Diario concursal



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● Información del B.O.E. del día 4 de julio de 2014 sobre Concursos de Acreedores. (04/07/2014)



- PRESENTACIÓN DE INFORMES O AMPLIACIONES POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:

LOGROÑO: 259/2014 DEDE, S.L.

- APERTURA DE FASES DE LIQUIDACIÓN:

ÁVILA: 337/2013 ODRACIR, S.L.

- CONCLUSIÓN Y ARCHIVO DE CONCURSOS:

ALBACETE: 128/13 DISMAN ALBACETE, S.L. B02433266

BILBAO 2: 227/2013 ARPILUZ COCINA Y BAÑO, S.L.

- OTRAS RESOLUCIONES:

MÁLAGA 2: 659/2011 HOTEL LAS PALOMAS (AC: aalonso@gaonaabogados.com)

● Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Perjuicio para la masa activa. Grupos de sociedades. Estudio de las garantías intragrupo.

12.Sentencia A.P. Oviedo (s. 1ª) de 28 de marzo de 2014. (03/07/2014)


Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 1ª) de 28 de marzo de 2014 (D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO).

PRIMERO: Como datos relevantes para la solución de la presente litis partimos primeramente de la presencia de la mercantil "Talleres Asipo, S.L." -TAS- como titular de la totalidad del capital social de la ahora concursada "Mecánica de Castrillón, S.A." -MECSA- habiendo sido declarado el concurso de esta última mediante Auto de fecha 23 enero 2012. Asimismo consta como dato pacífico e indiscutido que con fecha 26 julio 2011 se formalizó escritura de préstamo con garantía hipotecaria por la cual la Caja de Ahorros de Asturias (hoy Liberbank) concedía a "Talleres Asipo, S.L." un préstamo por una cuantía de 410.000 euros, procediendo simultáneamente "Mecánica de Castrillón, S.A." a constituir hipoteca a favor de la entidad prestamista sobre una finca de su propiedad, sita en el Polígono de Silvota (concejo de Llanera), para responder del capital, así como de los intereses ordinarios de un año hasta un máximo de 28.700 euros, del pago de los intereses de demora de dieciocho meses hasta un máximo de 104.550 euros, de una cantidad máxima de 61.500 euros para costas y gastos, y de una cantidad de 8.200 euros para responder del pago de las primas de seguro, contribuciones, tasas, arbitrios e impuestos satisfechos en razón a la finca hipotecada y gastos de comunidad, todo lo cual supone que la responsabilidad hipotecaria queda fijada en 612.950 euros. Consta finalmente que la finca hipotecada tenía un valor de tasación en el momento en que se realizó la operación de 1.522.107,75 euros.

La Administración concursal de MECSA presenta incidente concursal en la que viene a ejercitar la acción de reintegración concursal prevista en el art. 71 L.C . en relación con la constitución de la garantía hipotecaria, alegando para ello que se trata de un acto de disposición a título gratuito del art. 71-2 L.C . llevado a cabo a favor de la sociedad matriz TAS, motivo por el que solicita la declaración de ineficacia de tal operación así como la cancelación de los asientos registrales practicados en virtud de dicha escritura, solicitando asimismo la declaración de que no existe ninguna contraprestación que restituir por parte de la masa como consecuencia de la rescisión interesada. La Sentencia de fecha 8 julio 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo entiende que la operación aquí impugnada tuvo lugar en el ámbito de una serie de relaciones complejas dentro de un grupo de sociedades, habiendo existido previamente otra serie de operaciones en las cuales TAS había intervenido afianzando solidariamente préstamos de MECSA sin aparente contraprestación y que permiten a excluir el carácter gratuito de la constitución de la garantía real, acordando en atención a ello el rechazo de la demanda. Frente a este pronunciamiento se alza en apelación la Administración concursal de MECSA alegando que se trata de una garantía constituida por la filial por deudas de la matriz en la que debe reconocerse su carácter gratuito dado que aquélla no obtuvo contraprestación alguna ni sus acreedores obtienen tampoco ningún provecho por una financiación concedida en sentido ascendente, insistiendo por tanto en la procedencia de la reintegración solicitada.

