El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva



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EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
Luiz Guilherme Marinoni1

Profesor Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Federal del Paraná (Brasil)
Sumario: 1. El derecho de acción y sus destinatarios: 1.1. El derecho de acción en el Estado liberal; 1.2. La prohibición que tiene el juez de negar respuesta al pedido de resolución del litigio; 1.3. La prohibición que tiene el legislador de excluir de la apreciación del Poder Judicial toda lesión o amenaza a un derecho; 1.4. La veda de imposición de óbices al ejercicio del derecho de acción; 1.5. El derecho de acción y su dependencia de prestaciones estatales capaces de remover los obstáculos económicos que impiden el acceso a la justicia; 1.6. El derecho de acción y la necesidad de una legislación infraconstitucional capaz de atribuirle efectividad; 1.7. El derecho de acción y el deber judicial de dar efectiva tutela a los derechos; 2. Las nuevas necesidades de tutela de los derechos y la evolución del concepto de derecho de acción: el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. 2.1. Efectividad de la tutela de los derechos y derecho de acción; 2.2. El derecho de acción no es simplemente el derecho de pedir la resolución del litigio; 2.3. La acción no se agota con la sentencia de mérito pasada en autoridad de cosa juzgada; 2.4. El derecho a la preordenación de técnicas procesales adecuadas. La inconstitucionalidad de la ley que prohíbe la concesión de tutela anticipatoria; 2.5. La regla procesal abierta como medio para la efectividad del derecho de acción; 2.6. La insuficiente protección normativa del derecho fundamental de acción; 2.7. La supresión de la insuficiencia de técnica procesal en el caso concreto; 2.8. La importancia de las reglas del medio idóneo y de la menor restricción posible; 2.9. El balance entre los derechos de acción y de defensa; 2.10. La acción como garantía para la participación

1. El derecho de acción y sus destinatarios
1.1. El derecho de acción en el Estado liberal
En la época del Estado liberal, el derecho de acción, cuando finalmente se le disocia del derecho material, fue concebido como el derecho de pedir a la Jurisdicción la realización del derecho material que había sido negado por el obligado. En esta dimensión, el derecho de acción, aunque ya definido como un derecho dirigido contra el Estado, era una garantía de la efectividad de las posiciones sustanciales otorgadas a los ciudadanos por el Estado burgués.

En otras palabras, el derecho de acción solo tenía sentido como garantía de protección de la libertad, la propiedad y, aún, para mantener el funcionamiento de los mecanismos del mercado, a través del otorgamiento al acreedor que no tuviera satisfecho su derecho de crédito de su equivalente en dinero.

En esta época, obviamente, ni siquiera se reflexionaba sobre las dificultades económicas para el ejercicio de la acción. De la misma forma, tampoco se admitía la tutela específica del derecho material y, en consecuencia, no se vislumbraba la necesidad de técnicas procesales idóneas para las diferentes situaciones sustanciales carentes de tutela jurisdiccional. En verdad, las tutelas jurisdiccionales típicas de esta época, en el plano civil, eran la declaratoria y la resarcitoria por el equivalente al valor del daño o a la prestación no cumplida.

La tutela declaratoria, al regular apenas formalmente una relación jurídica formada a partir de la autonomía de las voluntades, y por lo tanto no permitiendo que la fuerza del Estado incidiera sobre las relaciones privadas, tal vez fuese la tutela jurisdiccional más coherente con los valores del Estado liberal. Sin embargo, al lado de aquella, no podía dejar de existir la tutela por el equivalente pecuniario, ya que el Estado no podía dejar de dar protección a quien había sufrido un daño o tenía un derecho de crédito incumplido, lo que evidencia, por lo tanto, que su deber de protección estaba dirigido a la tutela de los derechos que podían ser transformados en dinero.

Cuando el Estado concibe la transformación del derecho en dinero y, además de ello, cuando limita la protección jurisdiccional al equivalente pecuniario, está aceptando que los derechos y las personas son iguales o admitiendo su falta de responsabilidad por la protección específica de las diferentes posiciones sociales y de las diversas situaciones de derecho material. Admitida tal ausencia de deber de tutela, se torna natural la posibilidad del Estado de dejar de proteger los derechos en forma específica, transformándolos por su equivalente pecuniario. Se trataba, en realidad, de una forma de intentar reafirmar la igualación de los derechos y de las posiciones sociales, ahora jurisdiccionalmente.

