Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el Nuevo Código Civil y Comercial



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Galdós Jorge Mario (Con la colaboración de Gustavo H Blanco) “Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el Nuevo Código Civil y Comercial” Revista de Derecho Privado y Comunitario 2015-Número Extraordinario- Claves del Código Civil y Comercial” pag 267
I.- Introducción

II.- La responsabilidad civil. Las dos órbitas ahora unificadas.

1.-Consideraciones generales

2.- Las dos orbitas ahora unificadas

III.-La responsabilidad civil. Las diferencias en la unidad

1.-La unidad y la diversidad

2.- La unificación en el Código Civil y Comercial Unificado. Sus alcances

3.- La diversidad en la unidad. Las notas sobresalientes del Código Civil y Comercial Unificado.

4.-La extensión del resarcimiento y la previsibilidad del daño contractual. 1.- El régimen del Código Civil. A.- La situación en el ámbito contractual. B.- La situación en el ámbito extracontractual. 2.- El régimen del Código Civil y Comercial Unificado. A.- La situación en el ámbito extracontractual. B.- La previsibilidad del daño contractual.
I.- Introducción

Nos proponemos efectuar algunas consideraciones sobre las principales consecuencias de la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial Unificado (en adelante CCCN). Para ello, luego de repasar los conceptos generales, haremos una reseña de las principales diferencias de ambas órbitas de la responsabilidad en el régimen anterior y en el nuevo Código para, finalmente, abordar con más de detenimiento la extensión de las consecuencias resarcibles y la previsibilidad del daño contractual. Alterini la califica cómo una de las dos más importantes “diferencias sustanciales subsistentes” entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, porque - conjuntamente con la prescripción - constituyen “diferencias reales pero contingentes”1. A ello añadiremos -también más particularmente- el daño moral, cuya regulación en el nuevo Código conlleva cambios significativos.
II.- La responsabilidad civil. Las dos órbitas ahora unificadas.

1.- Consideraciones generales

A.- Más allá de las diversas acepciones en el sentido coloquial de la palabra, existe bastante coincidencia en la doctrina sobre el contenido y alcance de la responsabilidad desde la óptica jurídica. El vocablo responsabilidad se relaciona con el deber de “dar cuenta a otro” “o hacerse cargo del daño que se le ha causado”2.

La teoría del responder – en las siempre recordadas palabras de López Olaciregui - “no es solo la del acto ilícito sino la del acto o hecho dañoso, o si se quiere, la teoría del daño y su distribución; el daño causado ilícitamente es un capítulo de otra materia más amplia, la del responder-distribución que funciona haya o no sido ilícito el acto que lo produjo. En suma, no sólo se indemnizan los daños injustamente causados, sino también los injustamente sufridos”3. En la responsabilidad por daños - expresión que Zavala de González prefiere a responsabilidad civil- “responder implica asumir las consecuencias injustamente nocivas que sufren o que pueden sufrir otras personas, con motivo de una actividad que actual o potencialmente lesiona sus intereses”4.

Mosset Iturraspe sostiene que la responsabilidad civil “consiste en el conjunto de normas que, como sanción, obligan a reparar las consecuencias dañosas, emergentes de un comportamiento antijurídico, que es imputable, física o moralmente, a una persona”5.

Alterini, citando a AráuzCastex, señala que “la reparación de daños, fruto de la responsabilidad jurídica en el ámbito civil, comporta unas forma de sanción. Como orden coactivo, el Derecho organiza un sistema de sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la infracción a los deberes jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabilidad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que -a favor del damnificado- se impone al responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”6.

Por su lado el jurista uruguayo Peirano Facio dice que “en su sentido propio la responsabilidad no encierra un concepto autónomo, primario, sino un concepto derivado: no se es responsable por sí y ante sí, sino que se es responsable solo frente a otra persona, o respecto de algo que no somos nosotros. Hay responsabilidad cada vez que un sujeto está obligado a reparar el daño sufrido por otro. La responsabilidad es, pues un concepto secundario, que supone una relación entre dos sujetos, y que se resuelve, en último análisis, en una obligación de reparación”7.Calvo Costa afirma que “la responsabilidad civil es la obligación de reparar todo daño causado a otro sin causa de justificación. En realidad, más que el daño injustamente ocasionado por el ofensor resulta más relevante el daño injustamente sufrido por la víctima”8.

