El caso fortuito o la fuerza mayor



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EL CASO FORTUITO O LA FUERZA MAYOR
Por: Mg. Amílcar Adolfo Mendoza Luna1
1. Marco teórico
Todas las normas jurídicas representan la solución de un problema, esto es algo bastante claro si nos referimos al derecho romano clásico, donde los jurisconsultos respondían a las consultas que se les hacían con respuestas que trascendían la situación concreta y tenían proyección hacia situaciones generales.
La rica jurisprudencia que han legado se presenta ante a nosotros, desprovista de su contexto histórico y social originario, a través del tamiz de la compilación justinianea. El Digesto es la culminación de una larga maduración y la expresión del desarrollo de la jurisprudencia romana, pero es también reflejo del punto de llegada, es decir, el contexto histórico y social del Emperador Justiniano y la Comisión de Triboniano.
La vigencia de las soluciones dadas en el Digesto se debe en gran parte a la lógica y rigurosidad de los conceptos intrínsecos que manejaban los jurisconsultos. Ellos solucionaban los conflictos de intereses aplicando las herramientas lógicas de su tiempo, y no el capricho. Por tanto, es natural que aún volvamos los ojos ante dichas soluciones, porque en nuestro mundo actual tenemos soluciones que descubrir y buscamos dentro de la jurisprudencia las luces hacia la justicia.
Uno de los temas que siempre nos acompañará en el mundo del derecho es el incumplimiento del deudor a las obligaciones que contrajo con el acreedor. Por efecto del problema creado por el incumplimiento, el acreedor no obtiene la prestación esperada, la obtiene de manera defectuosa, o la obtiene en retardo. En pocas palabras, recibe un daño.
En el caso de falta de cumplimiento de una obligación, el problema que surge entre acreedor y deudor puede resumirse en estos términos, según Zatti y Colussi, ¿en qué medida el deudor debe soportar el riesgo del incumplimiento (es decir, de la dificultad practica y económica que obstaculizan el cumplimiento) y resarcir al acreedor; y en qué medida, a su vez, este riesgo se impone al acreedor?2 En términos similares lo explica Roppo3: en todos los casos de incumplimiento el problema fundamental es ¿el daño producido permanece a cargo del acreedor que lo sufre o este puede recuperarlo del deudor que ha incumplido a través del resarcimiento?
La respuesta la encontramos en las reglas sobre responsabilidad por incumplimiento, donde nos dicen que ante tal caso, cuándo el deudor que incumple es responsable y debe resarcir, pero también nos dicen cuándo no tiene que hacerlo.
La respuesta parece fácil y hasta mecánica: “si alguien incumple es responsable“. Sin embargo, el problema va más allá, porque no necesariamente la responsabilidad del deudor es consecuencia necesaria y automática de su incumplimiento. Si existe un acreedor que sufre el incumplimiento (y el daño), también podemos encontrarnos con un deudor con buenas razones para sostener que no es justo imponerle el resarcimiento.
El problema para toda legislación es encontrar el punto de equilibrio entre ambos intereses: el del deudor y el que corresponde al acreedor. Por cierto que al legislador sólo le compete dejar las pautas o criterios señalados para tomar la decisión justa. Quien se encargará de aplicar esa medida para cada caso concreto será el juez.
Mientras el acreedor argumenta el hecho de que el cumplimiento será siempre posible, y pretenderá que el daño vaya a cargo del deudor; por su parte, este último argumenta que, se ha esforzado para cumplir, desde su punto de vista subjetivo, o bien, que la dificultad que enfrentó era demasiado grande, haciendo irrelevante su buena voluntad de cumplir la prestación, objetivamente hablando. El deudor pretenderá que se espere de él un cierto esfuerzo, excedido el cual será liberado aún cuando no haya logrado cumplir con la prestación difícil, pero no imposible.
Ante dichos argumentos, el legislador se pregunta: ¿Hacemos pesar más la posibilidad de la prestación (a favor del acreedor) o le damos más peso al esfuerzo por cumplir (a favor del deudor)?
Roppo llama a esta alternativa del equilibrio entre acreedor y deudor como la elección entre las posibles funciones de la responsabilidad. De esta manera, la responsabilidad puede ser concebida y regulada según una predominante función punitiva contra el deudor: entonces se le carga la responsabilidad cuando el incumplimiento depende de una conducta que se espera del deudor. También pude tener una predominante función de garantía de los intereses del acreedor: entonces el deudor tendrá un tratamiento más severo, porque puede estar obligado a resarcir incluso si no es posible hacerle ningún reproche sobre su conducta4.

