El hurto. Se incardina en el Título XIII «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico», en el Capítulo I «De los hurtos»



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El hurto. Se incardina en el Título XIII «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico», en el Capítulo I «De los hurtos» (arts. 234 a 236 CP). La tradicional rúbrica utilizada en todos los códigos anteriores de «delitos contra la propiedad», que era criticada doctrinalmente pues no en todos los tipos se atacaba a la misma, tal y como se define en el art. 348 CC, ya que en ocasiones era la posesión, la mera tenencia o los derechos reales, se sustituye, en virtud de la LO 10/1995, por la actual «delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico» que comprende 14 Capítulos. Junto a los tradicionales delitos contra la propiedad se añaden ahora otros contra el orden socioeconómico, algunos de los cuales son de nueva planta en el CP de 1995 como los delitos contra los consumidores o los delitos societarios.

Ante la dificultad de establecer un bien jurídico común para tan extenso catálogo de delitos resulta preciso acudir al concepto de patrimonio y al orden socioeconómico, lo que de por sí complica la cuestión. Por patrimonio tradicionalmente se han ofrecido tres acepciones diferentes, la jurídica (conjunto de derechos patrimoniales de una persona), la económica (atendiendo al poder fáctico y valor económico de las cosas, bienes o derechos) y la mixta (que se limita a los bienes y derechos patrimoniales económicamente valuables y poseídos por el sujeto en virtud de relación reconocida por el ordenamiento jurídico). El orden socioeconómico se refiere a delitos de contenido económico que transcienden de los intereses puramente individuales, y se refiere a intereses colectivos o sociales.

2. Concepto

El CP vigente comienza el Título XIII, a diferencia del texto anterior, por el delito de hurto en lugar del robo, destacando así no tanto su naturaleza de tipo básico en vez de residual, como su caracterización positiva, definiéndose en el art. 234 CP.

ATENCIÓN. Dice el art. 234 CP: «El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.

Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del art. 623 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito» (el párrafo 2.º ha sido incorporado por LO 5/10 de 22 de junio).

En el derogado art. 514 CP se definía con carácter negativo al establecerse que:

«Son delitos de hurto los que con ánimo de lucro y sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas tomasen las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño».

Sujeto activo del delito de hurto puede serlo cualquiera, con la limitación del dueño de la cosa que no podrá ser autor de este delito, aunque si del furtum possessionis del art. 236 CP y teniendo en cuenta también la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP.

3. Elementos

a) El hecho de tomar. El primer elemento de la acción es el que resulta del verbo utilizado de «tomar», diferenciado del robo en el que se utiliza el verbo «apoderar», que aunque de similar significado expresa de por sí la ausencia de fuerza, violencia o intimidación, y donde prima en la acción de desposesión, la habilidad, el descuido, la falta de vigilancia, la desatención del poseedor o la astucia. Y esa ausencia de las circunstancias que definen al robo lo diferencia de éste. De la apropiación indebida —aunque ambos se articulan sobre el apoderamiento— la diferencia viene dada por la relación material y jurídica sobre la cosa, al tener en este caso un título, de modo que la posesión inicial es lícita.

Dice la SAP de Madrid, Sec. 17.ª, n.o 1066/2004, de 3 de noviembre, que «el verbo "tomar" (de incierta etimología), que expresa la acción nuclear del tipo objetivo del delito de hurto, definido por el art. 234 del vigente CP, es palabra polisémica, cuya esencia se encuentra sin duda en la idea de aprehensión material, de "coger" o "asir", pero también "aceptar" o "recibir" (extendida, por transferencia semántica, a la aprehensión intelectual, por percepción sensorial y captación del significado de algo), perspectiva desde la que la consumación del delito coincidiría con el momento en que una persona coge o agarra y se lleva el objeto con el que se hace ilícitamente. Por interpretación internormativa, comparando los arts. 234 y el 237 (definitorio del delito de robo), se puede inferir que "tomar" es equivalente (desde el punto de vista legal) a "apoderarse". Apoderarse es —en su sentido más estricto— adquirir poder (tópicamente, un poder equiparable al que confiere el dominio) sobre algo. Tratándose de un bien material, el apoderamiento se consigue mediante actos que dan como resultado que la cosa sobre la que recaen quede bajo la acción de la voluntad de quien se hace con ella, como se lee en el art. 438 del CC respecto de la adquisición (lícita) de la posesión».

Por el verbo nuclear utilizado cabe afirmar que es un delito de acción que no puede cometerse a través de comportamientos omisivos, se exige un acto de apoderamiento físico.