B.- El Código Civil y Comercial Unificado mantiene la denominación “Responsabilidad Civil” (en la Sección 1º del Libro Tercero “Derechos Personales”, Título V “Otras fuentes de la Obligaciones”) en vez de “responsabilidad por daños”, propuesta por Matilde Zavala de González, porque se entendió que esa denominación clásica respeta la tradición de la expresión usual en la literatura jurídica nacional y atiende a la necesidad de unificar la terminología con la empleada en la legislación especial; por lo demás la nomenclatura adoptada esta difundida entre nosotros para designar, además de la reparación, sus otras funciones (preventiva y sancionatoria)9. Es importante enfatizar que la concepción de la responsabilidad civil en el Anteproyecto de la Comisión de Reformas se sustentaba en la triple función (prevenir, resarcir y sancionar o punir) con un régimen de acciones colectivas, lo que fue alterado en el trámite parlamentario que suprimió la sanción pecuniaria disuasiva o daño punitivo, que se suma a la anterior supresión por el Poder Ejecutivo de los daños de incidencia colectiva y del proceso colectivo. No obstante ello, el Código Unificado contempla actualmente dos funciones ( prevención y resarcimiento) que conviven con la creación pretoriana de la Corte Suprema de las acciones colectivas, a partir de “Halabi”10, todo lo que tipifica con claridad la responsabilidad civil como sistema, mucho más amplio que la responsabilidad civil sólo como reparación. Por ello no compartimos las críticas de Mosset Iturraspe cuando afirma que la omisión de utilizar las expresiones “Derecho de Daños” y “dañador” y “dañado” se debe a que los nombres utilizados son tributarios de la subsistencia de la noción de reproche, incumplimiento, sanción, prescindiendo de la existencia de una víctima inocente y sustentado en la intima vinculación entre responsabilidad civil e imputación a título de culpa11. Esa afirmación parte de la idea de que el Código confiere primacía a la culpa como factor de atribución, lo que no es exacto ya que conviven armoniosamente y en la misma jerarquía los factores subjetivos y los objetivos, recogiéndose la experiencia jurisprudencial acerca de la fuerza expansiva del riesgo creado12. Por lo demás otros autores como Bueres y Alterini coincidieron con la denominación13.

El art. 1716 CCCN establece: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. Por su lado el art. 1717 CCCN dispone: “Antijuricidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Luego, en los tres artículos siguientes se prevén expresamente las causales de justificación, supliendo así un vacío normativo (arts. 1718 a 1720 CCCN).

De modo que a partir de la unificación de las dos esferas, el deber de reparar comprende el derivado del deber general de no dañar –la regla del “alterum non laedere”- y del incumplimiento de una obligación (art. 1716 CCCN).

2. Las dos órbitas ahora unificadas.

En el Código Civil de Vélez Sársfield eran marcadas las diferencias de tratamiento de la responsabilidad civil según cual fuera la causa que la determinara: incumplimiento del contrato o violación del deber general de no dañar a otro (arts. 505 a 514, 519 a 522, 622, 901 a 907, 1066 a 1136).

En ese sentido el art. 1107 Código Civil consagraba la regla de la inaplicabilidad de los principios de la responsabilidad extracontractual en los casos de incumplimiento contractual salvo que el hecho constituyera un delito de derecho penal14. Más allá de las interpretaciones suscitadas en torno a la norma (que incluso algunos consideraron inconstitucional), de las excepciones que se fueron desarrollando (vgr. se acudía a los principios de la responsabilidad extracontractual cuando la víctima era damnificada indirecta que demanda a título personal) y de los esfuerzos interpretativos procurando acortar las diferencias y postulando la unidad del fenómeno resarcitorio, lo cierto es que la regla normativa era la diversidad de regímenes según la fuente de la responsabilidad (arts. 519 a 522, 901 a 909,1066 a 1072, 1073 a 1136 y concs. Código Civil).