De una u otra manera las distintas legislaciones intentan dar el marco adecuado para que el intérprete de la respuesta para el caso concreto. La balanza se inclina en determinados momentos a favor del deudor, en otras a favor del acreedor, dependiendo del avance de la interpretación por la doctrina; por tal razón, la solución más conveniente para el legislador es dar la posibilidad a la creación interpretativa por parte de los operadores del derecho.


1.1. Relevancia de la distinción entre el caso fortuito o fuerza Mayor
Los textos legislativos mencionan los términos caso fortuito o fuerza mayor o bien los juntan. No los definen de manera que se pueda apreciar si hay una diferencia explícita entre ambos.
Si indagamos en las respuestas de los jurisprudentes del derecho clásico romano y el Corpus Iuris Civilis, en general, no encontraremos una definición precisa y detallada sobre el caso fortuito o fuerza mayor, más aún, no será posible encontrar una terminología homogénea al respecto, conforme podremos apreciar en el cuadro que ofrecemos en esta sección.
La razón por la que encontramos una vasta cantidad de frases latinas que abordan el problema, se debe al desarrollo que tuvo el derecho romano hasta la época en que se redactó el Corpus Iuris Civilis. Los compiladores justinianeos, superando la perspectiva objetiva que era predominante dentro de los juristas clásicos, incorporaron una perspectiva subjetiva, dando lugar a la conocida ecuación casus = non culpa que será desarrollada ampliamente por los glosadores y comentaristas medievales, y que será recibida por los exégetas del Código de Napoleón y que influenciará a los primeros códigos civiles latinoamericanos.
La mencionada perspectiva subjetiva alentó a los compiladores justinianeos a realizar gradaciones de culpa (lo cual será desarrollado por el derecho común medieval y se encuentra expresado en códigos latinoamericanos como el chileno que tiene la impronta de Andrés Bello, profundo conocedor del derecho romano) y distinciones con respecto a la casuística en discusión. De esta manera, el criterio de la diligencia requerida en mayor o menor medida, servirá a los compiladores justinianeos para establecer las diversas situaciones de caso fortuito o fuerza mayor.
Dada la heterogeneidad de situaciones y distinciones, no sorprende entonces, la profusión de términos que indicamos a continuación y que extraemos del Corpus Iuris Civilis.

DIVERSOS SITUACIONES Y TERMINOS QUE ALUDEN AL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR






Incendio

Ladrones

Enemigos

Naufragio

Rios

Pirata

Terremoto

Fuerza mayor

C.4.65.1

D.44.7.1.4



C.4.65.1

D.44.7.1.4



D.44.7.1.4

C.4.23.1


D.44.7.1.4

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Caso fortuito

I.3.14.2

D.19.2.30.4

D.19.2.9.3


I.3.14.2

I.3.14.2

I.3.14.2

D.39.2.24.3

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D.39.2.24.3

Causa natural

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D.19.2.59

Fuerza irresistible

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D.19.2.15.2

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D.19.2.15.2

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Desgracia inevitable

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D.4.9.3.1

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D.4.9.3.1

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Accidente irresistible

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D.13.6.18

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D.13.6.18

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D.13.6.18

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Accidente fortuito

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C.4.34.1

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Observemos que no sólo hay amplitud de términos, sino que un ejemplo de caso fortuito, como el incendio, puede ser usado para la fuerza mayor, o con otros términos, contribuyendo a complicar la diferencia entre ellos en la práctica.