En cualquier caso, la toma y desposesión han de recorrer un camino que nos determina el grado de ejecución del mismo, estableciéndose distintas teorías a efectos de determinar el momento de la consumación:

— La teoría de la aprehesio o contrectatio: el delito se perfecciona tan pronto se coge o toca la cosa.

— La de la ablatio, para la que se consuma con la separación de la cosa del lugar en que se hallare.

— La teoría de la admotio de loco ad locum, que requiere el traslado de la cosa del lugar donde se hallare a otro distinto.

— La teoría de la illatio que exige la disponibilidad abstracta de la cosa por parte del sujeto activo.

ATENCIÓN. Consumación. La postura generalizada jurisprudencialmente es la «teoría de la illatio», admitiéndose las formas imperfectas, ya sea tentativa acabada, cuando se coge la cosa pero no se tiene la disponibilidad, ya inacabada cuando ni siquiera se llega a coger la cosa. No existirá esa disponibilidad abstracta, cuando se es sorprendido y detenido tras persecución en el que no se le pierde de vista, ya que basta que la disponibilidad sea momentánea, fugaz o breve, así en los casos en que potencialmente pudiera deshacerse o esconder la cosa. Para el caso de varios partícipes, si uno de ellos escapa con parte del botín, el delito será consumado, para todos los partícipes. En caso de continuidad, si unos delitos son consumados y otros intentados, se apreciará un solo delito consumado.

En definitiva, la consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento, la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas SSTS, como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999, la núm. 1704/1999 de 24 enero, o la de 5 de septiembre de 2001 en las que se expresa que «en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa —contrectatio—, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido —ablatio—, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...».

La referida SAP de Madrid, n.o 1066/2004 añade que «como los delitos de hurto y de robo propios son de "apoderamiento" patrimonial y, consecuentemente, la finalidad última que se persigue con la acción típica es hacer ilícitamente "propia" una cosa, se interpretó que ese resultado, que marca el momento de la consumación, se produce cuando el sustractor consigue, aunque sólo sea momentáneamente, consolidar un poder de disposición como si de su dueño se tratara, lo que ha de entenderse como posibilidad de decidir "pacíficamente" (porque todo poseedor legítimo de una cosa —y el dueño lo es— tiene derecho a no ser inquietado en ella, como establece el art. 446 del CC su destino como aquél pudiera hacerlo, optando por quedársela, transmitirla a otro, abandonarla o destruirla). Este momento —se insiste, incluso fugaz— de plena y "pacífica" disposición de la cosa sustraída marca el tránsito de la tentativa a la consumación, aunque no se consolide definitivamente, porque el sustractor sea finalmente sorprendido y se recupere lo ilegítimamente sustraído».

En la STS 2095/2002, de 28 de febrero, se reitera que es doctrina jurisprudencial que, en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto, cabe apreciar una sucesión de momentos integrantes de la dinámica delictiva:

a) la contrectatio (del latín contrecto, tocar), que supone el tocamiento o contacto con la cosa;

b) la aprehensión (del latín apprehendere, coger, asir) o apoderamiento de la cosa;

c) la ablatio (del latín affero, separar) que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla, y

d) la illatio (del latín infero, llevar), que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando a la conclusión de que los delitos de apoderamiento quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial. En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos, y si la persecución se culmina con el apresamiento de los depredadores y la recuperación de lo sustraído. En los supuestos de sustracciones en un local o establecimiento ajeno no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito de apoderamiento, mientras el autor del mismo no sale del local con las cosas sustraídas y no supera los controles establecidos por el propietario del mismo.

En el ATS de 27 de febrero del 2003, se lee: «Como ha señalado abundante doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 24 de abril de 2002, por todas) la consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída».

Así se han pronunciado reiteradas Sentencias en las que se expresa que en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material, concluyendo, en definitiva, como dicen las sentencias número 441/1999, de 23 de y 1174/1999 de 14 de julio, que «la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración».