Se ha puntualizado que en vez de hablar de responsabilidad contractual por oposición a responsabilidad extracontractual o aquiliana es más preciso referirse a la responsabilidad obligacional o por incumplimiento obligacional como lo postulan Pizarro y Vallespinos15, o distinguir entre “incumplimiento de obligaciones”, por un lado, y “responsabilidad por actos ilícitos”, por el otro16. Alterini dice que en homenaje a la tradición dogmática usa promiscuamente y toma por sinónimos los conceptos de responsabilidad “contractual” y derivada de acto lícito, en contraposición a “extracontractual o aquiliana”17. También se denomina a la responsabilidad contractual como convencional18.

La doctrina, en consideraciones que mantienen vigor, destacó que el distingo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual “radica que en la primera la obligación resarcitoria fluye de la vulneración de un deber anterior, determinado de algún modo y respecto de ciertos sujetos. La responsabilidad extracontractual, en cambio, consiste en una infracción más amplia, genérica y abarcadora: el principio constitucional de no dañar a otro (art. 19 Constitución Nacional”)19. En realidad la responsabilidad extracontractual o aquiliana constituye la responsabilidad común o residual y la contractual sería de excepción porque aparece frente a la vulneración de un deber determinado20.

Si bien algunos autores afirman que la responsabilidad es contractual cuando deriva de un “contrato válido”, es decir “de una obligación libremente convenida” 21, existe bastante coincidencia en que resulta suficiente que el deber vulnerado constituya una verdadera obligación sin atenerse a su origen ( obligaciones que no constituyen contratos –los cuasicontratos, las obligaciones legales, los actos de voluntad unilateral) , esto es que “habrá responsabilidad contractual cuando se infrinja un deber jurídico calificado aún cuando no tenga por fuente un contrato” 22. En realidad el maestro Morello se refiere “a contrato válido” y “obligación libremente convenida” para marcar las diferencias: “mientras la responsabilidad extracontractual (delictual o aquiliana) nace de la infracción del deber general de no causar daño a otro, en la responsabilidad contractual, en contraposición, se ha dado el incumplimiento de una obligación libremente convenida; aquí no es la ley la que directamente nos impone la adecuación de la conducta a observar, sino que ésta se ha conformado con nuestra voluntad. El deber de indemnizar, de reparar el daño (perjuicio o lesión, o sea, el dannum) no es la última faceta de una preexistente obligación libremente contraída que se ha convertido o transformado en tal deber de indemnizar, si no que él surge, ab initio, por ser la exteriorización de una conducta que se enfrenta con la prohibición de no causar daño a otro”23.

En palabras de Pizarro y Vallespinos: habrá responsabilidad contractual cuando “el comportamiento del sujeto viola el deber jurídico impuesto por una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente”24; se trata de la responsabilidad derivada “de obligaciones determinadas, fluyentes del acto lícito o de la ley con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como delitos y los cuasidelitos”25.

Lo que ubica la responsabilidad en el ámbito reglado como contractual o fuera de él –dice Bustamante Alsina- no es la fuente de la obligación violada sino el carácter de ella. Si el deber preexistente es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual. Si el deber es genérico de no dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda en el ámbito extracontractual o delictual que es la regla en materia de responsabilidad civil”. Agrega que: “son tres las condiciones para que surja la responsabilidad contractual: 1) Que exista un contrato válido entre la víctima y el autor del daño al tiempo de producirse éste, 2) Que el daño resulta de la inejecución del contrato, 3) Que la demanda de responsabilidad sea entablada entre las partes vinculadas contractualmente”26.



III.-La responsabilidad civil. Las diferencias en la unidad

1.-La unidad y la diversidad

Partimos de la base de la unidad del fenómeno resarcitorio que se sustenta en la misma finalidad- (reparar el daño causado) y en los mismos presupuestos (antijuricidad, daño, relación causal y factores de atribución) y en que las diferencias de los dos sistemas son más bien acotadas y de matices.

En ese sentido se habla del pasaje de la “diversidad” a la “unidad” en la responsabilidad civil o de la tesis “dualista” a la “monista” que –ahora en el nuevo Código Civil y Comercial- se traduce en la unidad (que es la regla) con cierta diversidad (prevista normativamente), centrada especialmente en las etapas del incumplimiento y de la ejecución.