Como no existía racionalidad para admitir procedimientos y técnicas procesales diferenciadas para derechos y posiciones sociales que no deben ser tratados de una misma forma, se elaboro un procedimiento que pretendía ser neutro e indiferente a la realidad. Así, no había ninguna razón para que la acción pudiera ser vinculada con técnicas procesales idóneas capaces de permitir la efectiva tutela de las diferentes situaciones de derecho material. Bastaba que las partes y la jurisdicción caminasen sobre la huella del procedimiento tipificado por la ley. El procedimiento, así comprendido, era apenas una garantía de libertad de los litigantes contra la posibilidad de arbitrio del juez, y poco importaba su capacidad para permitir la efectiva tutela del derecho sustancial, incluso porque la protección jurisdiccional en esta época se limitaba, por regla general, a expresar en dinero el valor de la lesión, para lo que la acción y el procedimiento eran siempre adecuados.

Si el procedimiento era siempre el mismo, sin que se alterara en razón de las diferencias concretas, la acción podía ser simplemente el derecho a la resolución de mérito, teniendo simplemente el efecto de generar el deber de la jurisdicción de resolver el litigio.
1.2. La prohibición que tiene el juez de negar respuesta al pedido de resolución del litigio
En efecto, el concepto clásico de acción le había atribuido al Estado sólo el deber de solucionar el litigio. Desde esta perspectiva, era suficiente para garantizar el derecho de acción el antiguo principio de que el juez no podía eximirse de responder al pedido de tutela jurisdiccional.

Este principio, aún cuando resulte de la negación de la tutela privada y de la propia existencia del Estado, es afirmado pelos tribunales para dejar en claro la amplitud y el contenido del deber de prestar la tutela jurisdiccional, que no puede dejar de considerar las alegaciones y las pruebas producidas por las partes2, o incluso agotarse con el pronunciamiento de la sentencia cuando, para la efectiva tutela del derecho material, se necesita la práctica de actos ejecutivos derivados de la propia fuerza estatal contenida en la sentencia de procedencia.


1.3. La prohibición que tiene el legislador de excluir de la apreciación del Poder Judicial toda lesión o amenaza a un derecho
Otra faceta de la visión tradicional del concepto de acción se encuentra presente en la prohibición de definición legislativa de materias no justiciables. Es que la garantía de tutela jurisdiccional no sería efectiva en caso que el legislador pudiese definir materias que no se pudieran debatir ante el Poder Judicial.

Las normas contenidas en las Constituciones, relacionadas con la garantía de protección jurisdiccional, muchas vezes enuncian la prohibición de la ley de excluir de la apreciación jurisdiccional cualquier afirmación de lesión a un derecho individual. La Constitución brasilera de 1988 amplía el espacio de garantía de la tutela jurisdiccional al adjuntar a esta prohibición de exclusión “de lesión” la veda de exclusión de la “amenaza al derecho” – sin calificarlo como individual –, queriendo con esto garantir la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos – individuales, colectivos y difusos – en caso de lesión o de amenaza de lesión3.

Esta norma, en caso de ser interpretada en su sentido meramente literal, se dirige simplemente al legislador, prohibiéndole un hacer, o sea, la exclusión de apreciación. La prohibición de exclusión de apreciación, así como la prohibición de que el juez se niegue a decidir, constituyen garantías de un no hacer del Estado. Un no hacer imprescindible para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.
1.4. La veda de imposición de óbices al ejercicio del derecho de acción
Pero el legislador tampoco puede imponer óbices al ejercicio del derecho de acción, pues esto configura exclusión de la apreciación jurisdiccional, aunque de forma indirecta.

La Suprema Corte brasilera (Supremo Tribunal Federal – STF) entiende que una ley que impone la cobranza de tasas judiciales excesivas para el ejercicio de la acción viola el art. 5º, XXXV, de la Constitución. Con respecto al tema, existe en el STF la Súmula n. 667, según la cual “viola la garantía constitucional de acceso a la jurisdicción la tasa judicial calculada sin límite sobre el valor de la causa”. El leading case de la materia es la Representación de Inconstitucionalidad nº 1.077/RJ, del 28.03.1984, en la cual el Min. Moreira Alves afirmó que “tasas cuyo monto se calcula sobre la base del valor del provecho del contribuyente (como sucede en el caso del valor real de lo pedido), sobre la cual incide una alícuota invariable, tienen necesariamente que tener un límite, bajo pena de tornarse -en relación con las causas que sobrepasen un determinado valor- indiscutiblemente exorbitante en relación al costo real de la actuación del Estado respecto del contribuyente”4.