Para los glosadores la distinción corresponde a dos niveles diversos de situaciones, representando los riesgos y peligros no comunes, ordinarios e insólitos. Por un lado, la fuerza mayor opera en estos últimos representando los riesgos y peligros no comunes susceptibles de preverse; en cambio, el caso fortuito corresponde a su vez a los peligros ordinarios en una clase determinada de negocios.
Influida por los glosadores, la doctrina moderna hizo residir la diferencia en que mientras el caso fortuito proviene de acontecimientos o hechos de la naturaleza, la fuerza mayor reside en los hechos del hombre, pero inevitables para el deudor, entre otras opciones que desarrollamos a continuación.
Perlingeri5 indica que la incerteza era grande cuando se procedía a identificar la relación entre caso fortuito y fuerza mayor. Algunos subrayaban la distinción por naturaleza: la fuerza mayor sería solamente respecto al deudor, exterioridad, si no material, jurídica, caracterizada por una potencia superior a aquella de los hechos que pueden ser previstos en el curso ordinario de la vida; se caracterizaría también por la inevitabilidad. Algunos veían una identidad de naturaleza con una simple diferencia de grado y podían usarse indiscriminadamente.
Citando a Colmo se podría decir que el caso fortuito y fuerza mayor contemplan lo mismo desde aspectos correlativos: caso fortuito es lo objetivo del hecho extraordinario y la fuerza mayor es lo subjetivo de la imposibilidad de prever, o sobre todo de evitar, el caso fortuito6.
Para Planiol es conveniente decir caso fortuito si se quiere designar el origen accidental e imprevisto del obstáculo que ha impedido la ejecución de la obligación y que es debido a un evento extraño al deudor y no previsto por él. En cambio, la fuerza mayor sirve para indicar la naturaleza insuperable del obstáculo sobre el cual el deudor no puede triunfar. Visto de esta manera, ambas expresan cosas distintas y podrían usarse complementariamente sobre el mismo hecho que es fortuito por su origen y de fuerza mayor por su efecto. De manera separada se pone el acento sobre un acontecimiento, sobre una u otra característica, sin indicar con ello que es suficiente. La imposibilidad debe ser simultáneamente insuperable e imprevisible.
Según Josserand, la exterioridad no sería ni material ni geométrica, sino jurídica e intelectual, el carácter externo del caso fortuito provendría del hecho que el acontecimiento que lo determina sería el resultado de la colaboración entre el hombre y las fuerzas de la naturaleza, del azar. Si la fuerza mayor es la fuerza que viene del alto (ya sea como el Act of God, para los ingleses, o el término greco que se recoge en el Digesto, ejemplos de los cuales son el acto del Príncipe, la guerra internacional o civil, erupciones volcánicas, etc.); en cambio, el caso fortuito sería la realización de un riesgo creado, riesgo industrial, profesional, administrativo, de acuerdo al caso. Esta teoría da pie a la parte de la doctrina francesa que desarrollo la opción de sustituir la responsabilidad por culpa por el risque créé y negar la responsabilidad del deudor sólo en el sentido de la fuerza mayor que han desarrollado.
Exner desarrolló la teoría según la cual la fuerza mayor se distinguiría del caso fortuito por su calidad de procedencia exterior y por una potencia superior a los acontecimientos que pueden ser previstos en el curso ordinario de la vida. Fue creador de un sistema que alcanzó gran difusión, vinculando la fuerza mayor de la idea de causas extrañas a la explotación comercial e industrial de que se trate, en tanto que el caso fortuito se vincula a causas inherentes a la explotación misma. La fuerza mayor consistiría en todo acontecimiento natural o del hombre imposible de prever y que fuera completamente extraño a la explotación; por ejemplo: las tempestades e inundaciones, las órdenes de la autoridad, los hechos de terceros, etc. El caso fortuito correspondería solamente a los acontecimientos imposibles de prever cuya causa radicase en la misma explotación, como la rotura de una máquina, el estallido de una caldera, etc7.
Candian8 agrega otras opiniones:
- Identidad de naturaleza entre el caso fortuito y la fuerza mayor, con una simple diferencia de grado.
- Diferencia de naturaleza, sea que se trate de conceptos diversos, con referencia a la exterioridad de la fuerza mayor en relación al deudor y al carácter interno del caso fortuito.
- El caso fortuito sería una imposibilidad relativa y la fuerza mayor una imposibilidad absoluta.
- No hay diferencia entre ambos términos y se usan uno al lado del otro. Lo cual es la posición prevalente. Para los primeros comentadores del Código Napoleónico eran nociones idénticas, al menos en sus efectos. Por tanto, encontrar una distinción entre ellos es ahora una discusión árida.
Gustavo Cornejo dijo que no es raro que las expresiones caso fortuito o fuerza mayor se empleen en las leyes o en la doctrina como sinónimos (significando toda causa extraña al deudor que le ha impedido el cumplimiento de la obligación). Ya sea que exista entre ellos una verdadera sinonimia o una equivalencia simple, lo que interesa saber es que, en términos prácticos, para el Derecho tienen el mismo objeto: liberar al deudor. Aunque al final, hace la reserva que según su opinión, ambas expresiones tienen una significación propia: la fuerza mayor es el obstáculo que una fuerza extraña al hombre le opone en el cumplimiento de una prestación o que se lo impide; en cambio, caso fortuito es un obstáculo interno, proveniente de las condiciones mismas e que la prestación debía ejecutarse, como un accidente imprevisto. Por otra parte mencionó que para algunos el caso fortuito es una imposibilidad relativa de la ejecución, o sea, la que obstaculiza la acción del deudor considerada en sí mismo, visto como el buen padre de familia común, cuya voluntad mejor dispuesta o mejor utilizada habría podido obtener el resultado deseado, por otra parte, la imposibilidad absoluta correspondería a la fuerza mayor, consistente en un obstáculo invencible.9Como se recordará, también Candian aludió a esta manera de ver ambos términos.