SEGUNDO: Del planteamiento hasta aquí reseñado cabe destacar primeramente que nos encontramos ante una sociedad, TAS, que aparece como titular de la totalidad del capital social de otra, MECSA, de donde se extrae inequívocamente que la primera ostenta el control de la segunda. Se trata por tanto de un grupo de sociedades conforme al concepto que aparece recogido en el art. 42 C.Comercio a los meros efectos de consolidación de cuentas y que hace descansar su configuración -tras la redacción otorgada por la Ley 16/2007, de 4 de julio - sobre el criterio del control societario, sustituyendo así el antiguo criterio de la unidad de decisión, lo que viene a limitar la figura del grupo únicamente a aquéllos de estructura jerárquica, vertical o por subordinación, configuración que aparece finalmente incorporada al ámbito concursal que nos ocupa en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional sexta de la Ley concursal -introducida por el número ciento catorce del artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre- a cuyo tenor "A los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42-1 del Código de Comercio ".

En la versión mantenida en su contestación por la entidad financiera demandada Liberbank se viene a exponer que cuando TAS se convierte en accionista único de MECSA en al año 2000 aquélla carecía de bienes inmuebles en propiedad, de manera que con tal adquisición TAS no solo buscaba hacerse con su negocio sino también con sus activos, como eran las oficinas y las 8 naves que MECSA tenía en el Polígono de Silvota. Se añade que entre ambas empresas existían relaciones financieras cruzadas, que ambas entran en problemas al mismo tiempo, que las refinanciaciones se producen a la vez, se negocian de forma conjunta y se cierran en idénticas condiciones. Y en prueba de lo anterior se aporta un documento firmado en enero 2011 por ambas sociedades, "Talleres Asipo, S.L." y "Mecánica de Castrillón, S.A.", que fue redactado por ellas con la finalidad de servir de base para la reestructuración de su deuda bancaria y que fue presentado simultáneamente a todos los proveedores financieros para posibilitar su negociación en conjunto "sobre la base de que la operación de refinanciación se realice, salvo criterio de las propias entidades financieras, en proporción a la actual cuota de riesgo de cada una de ellas en relación a la deuda existente, excluidas las operaciones en vigor del circulante", terminando el documento por plantear "una operación a diez años, con garantía hipotecaria de las construcciones descritas en el presente plan (instalaciones de ambas sociedades), con dos años de años de carencia y ocho de devolución en sistema creciente" (doc. nº 1 contestación).

Finalmente el argumento de cierre de la entidad financiera Liberbank viene a ser que todas las operaciones de financiación concedidas estuvieron siempre orientadas a atender las necesidades del grupo, y así en la misma fecha en que se constituye la presente garantía hipotecaria cuya rescisión se solicita, se constituyó una segunda garantía sobre el mismo bien.

TERCERO: Sentado lo anterior habremos de comenzar señalando como primera premisa que en materia de constitución de garantías contextuales con personas especialmente relacionadas con el concursado no resulta adecuado apreciar aisladamente el acto impugnado para aplicar sin más la presunción iuris tantum prevista en el art. 71-3-1º L.C ., pues para poder determinar si concurre el carácter de acto perjudicial exigido por la regla general contenida en el art. 71-1 L.C . será preciso examinar el conjunto de la relación jurídica, de manera tal que la determinación del carácter oneroso o gratuito de la operación no tiene porqué aparecer de la pura relación de fianza entre acreedor y garante sino que en ocasiones podrá venir expresada en el negocio jurídico garantizado o en otras podrá derivarse de la relación previa que ya existía entre el garante y el deudor, lo que exigirá analizar los vínculos de que se trata y el posible flujo de intereses económicos que puedan emanar de esa relación. En palabras de la STS 8 noviembre 2012, se debe "prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto".

En segundo lugar, tratándose de operaciones de refinanciación intragupo como aquí acontece, la cuestión se traslada al concepto de interés de grupo toda vez que puede resultar admisible, bajo ciertos requisitos, el sacrificio patrimonial al que en ocasiones se somete a una de las sociedades precisamente en interés del grupo, teniendo presente que se trata de un interés que se superpone al de los distintos intereses sociales de cada uno de los miembros que lo integran.