Vale resaltar, además, la prohibición del establecimiento de alguna instancia administrativa previa de tránsito forzado. Tal prohibición significa que no es posible exigir el agotamiento de la discusión en sede administrativa para admitir el ejercicio del derecho de acción.

La Constitución de 1988 no reprodujo la segunda parte del § 4º del art. 153 de la Constitución anterior – introducida por la Emenda Constitucional n. 7/77 -, según la cual “el ingreso al juicio podrá ser condicionado a que se agoten previamente las vías administrativas, ya que no puede ser exigida la garantía de instancia, sin que se haya cumplido el plazo de ciento ochenta días para la decisión sobre el pedido”. El art. 5º, XXXV, de la Constitución de 1988 prohibió al legislador la creación de un órgano contencioso administrativo que tenga que ser necesariamente transitado o en el que la discusión acerca de un litigio se pueda agotar.

Según la Suprema Corte (STF), la exigencia de previo agotamiento de la vía administrativa afrenta la garantía de tutela jurisdiccional5. En la realidad, la única excepción a la prohibición de instancia administrativa de tránsito forzado está delineada en la propia Constitución, una vez que, según su art. 217, § 1º, “el Poder Judicial solo admitirá acciones relativas a la disciplina y a las competencias deportivas después que se agotaren las instancias de la justicia deportiva, reguladas por la ley”. No obstante, en caso de que las instancias de la justicia deportiva no profirieran una decisión final en el plazo de sesenta días, contados desde el inicio del proceso, el derecho de acción podrá ser libremente ejercido (art. 217, 2º, CF).

1.5. El derecho de acción y su dependencia de prestaciones estatales capaces de remover los obstáculos económicos que impiden el acceso a la justicia

El derecho de acción, en la época del Estado liberal, no era concebido como un derecho cuya realización, además de indispensable para la protección de todos los demás derechos, requiriese la consideración de una serie de circunstancias sociales.

En la época de los Estados liberales, se entendía por derecho de acción apenas el derecho formal de proponer una acción. Estaría en juicio quien pudiese soportar los costos de un proceso, pues la desigualdad económica y social no era objeto de preocupaciones por parte del Estado6. Se proclamaba el derecho de ir a juicio, pero poco importaba si el titular del derecho material lesionado podía realmente usufructuar de su derecho de acción7.

Sin embargo, se sabe que, cuando las libertades públicas se empezaron a ver como privilegios de algunos pocos, el Estado le ? dio un nuevo ropaje y dimensión a los antiguos derechos e instituyó derechos pensados como fundamentales para una organización justa e igualitaria de la sociedad, abriendo también la oportunidad para que al derecho de acción le fuesen agregados otros contenidos.

Las Constituciones del siglo XX procuraron integrar las libertades clásicas, inclusive las de naturaleza procesal, con los derechos sociales, permitiendo la concreta participación del ciudadano en la sociedad mediante, inclusive, la realización del derecho de acción, que pasó a ser focalizado como “derecho de acceso a la justicia”, tornándose objeto de preocupación de los más modernos sistemas jurídicos.8

El derecho de acción pasó así a enfrentar un nuevo cuestionamiento no solo porque se percibió que el ejercicio de la acción podría ser comprometido por obstáculos sociales y económicos, sino también porque se tomó conciencia de que los derechos orientados a garantizar una nueva forma de sociedad, identificados en las Constituciones modernas, solo podían ser concretados en el caso que se garantizara un real –y no ilusorio- acceso a la justicia9.

Para viabilizar el acceso a la justicia, el Estado tiene el deber de dar al carente de condición financiera un abogado gratuito, así como eximirlo del pago de tasas judiciales y de cualesquiera costas o gastos procesales, inclusive aquellos necesarios para la producción de pruebas.

El costo del proceso puede impedir al ciudadano que ejercite su derecho de acción, aunque tenga la convicción de que su derecho fue violado o está siendo amenazado de violación. Esto significa que, por razones financieras, una gran parte de las personas podría verse obligada a renunciar a sus derechos. Por ello, es evidente que no sirve de nada otorgar derechos y técnicas procesales y no permitir que el proceso pueda ser utilizado en razón de óbices económicos.