1.2. Elementos del caso fortuito o fuerza mayor
Respecto a la inimputabilidad queremos decir que el hecho es ajeno al deudor, y que no proviene de su hecho o culpa, o del hecho o culpa de las personas por quien él responde. Dicho en otras palabras, no puede depender de un hecho del deudor, porque aunque existiese, desde un punto de vista subjetivo, buena fe en su conducta no podría calificarse de caso fortuito o fuerza mayor. Se necesita que entre el hecho y la imposibilidad de incumplimiento exista una relación de causa-efecto sin que sea posible atribuirlo total o parcialmente a la actitud del deudor.
René Ramos10 cita la jurisprudencia francesa, en la cual se indicó que si un comerciante que vende mercaderías a plazo, que él no tiene, debe daños e intereses si una fuerza mayor le impide hacerlas venir lo suficientemente rápido como para entregarlas dentro de plazo, ya que no hay inimputabilidad: es culpable la conducta del deudor de ofrecer mercaderías que no tenía. Lo imprevisto es el elemento típico del caso fortuito.
El caso fortuito debe constituir un acontecimiento imprevisible. Podemos entender lo imprevisible está dentro de las circunstancias en que ocurre (de tiempo, de personas y de lugar) y que hacen imposible el cumplimiento de la obligación, o sea de la imprevisibilidad específica11. Por ejemplo, en la sierra peruana puede preverse que se producirán tempestades en cierta época del año; pero no puede preverse que ocurra en las circunstancias en que deba recogerse la cosecha y que el granizo caiga en tal cantidad o fuerza que destruya una plantación. Cuando nos referimos a lo imprevisto significa que dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no se espera que ocurran determinadas situaciones. Puede decirse que los acontecimientos imprevistos son aquellos que son poco frecuentes y que por excepción suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar.
Un aspecto que es interesante mencionar aquí es la teoría de Exner, (a quien hemos mencionado anteriormente) que al aludir al caso fortuito y fuerza mayor de la explotación comercial y su influencia en contratos celebrados con ocasión de aquella, no exonera al comerciante o empresario de lo que para este autor son acontecimientos imprevisibles cuya causa radica en la misma explotación. Apunta en cierto modo a consagrar la regla de que el comerciante asume las consecuencias del caso fortuito que obedece al riesgo de ella. Constituye, entonces, un antecedente valioso de la responsabilidad en lo que concierne a los accidentes de trabajo12.
Aquello que es irresistible significa que el deudor, bajo toda circunstancia está impedido de poder cumplir. No podrá superar el obstáculo que se le opone y por consiguiente se halla en la absoluta imposibilidad de ejecutar la obligación. Es decir que se conjugan dos factores: lo inevitable del acontecimiento y la imposibilidad que provoca para cumplir con la prestación.
En caso que aún pudiera hacerlo, se entiende en la doctrina y la mayor parte de la legislación que el deudor deberá acreditar haber empleado todos los recursos a su alcance para evitarlo, aunque, obrando compelido por circunstancias externas, o si se quiere, ajenas a su voluntad, el efecto inevitable fuese previsible. En caso que se pudiera cumplir pero de manera más difícil u onerosa, en la doctrina y códigos no se involucra aún el caso fortuito.
Lo cierto es que el hecho debe ser de tal naturaleza que el deudor resulte impotente para impedir sus efectos.
Por ejemplo, la caída de un rayo en Lima (Perú) puede considerarse un caso fortuito que destruyendo la cosa que deba entregar coloque al deudor involuntariamente en la imposibilidad de cumplimiento (a decir verdad, estos fenómenos metereológicos casi nunca ocurren en Lima, sólo hubo una vez en los últimos 30 años). Pero, si en cambio, nos situamos en Roma (Italia), un lugar donde las tempestades son frecuentes y en que los edificios por tal causa tienen parrarayos; y se han depositado sustancias inflamables en un sitio que no los tiene, podría decirse con toda razón que la destrucción de la cosa pudo evitarse.
1.3 Tendencia subjetiva y objetiva
Como se ha visto en la primera parte, la evolución del casus desde el derecho romano tiene en consideración la ausencia de culpa. Esta se termina de establecer en el Digesto.
Para Perlingieri13, es frecuente la interpretación de la causa no imputable como causa no culpable con la consiguiente afirmación que la imposibilidad sobrevenida iniciaría donde finaliza el incumplimiento. Pero la doctrina ha expresado sus reservas sobre la coincidencia entre el fin del deber de diligenci y el inicio de la responsabilidad: la imposibilidad absoluta no tiene la eficacia liberatoria independientemente de cualquier referencia a la prestación obligatoria.