La doctrina enunció y explicó el distinto tratamiento en el Código de Vélez Sarsfield.

Salas puntualiza que “de las diferencias técnicas entre la responsabilidad contractual y la delictual (competencia, capacidad, mora, carga de la prueba, daño reparable y prescripción) podemos afirmar que el régimen a que se encuentra sujeta la responsabilidad contractual no se diferencia sustancialmente del de la delictual, si bien los dos aspectos en que difieren –plazo para la prescripción y daño reparable- son más que suficientes para justificar en la práctica el deslinde entre ambas”27.

Alterini enuncia las siguientes diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual: “1) Por su génesis. El origen de la responsabilidad contractual es una obligación preexistente que es incumplida; el de la responsabilidad extracontractual, la violación de un mero deber no obligacional. 2) Por su estructura. En tanto la responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la obligación preexistente (en tal caso – acota Morello- el deber de resarcir daños y perjuicios implica una obligación nueva). 3) Extensión de la responsabilidad. La responsabilidad extracontractual es más amplia que la contractual. En un hecho ilícito se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas y, en ciertos casos, por las causales (art. 901, Cód. Civ.); ante el incumplimiento contractual sólo por las consecuencias inmediatas-necesarias si hay culpa, y de las mediatas si hay dolo. 4) Plazos de prescripción liberatoria. En la responsabilidad contractual rige, como regla, el plazo de diez años (art. 4023, cód. civ.); en la extracontractual, el plazo es de dos años (art. 4037, cód. civ.). 5) Edad del discernimiento. Para los actos lícitos se adquiere a los 14 años y para los ilícitos a los 10 años (art. 921 y 127, 1ª parte, cód. civ.). 6) Carga de la prueba de la culpa. En la responsabilidad contractual la carga de la prueba de la culpa está distribuida según se trate de obligaciones de resultado o de medios: en principio, en las obligaciones de resultado el sindicado como deudor tiene la carga de demostrar su diligencia; en tanto, en la de medios, quien pretende ser acreedor está precisado a probar la culpa del demandado. En la responsabilidad aquiliana la regla es que el acreedor (la víctima) prueba la culpa del deudor (art. 1109, cód. civ.), no obstante que tal regla aparezca sepultada, en los hechos, por los casos de daños con intervención de cosas (art. 1113) (o en los supuestos especiales, acota Morello). 7) Producción de la mora. Mientras en el hecho ilícito la mora se produce automáticamente, en el contrato ello se da sólo en algunas hipótesis. 8) Juez competente por razón del lugar. En las acciones derivadas de responsabilidad contractual es juez competente el del lugar convenido para el pago, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él al ser notificado de la demanda (art. 5, inc. 3, Cód. Proc. Nac.). En las derivadas de un hecho ilícito, “el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor” (inc. 4, art. cit.), o el del domicilio del asegurador si la víctima lo cita en garantía (art. 118, ley 17418). 9) Juez competente por razón de la materia. La responsabilidad emergente de ciertos contratos debe ser ventilada ante fueros especiales, por ejemplo, la del transporte ante el fuero federal, la del contrato de trabajo ante el fuero laboral, etc.”28.

En anterior oportunidad, siguiendo las opiniones de otros autores, mencionamos que las diferencias más importantes entre las esferas de la responsabilidad convencional y la aquiliana son las siguientes: “I.- Antijuridicidad. Como presupuesto de la responsabilidad civil, en el campo contractual se manifiesta en la violación o incumplimiento de una obligación preexistente que vincula a las partes, mientras que en la responsabilidad extracontractual proviene de la violación del principio general de no causar daños a los demás. Esta diferencia, no es tal, pues en definitiva siempre se trata de una conducta que contraría al ordenamiento jurídico comprendido en su totalidad.

II.-Constitución en mora. En la responsabilidad contractual entra en función el complejo mecanismo del art. 509 cód. civ., mientras que en la órbita extracontractual la mora es (se produce o juega) automáticamente a partir del momento en que se produce el daño. Pero aquí la diferencia tampoco es esencial, pues también en algún supuesto de incumplimiento obligacional la mora se produce ex re. Así, en el caso de obligaciones con plazo expreso y cierto.