Por otro lado, el legislador está obligado –como no podría ser de otra forma frente a la garantía constitucional del derecho de acción– a instituir procedimientos y justicias especializadas que permitan el acceso de los más pobres al Poder Judicial.
1.6. El derecho de acción y la necesidad de una legislación infraconstitucional capaz de atribuirle efectividad

Sin embargo, el derecho de acción no depende solo de prestaciones estatales destinadas a remover los obstáculos económicos que impiden el acceso a la justicia, sino también de prestaciones normativas que instituyan técnicas procesales idóneas para viabilizar la obtención de las tutelas prometidas por el derecho sustancial.10

El derecho de acción no es simplemente el derecho a la resolución de mérito o a una sentencia sobre el mérito. El derecho de acción es el derecho a la efectiva y real viabilidad de la obtención de la tutela del derecho material.

Es obvio que el derecho de acción tiene como corolario al derecho a influir sobre el convencimiento del juez y, a su vez, el derecho a alegar y probar. Esto, por supuesto, es prácticamente incuestionable en sede doctrinaria y jurisprudencial, no exigiendo mayor atención.

Lo que realmente importa destacar es la circunstancia de que, si las tutelas prometidas por el derecho substancial tienen diversas formas, la acción, para poder permitir la efectiva obtención de cada una de ellas, tendrá que correlacionarse con técnicas procesales adecuadas a las diferentes situaciones sustanciales carentes de protección jurisdiccional. Es por ello que el derecho de acción exige la estructuración de técnicas procesales idóneas, incluidas la técnica anticipatoria, las sentencias y los medios ejecutivos.

No obstante, el legislador no puede anticiparse a todas las necesidades de derecho material, dado que éstas no solo se transforman con el paso del tiempo sino que, igualmente, asumen contornos variados conforme los casos concretos. Frente a ello, se llegó naturalmente a la necesidad de normas procesales destinadas a dar a los justiciables y al juez el poder de identificar los instrumentos procesales adecuados a la tutela de los derechos.

Como el legislador no está en condiciones de estructurar tantas técnicas procesales cuantas són las necesidades concretas carentes de tutela, tiene ello el deber de editar reglas procesales abiertas, como, por ejemplo, la del art. 461 del CPC brasilero11. La concreción de esta norma procesal debe tomar en cuenta las necesidades del derecho material reveladas en el caso concreto, mas su institución deriva, evidentemente, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, el derecho de acción, cuando es observado desde la perspectiva de las prestaciones positivas debidas por el legislador, además de adquirir la función de derecho a acceso a la justicia, asume la figura de derecho a la preordenación de técnicas procesales idóneas a la viabilidad de la obtención de las tutelas prometidas por el derecho sustancial.

El derecho de acción, como derecho fundamental, debe ser debidamente protegido por el legislador infraconstitucional, sea a través de prestaciones viabilizadoras del acceso, sea mediante prestaciones normativas que instituyan técnicas procesales adecuadas.
1.7. El derecho de acción y el deber judicial de dar efectiva tutela a los derechos

Pero, no basta con (excluir con?) detenerse en la idea de que el derecho fundamental de acción incide sobre la estructuración técnica del proceso, pues suponer que el legislador siempre atiende las tutelas prometidas por el derecho material y las necesidades sociales de forma adecuada constituye una ingenuidad inexcusable12.

La obligación de comprender a las normas procesales a partir del derecho fundamental de acción da al juez el poder-deber de encontrar la técnica procesal idónea para la protección del derecho material.

Como el derecho fundamental de acción incide sobre el Estado y, por lo tanto, sobre el legislador y el juez, es evidente que la omisión del legislador no justifica la omisión del juez. Si tal derecho fundamental, para ser realizado, exige que el juez esté munido de poder suficiente para la tutela de los derechos, la ausencia de una regla procesal que instituya el instrumento procesal idóneo para ello constituye un evidente obstáculo a la actuación de la jurisdicción y al derecho fundamental de acción. Así pues, para que la jurisdicción pueda ejercer su misión –que es tutelar los derechos- y para que el ciudadano realmente pueda tener garantizado su derecho fundamental de acción, no hay otra alternativa que admitir que el juez puede suprimir la omisión inconstitucional o la insuficiencia de la protección normativa del derecho fundamental de acción.


2. Las nuevas necesidades de tutela de los derechos y la evolución del concepto de derecho de acción: el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
2.1. Efectividad de la tutela de los derechos y derecho de acción
La transformación de la sociedad y del Estado y el consecuente surgimiento de nuevas situaciones sustanciales carentes de tutela, frecuentemente de contenido no patrimonial y no raramente garantizadas como “derechos fundamentales”, modificaron las razones para demandar y el propio contenido de la tutela jurisdiccional.