En realidad la coincidencia entre “ausencia de culpa” y “causa no imputable”, “causa no culpable” y “causa no imputable” tiene varias excepciones. Así el deudor, que ha tenido un comportamiento culposo es libre si hay pacto de no responsabilidad; viceversa, el deudor puede ser responsable incluso en presencia de una imposibilidad que no se deba a su comportamiento culposo (responsabilidad objetiva) y puede responder por la imposibilidad absoluta incluso si no tiene un comportamiento negligente, inexperto o imprudente, cuando haya asumido tal riesgo.
Desde otro punto de vista, para este autor, que la causa no imputable sea exenta de culpa lo confirmaría el hecho que el deudor no se libera con sólo la prueba de ausencia de culpa, incluso si la prestación ha devenido en imposible.
Sobre la culpa, uno de los criterios de ligazón de la responsabilidad, prevalece la noción de responsabilidad (que encuentra en la culpa su fundamento principal). Por tanto, la causa no imputable sería solamente el evento (de norma no culpable) del cual el deudor no es responsable.
La moderna perspectiva sobre el particular ha recibido cierta resistencia al interior de la doctrina italiana debido a la interpretación del articulado del código civil italiano14.
En lo que corresponde a lo que debe entenderse por inadempimento imputabile (incumplimiento imputable) la doctrina italiana ha generado un debate rico en matices que echa luces sobre lo que se entiende por responsabilidad objetiva y subjetiva.
Guido Alpa comenta que la expresión caso fortuito aparece de manera dispersa en varios artículos del código civil italiano (arts. 132, 1007, 1492, 1609, 1635, 1636, 1637, 1648, 1693, 1694, 1787, 1805, 1839, 2037, 2051, 2052, 2743) y aunque el legislador no la definió, por “evidencia intuitiva” indica que aquello que sucede de manera extraordinaria (golpe de fortuna o act of God, como típicamente se denomina en el derecho marítimo inglés) y contra el cual cualquier esfuerzo humano es en vano. Puesto como límite a la responsabilidad –ya sea contractual o extracontractual- para este autor, significa que el esfuerzo solicitado al deudor es el máximo, y este no será libre hasta que no haya dado prueba del fortuito: si la causa interviniente se mantiene desconocida, la carga de la prueba no será satisfecha y el deudor responderá.
En materia de responsabilidad contractual este rigor se atenúa donde se valore el comportamiento del deudor según la buena fe (arts. 1175, 1366, 1375 del código civil italiano) y se mide su esfuerzo según cuanto puede ser requerido al diligens pater familias. Sin embargo, en el ámbito de la disciplina de los contratos especiales se encuentran formulaciones más rigurosas que empeñan al intérprete a preguntarse si no requieren del deudor el máximo esfuerzo, que se lleva hasta el límite del fortuito.
Según Alpa, en materia de responsabilidad civil todavía subsisten posiciones en contraste en doctrina y jurisprudencia sobre el modo de entender el fortuito, pero se están delineando últimamente una preferencia por la más rigurosa, objetiva y absoluta, que hace más grave la responsabilidad del agente o quien fuese el sujeto a quien se le imputa la obligación de resarcir. La diferencia de tratamiento, que porta en el caso de la responsabilidad contractual a la adopción de criterios más blandos o más rígidos, está justificada por multiples razones, no sólo formales (la norma fundamental en materia de responsabilidad contractual, el artículo 1218, no contiene la expresión “caso fortuito”) sino sustanciales: en el sector de la responsabilidad civil el problema es identificar el cheapest avoider (si acudimos a categorías del análisis económico del derecho), y asegurar el resarcimiento a la víctima; en la disciplina contractual se precisa identificar los criterios de óptima distribución del riesgo entre dos sujetos que han participado en el negocio15.
La interpretación del artículo 1218 del código civil italiano es un aspecto crucial: la falta o inexacto incumplimiento configuran el incumplimiento imputable, sin que el acreedor deba aportar más pruebas sobre la calidad del comportamiento del deudor, a menos que éste último logre demostrar que el incumplimiento o retardo se deba una imposibilidad sobrevenida que deriva de una causa que no le es imputable.


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