En este ámbito hemos de tener presente que la invocación de la defensa del interés de grupo, en cuanto que instrumento para regular los conflictos de intereses que pueden surgir en su seno, presenta ciertos límites que no pueden ser traspasados y que se hacen todavía más manifiestos cuando se trata, como ocurre en el caso presente, de operaciones de garantía constituidas por la filial por deudas de la matriz. Efectivamente, tal y como alega la parte apelante, tratándose de la constitución de garantías en sentido ascendente cabría admitir en principio la gratuidad de la operación puesto que desde la perspectiva de los acreedores de la filial declarada en concurso nada les aporta el que la garantía haya beneficiado verticalmente al grupo. Estos acreedores, al contrario de lo que sucedería en el caso inverso, solo pueden ver satisfechos sus respectivos derechos con el patrimonio de la sociedad concursada, no con el de la matriz. Y en este sentido se pronuncia además nuestro Derecho proyectado al disponer la Propuesta de Código Mercantil en su art. 291-5 que las fianzas de cualquier clase prestadas por la sociedad dominante, así como las hipotecas y prendas constituidas sobre bienes de ésta, en garantía de obligaciones de las sociedades directa o indirectamente dominadas serán eficaces, mientras que por el contrario serán ineficaces las fianzas de cualquier clase, y las hipotecas, constituidas por la dominada en garantía de las obligaciones de la sociedad dominante o de cualquier otra del grupo.

Es por ello que en tales casos no cabe admitir como suficiente para justificar la operación impugnada y para eliminar los atisbos de gratuidad la mera invocación del interés de grupo si ello no aparece revestido de un argumento de refuerzo, habiendo descartado esta Sala (S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 24 julio 2013) la referencia al interés de grupo cuando se articula como alegación genérica e inespecífica. Tal y como destaca nuestra doctrina concursalista, y como se desprende además de nuestro Derecho comparado (caso Rozenblum en la jurisprudencia francesa, teoria dei vantaggi compensativi en el derecho italiano, y guía legislativa de UNCITRAL) habremos de partir como premisa básica que la defensa del interés de grupo tiene determinadas limitaciones, y que solo podrá prevalecer, primeramente, cuando el sacrificio exigido a la filial no sobrepase sus posibilidades financieras ni ponga en riesgo su supervivencia; y en segundo lugar que, pese a lesionarse el interés de la filial, este perjuicio debe aparecer compensado de alguna otra manera. Para ello será preciso llevar a cabo una labor de ponderación entre los sacrificios sufridos por la filial en comparación con las ventajas que para ella se pueden derivar, si no de manera inmediata al menos en un medio plazo, dando lugar a lo que se ha dado en llamar el test de las ventajas competitivas como criterio para poder apreciar si ha existido la "real reciprocidad de intereses" en que consiste la causa onerosa (en palabras de la STS 13 diciembre 2010) y descartar, en su caso, la gratuidad de la operación de que se trata.



CUARTO: Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado encontramos primeramente que la parte actora nada alega ni acredita en relación con la influencia que pudo tener la constitución de la garantía llevada a cabo por MECSA con la situación de insolvencia a la que finalmente se vio abocada. Pero es que en segundo lugar, y en relación con las ventajas que pudo haber venido obteniendo la ahora concursada MECSA, la Sentencia apelada describe una serie de operaciones en las que la sociedad dominante TAS actuó avalando las obligaciones que era contraídas por la primera, relato que es asumido por la apelante en su escrito de recurso. De este modo podemos aceptar como cierto que en las fechas 26 julio 2011 y 25 abril 2012 el Banco de Santander concedió a MECSA créditos por importe de 500.000 euros, 225.000 euros y 450.000 euros, apareciendo en todos ellos TAS como fiadora solidaria; asimismo con fechas 28 diciembre 2010 y 18 julio 2011 la entidad Bankia concedió a MECSA créditos por importe de 130.000 euros y 100.000 euros, apareciendo también TAS como fiadora solidaria; los días 4 mayo 2010 y 29 julio 2011 el Banco Caixa Xeral concedió a MECSA créditos por importes de 200.000 euros y 290.000 euros, apareciendo también TAS como fiadora; el 12 diciembre 2008 Asturgar concedió a MECSA una línea de avales mediante póliza de "contrato de regularización de relaciones de afianzamiento" por importe de 600.000 euros, operación en la que intervino TAS afianzando a MECSA con renuncia a los beneficios de orden, exclusión y división; el 26 julio 2011 el BBVA concedió a MECSA un préstamo hipotecario por 358.000 euros que fue avalado solidariamente por TAS; y finalmente los días 5 abril 2006, 31 marzo 2010 y 27 julio 2011 la entidad Novacaixagalicia concedió a MECSA créditos por importes de 300.000 euros, 300.000 euros y 450.000 euros, respectivamente, habiendo sido avalados también solidariamente por TAS. A partir de los datos hasta aquí expuestos el Juez de lo Mercantil concluye que "no puede sostenerse la naturaleza gratuita de las operaciones en tanto en cuento existen operaciones previas a la hipoteca en las cuales TAS afianza solidariamente préstamos de MECSA sin aparente contraprestación".