III.-Carga probatoria. Se suele afirmar que la culpa se presume en el incumplimiento contractual, mientras que en el campo extracontractual corresponde a la víctima acreditar su existencia. Esta pretendida diferencia ya perdió sentido cuando se afirmó que en las obligaciones de medios la culpa también ha de ser probada. Más aún, hoy en día se admite la responsabilidad contractual objetiva, donde la culpa no juega ningún papel para fundar la responsabilidad del deudor, toda vez que son de aplicación de factores objetivos de atribución, como la garantía o la tutela especial del crédito. Y, por otro lado, en la responsabilidad extracontractual no sólo rige la responsabilidad objetiva, sino que existen también múltiples supuestos de presunciones legales de culpa. Así, por ejemplo, en el supuesto de daños causados con cosas (art. 1113, cód. civ., segundo párrafo, primera parte).

IV.- Discernimiento. En la responsabilidad extracontractual se alcanza a los diez años.

V.- Daño moral. Es aplicable en la responsabilidad extracontractual el art. 1078 del cód. civ., por el cual siempre que se cause un daño moral, éste es indemnizable. Contractualmente, rige el nuevo art. 522 del cód. civ., según el cual el juez, para conceder o no la reparación de este daño, deberá tener en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso. Ello además del distinto tratamiento en la legitimación en ambos regímenes.

VI.-Atenuación de la responsabilidad. En materia extracontractual en la responsabilidad derivada de cuasidelitos el juez está facultado por el art. 1069 cód. civ., a disminuir la indemnización considerando la situación patrimonial del deudor. Pero tal diferencia no resulta ser tal, dado que la doctrina entiende que esta facultad morigeradora de los tribunales puede funcionar también en la responsabilidad contractual.

VII. Solidaridad. Se trata de una diferencia circunstancial, pues cobra vigencia cuando existe pluralidad de deudores. Consiste en que la responsabilidad emergente de un contrato obliga a los codeudores en forma simplemente mancomunada; es solidaria sólo si surge del título que le dio origen o si, expresamente, lo dispone la ley. Los deudores en la responsabilidad extracontractual siempre responden solidariamente.

VIII. Extensión del resarcimiento. El deber de indemnizar es más amplio en materia extracontractual que en materia contractual. En la primera se responde de las consecuencias inmediatas y mediatas y se puede llegar a responder de las causales si fueron tenidas en miras por el autor del ilícito.

IX. Prescripción. Esta sea tal vez la gran diferencia que dota de interés al distingo conforme a nuestro derecho positivo. Las acciones derivadas de responsabilidad contractual prescriben a los diez años conforme al plazo ordinario del art. 4023 cód.civ. Por su parte, la responsabilidad extracontractual prescribe a los dos años (art. 4037, ídem).

X. Competencia. La competencia de los tribunales puede variar –territorialmente o en razón de la materia- según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual29.

Picasso destaca que las diferencias existentes en el Código Civil radicaban en “el concepto de dolo, la legitimación activa para reclamar el daño moral, la edad a la que se adquiere el discernimiento, las reglas para el caso de pluralidad de deudores, las reglas de competencia, la ley aplicable en los casos con elementos internacionales, la extensión del resarcimiento, los plazos de prescripción, etc., las que fueron minimizadas por la interpretación judicial en clave unificadora. Pero las tres más importantes eran las siguientes: el resarcimiento se extendía en la responsabilidad extracontractual a las consecuencias inmediatas y las mediatas, y podía comprender las casuales si el autor del daño las había tenido en miras (arts. 903 a 905), mientras que el deudor que incumplía una obligación únicamente debía indemnizar las consecuencias “inmediatas y necesarias” (art. 520), y las mediatas solo en caso de incumplimiento “malicioso” (art. 521). Asimismo, mientras que en los supuestos de responsabilidad aquiliana la acción para reclamar el resarcimiento prescribía a los dos años (art. 4037), en la esfera contractual se aplicaba –en principio- el término genérico de diez años (art. 4023). Finalmente, e incluso en ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias postulaban que mientras en la responsabilidad extracontractual la mora se producía de pleno derecho desde el momento en que se sufría cada daño (y a partir de allí corrían los intereses), en la contractual era preciso interpelar al deudor”30.
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