La jurisdicción dejó de tener las simples incumbencias de prestar las tutelas declaratoria y resarcitoria por el equivalente, asumiendo el deber de tutelar en forma específica los derechos, especialmente los derechos fundamentales, como, por exemplo, el derecho fundamental del consumidor y el derecho al medio ambiente.

La prueba de ello está en la creciente atención que se está dando a la denominada “tutela específica”, prevista en el art. 461 del Código de Processo Civil y en el art. 84 del Código de Defesa do Consumidor brasileros. La tutela específica del derecho material es la protección jurisdiccional que no se limita a otorgar al lesionado un valor equivalente al del daño o de la obligación, sino que, antes bien, inhibe la práctica del acto contrario al derecho, determina la remoción de los efectos concretos derivados de lo ilicito o apenas condena al resarcimiento in natura o al cumplimiento de la prestación en forma específica, tal como fue contratada.

Sin embargo, mientras la tutela prestada en dinero neutraliza la diferencia entre las variadas tutelas del derecho material, admitiendo una única forma procedimental, la tutela específica, al correlacionarse con las diferentes necesidades del derecho material, requiere formas procedimentales diversificadas13.

Si la acción es el derecho a la viabilidad de obtención de la tutela del derecho material, es evidente que ella no puede dejar de correlacionarse con una forma procedimental idónea. Esto no quiere decir que deben existir tantos procedimentos conforme el número de las necesidades carentes de tutela. El derecho de acción es abstracto y atípico, pero debe ser capaz de permitir la obtención de las variadas tutelas prometidas por el derecho material. O sea, el derecho de acción garantiza el derecho al procedimiento adecuado o a la técnica procesal adecuada.

2.2. El derecho de acción no es simplemente el derecho de pedir la resolución del litigio
El derecho de acción no puede ser limitado al derecho de pedir la resolución de mérito. El derecho de acción no se agota con la presentación de la petición inicial y la acción, así, no es simplemente propuesta, conforme se podría pensar.

El derecho de acción tiene diversos corolarios, comenzando con el derecho a participar adecuadamente del proceso, mediante la presentación de alegaciones y la producción de pruebas en un plazo racional, y de influir sobre el convencimiento del juez.

Además de esto, es incuestionable que el derecho de acción depende del procedimiento adecuado, o sea, de la preordenación de la técnica anticipatoria, de provimentos diferenciados y de medios de ejecución diversos. Todo esto es imprescindible para que el justiciable pueda obtener la tutela jurisdiccional de su derecho. De modo que la acción es ejercida con las técnicas procesales adecuadas y, asi, no se agota con la presentación de la petición inicial.
2.3. La acción no se agota con la sentencia de mérito pasada en autoridad de cosa juzgada
El derecho de acción tampoco se agota con la sentencia que declara el derecho, pero carece de ejecutividad para conferir tutela al derecho del actor. Es el caso de la sentencia que depende de ejecución, como la sentencia condenatoria. El pronunciamiento de esta sentencia, como se intuye, no presta la tutela del derecho. A menos que sea cumplida voluntariamente, cuando, en verdad, deja de importar como carente de ejecución.

La sentencia condenatoria, a pesar de los esfuerzos doctrinarios, nunca prestó tutela al derecho. Siempre constituyó una mera fase de la prestación de la tutela jurisdiccional. Para la tutela resarcitoria por el equivalente, más importante que la sentencia condenatoria es su ejecución. En otras palabras, jamás nadie tuvo derecho a una acción “condenatoria”, admitiéndose en este caso el calificativo como el resultado deseado por el actor. Y esto, porque nadie deseó jamás la simple condena, sino la tutela por el equivalente al valor de la lesión o de la prestación no cumplida o aún la tutela del propio crédito pecuniario no satisfecho.

La dispensa de una acción autónoma, para la ejecución de la sentencia condenatoria, parte de la premisa de que la acción no se agota con la sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, exigiendo la ejecución para que la tutela del derecho sea completamente prestada. O mejor, allí se reconoce la irracionalidad del uso de dos acciones –una de conocimiento y otra de ejecución- para la obtención de una única tutela del derecho. Esto tiene un significado importante en términos de la teoría de la acción. Si el derecho de acción es el derecho a la viabilidad de obtención de la tutela de derecho material, aquello no se puede agotar con la sentencia condenatoria, que no es más que una técnica procesal puesta al servicio de la efectiva tutela jurisdiccional de lo derecho.

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