Por todo lo anterior, sorprende la STS 1289/2003, de 11 de octubre, en la que se interpreta que el momento consumativo (en este caso, del robo, pero el criterio es extensible al hurto) depende, en el derecho vigente, del apoderamiento del objeto del delito. Este se produce cuando el objeto de la acción no puede ser recuperado por el titular sin ejercer violencia sobre el autor de la sustracción. Es claro que una vez que los autores tienen el dinero en sus manos se han apoderado de él, pues ya ejercen sobre el dinero su propio poder, al mantener una actitud defensiva de la situación antijurídica creada. Se dice que «la Sala no ignora que la jurisprudencia más antigua del TS mantuvo la teoría de la illatio a los efectos de establecer el momento consumativo del robo. Tal decisión se basaba, probablemente, sobre todo en la gravedad de las penas con las que este delito se amenazaba en la ley antes de la reforma de 1983 (presidio menor en grado máximo). En una evolución posterior se estableció —sin embargo— que el momento consumativo estaba dado por la disponibilidad adquirida por el autor sobre el objeto de acción típica. De esta manera se daba entrada a la teoría de la aprehensio, que considera consumado el robo cuando el autor sustrae la cosa del poder de su poseedor. La aplicación de esta posibilidad no ha sido, sin embargo, totalmente uniforme, pues no siempre se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que el poder de disponer sobre la cosa lo tiene el que la detenta y la defiende por medios violentos o mediante la amenaza de usarlos. En segundo lugar, en ocasiones, no se ha considerado que no exista ninguna razón plausible desde un punto de vista político criminal para extender el concepto de disponibilidad a los casos de disponibilidad definitiva o cómoda por parte del autor. Ya antes de que el autor haya puesto el objeto del robo a buen recaudo se presentan todos los elementos que justifican el merecimiento de pena».

La doctrina seguida por esta última sentencia no parece, por lo demás, haber tenido eco en otras posteriores. Muy al contrario, la 1502/2003, de 14 de noviembre, reproduce de forma casi literal los términos de la 2095/2002, de 28 de febrero, antes parcialmente transcrita.

ATENCIÓN. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas STS, en las que se expresa que «en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa —contrectatio—, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido —ablatio—, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material».

b) Cosas muebles. Partiendo del concepto legal de hurto el objeto de la acción ha de recaer sobre cosas muebles. El concepto de cosa ha de referirse a todo objeto corporal, susceptible de apropiación y valuable en dinero. A la susceptibilidad de apropiación no obsta a que se trate de rex extra comercium como jurisprudencialmente se ha reconocido sobre las drogas, respecto de las que cabe el hurto. Desde el punto de visto penal el concepto de cosa mueble se desvincula de la significación en el orden civil (arts. 334 a 336 CC) ya que los inmuebles por incorporación o por destino, en cuanto susceptibles de ser desplazados y los semovientes son considerados muebles a efectos penales. Quedarían fuera los objetos incorporales y se incluirían los animales que en derecho privado se califican de semovientes.

Consideración especial merecen los títulos valores, sobre cuya naturaleza de cosa mueble en el documento que se materializa, no cabe duda alguna. El problema se plantea cuando el título incorpora un derecho con determinado valor. La posición doctrinal dominante distingue la clase de título de que se trate si es al portador, en cuyo caso la mera posesión habilita para su realización, se entiende que el hurto es por el valor del derecho incorporado al título, en los demás casos se atenderá al valor material del título. No obstante, tal posición no es pacífica, argumentándose en caso de cheques al portador que requieren negociación del efecto por lo que debe atenderse al valor del documento y no lo que pueda representar.

Respecto de un talonario de cheques y su consideración como falta de hurto, se dice en la STS núm. 611/2002 de 8 abril, citando la STS 169/2000, que «alguna sentencia esporádica ha considerado que un talonario tiene valor económico en sí mismo, con independencia del que pueda tener en determinados ambientes relacionados con la delincuencia, pero a pesar de ello no se puede generalizar el ánimo de lucro de una manera automática y objetiva a todo caso de apoderamiento. En el robo con llaves falsas no se ha considerado como entidad delictiva independiente el valor de las llaves substraídas a sus propietarios, ya que ello sería atribuir al ánimo del autor un propósito que no entra en sus designios, ya que lo verdaderamente buscado era el acceso a la casa, lugares u objetos donde se encontraban las cosas que se pretendía sustraer. La tarjeta (en este caso el talón) actúa también a modo de instrumento, que por sí mismo no reporta ningún beneficio a quien lo sustrae, y que sólo tiene utilidad como medio de proporcionar bienes o sumas de dinero, por lo que su apoderamiento carece en este caso de relevancia jurídico penal». En razón a lo expuesto entiende que los arts. 249 y 250.3 del CP han sido correctamente aplicados, y el art. 623.1 lo ha sido de manera indebida, considerando el apoderamiento del talonario como medio para cometer la estafa posterior.

