culpable se mantiene pero por otra causa.

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