No asiste la razón a la parte apelante cuando trata en su recurso de reconducir el análisis de la acción de reintegración que nos ocupa a un examen aislado de la operación ahora impugnada, pues ya hemos razonado que en tales casos resulta preciso llevar a cabo una labor de ponderación del sacrificio patrimonial sufrido por la filial con la constitución de la garantía en relación con las ventajas que de ello se pueden derivar para el grupo de sociedades o para la propia sociedad garante, todo lo cual debe realizarse, a su vez, en el marco contextual del conjunto de operaciones de financiación en las que han participado todas las sociedades afectadas. A partir de aquí podríamos, no obstante, aceptar que las ventajas compensatorias obtenidas por la filial no son suficientes para destruir la presunción de gratuidad de la garantía real constituida por ella en el caso que admitiéramos como cierta la tesis sostenida por la Administración concursal de MECSA en su recurso, esto es, que las garantías cruzadas constituidas por ambas sociedades no revisten la misma entidad, pues mientras TAS era una sociedad insolvente, sin patrimonio relevante y sin ningún bien inmueble en propiedad, lo que convierte sus avales en una pura formalidad carente de valor alguno, las garantías prestadas por MECSA, por el contrario, tenían un valor muy diferente dado que el patrimonio principal del grupo son las naves de la filial por un importe tasado de 9.156.999,00 euros. Ocurre no obstante que semejante alegación -silenciada, por otra parte, en la primera instancia- se encuentra huérfana de cualquier prueba, y ello por cuanto el único dato que obra en el presente incidente concursal es el que se contiene en la propia escritura de constitución de la hipoteca en el consta como valor de tasación de la finca sita en el Polígono de Silvota, concejo de Llanera, el de 1.522.107,75 euros. Es cierto que en el inventario del activo del concurso de MECSA los terrenos y construcciones de su propiedad aparecen valorados en 11.687.570 euros, de los cuales las 8 naves y oficinas son valoradas por la Administración concursal en 11.687.570,43 euros -sin contar las cargas hipotecarias- pero tampoco se acredita en este procedimiento en qué medida dicho patrimonio se ha visto comprometido para garantizar las deudas de la matriz. Y por lo que respecta a TAS resulta llamativo que no se haya aportado a las actuaciones alguna demostración de cuál era su composición patrimonial cuando se concertaron todas aquellas operaciones, o al menos el inventario del activo elaborado con ocasión del concurso de esta sociedad, para poder apreciar así el grado de eficacia que otorgaban las garantías asumidas por ella. Ciertamente Liberbank afirma en su escrito de contestación que Talleres Asipo carecía de bienes inmuebles en propiedad y que con la compra de MECSA lo que perseguía era precisamente hacerse con las naves y oficinas que ésta tenía en el Polígono de Silvota, pero tales alegaciones resultan insuficientes por sí solas a los fines que nos ocupan pues seguimos desconociendo si existía algún inmovilizado inmaterial u otro tipo de activos que le permitieran una solvencia suficiente para garantizar en cada momento las operaciones contraídas por su filial, pues lo relevante sigue siendo el hecho de que TAS contribuyó con tales garantías a la consecución de la financiación para MECSA, sin que dispongamos de una prueba cierta acerca de tales avales ningún beneficio le reportaba a esta última.

Descartada por tanto la bondad de tales argumentos, lo que encontramos finalmente de los datos admitidos como ciertos es que la filial MECSA, en el período de tiempo comprendido entre los años 2006 y 2012, acudió a obtener financiación externa de una manera reiterada por un total de 3.903.000 euros, disponiendo en cada una de tales operaciones del aval constituido por la sociedad dominante TAS, todo lo cual debe ser valorado como una contribución patrimonial por parte de esta última a la consecución de tal financiación y con ello a posibilitar que MECSA pudiera continuar operando en el mercado. Es en este contexto, y no de manera aislada, donde debe ser enmarcada la operación ahora enjuiciada por la cual MECSA procede el 26 julio 2011 a constituir una garantía real para responder del préstamo solicitado por TAS por un importe de 410.000 euros, pues el conjunto de circunstancias descritas conduce a entender que entre ambas sociedades ha existido un flujo recíproco de garantías en un grado sufiente para poder aceptar la onerosidad de esta última operación. En atención a lo expuesto es por lo que procede el rechazo del recurso y con ello la confirmación de la Sentencia apelada.






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