En cuanto a los billetes de lotería, cabe afirmar que se trata de un título al portador, cuya sustracción no anula el premio. En caso de sustracción después del sorteo, si este estuviere premiado, el valor será el del premio. Si no estuviere premiado se estaría al valor del billete. El problema surge en los casos de sustracción de décimos antes del sorteo y con posterioridad resultan premiados, parece razonable mantener el hurto por el valor del documento y a efectos de responsabilidad civil sostener la reclamación del valor del premio. La jurisprudencia ha optado por apreciar el hurto por el valor total del premio en base a la existencia de al menos dolo eventual.

c) Ajenidad. Se trata de un elemento normativo del tipo cuya interpretación difiere de la normativa civil. Como destaca Bajo, se caracteriza este elemento por dos notas negativas: una que no sea propia y otra que la cosa no sea susceptible de ocupación. No debe exigirse, señala este, que la cosa tenga un propietario porque entonces no podría calificarse de hurto el apoderamiento de cosas extra comercium como las drogas, máquinas para hacer falsificaciones, cosas sagradas, un cadáver, etc., y sin embargo la sustracción de las mismas puede dar lugar al delito de hurto al concurrir esas dos notas. La indeterminación del propietario no excluye la existencia del delito en tanto en cuanto se tenga la seguridad de que aquel existe porque concurre el requisito de la ajenidad que falta en las res derelictae (cosas abandonadas) y en las res nullius (cosas que carecen de dueño).

Doctrinalmente se discuten los supuestos del condominio, la sociedad y la herencia yacente en los que el concepto de ajenidad es discutible. Así hay posturas diversas en los supuestos de cosas poseídas en común, donde se atiende fundamentalmente a que sean indivisas (pro indiviso o división en partes ideales) o no, para estimar el delito, de manera que si media reparto de porciones conocidas, o existen cuotas, no hay inconveniente en la estimación del delito caso del apoderamiento de esa parte determinada.

ATENCIÓN. El carácter de ajenas falta en las res derelictae (cosas abandonadas) en las res nullius (cosas sin dueño) y en las res comunes omnium (cosas de todos). Distinto es las cosas sin dueño conocido y las extra comercium que tengan dueño que son susceptibles de integrar el hurto en cuanto tengan un valor.

d) Ausencia de consentimiento del dueño. La acción típica ha de realizarse sin la voluntad del dueño de las cosas sustraídas, siendo relevante el consentimiento del perjudicado, haciendo atípica la conducta al concurrir una causa de justificación.

e) Ánimo de lucro. Como elemento subjetivo del injusto, que excluye la comisión culposa, es necesaria la presencia del ánimo de lucro, que consiste en cualquier provecho o utilidad que de la sustracción de la cosa pretenda obtener el sujeto activo, para sí o un tercero, característico en los delitos contra el patrimonio, y respecto de los que la jurisprudencia ha matizado reiteradamente que existe de forma implícita en todo apoderamiento de bienes muebles de algún valor efectivo, a no constar otros móviles que lo desvirtúen. La SAP Madrid 20-11-06, señala que el ánimo de lucro no consiste solo en un beneficio monetario, sino en cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio perseguidos por el agente, incluso los meramente contemplativos, o con fines benéficos o la vanagloria.

La STS núm. 368/2000 de 10 marzo, dice que la noción de ánimo de lucro ha sido ya aclarada en la Jurisprudencia de la 2.ª, de acuerdo con los precedentes, el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el ánimus rem sibi habendi, es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

En consecuencia, sigue diciendo, «si el acusado entró al establecimiento con el propósito de apropiarse de pan, como dijo, lo hizo con ánimo rem sibi habendi, pues el pan era una cosa ajena. La circunstancia de que luego haya podido cambiar su propósito dirigiendo su acción hacia una caja registradora, es decir, que la acción haya comenzado con una cierta indeterminación respecto del objeto de la apropiación, no tiene ninguna incidencia en el animus rem sibi habendi. En todo caso, lo que permitiría es discutir si el propósito sobrevenido respecto del nuevo objeto (el contenido de la caja registradora) puede constituir una nueva acción, que no resultaría cualificada por la fuerza en las cosas empleada para acceder al lugar. Si esta tesis fuera correcta el acusado debería haber sido condenado por una tentativa de robo y otra de hurto en concurso real. Sin embargo, este cambio de objeto del hecho durante la ejecución, en una línea de ataque análoga a la inicial, no ha sido considerada relevante, inclusive en los casos en los que el autor carecía de un plan determinado. La tesis que se postuló en la doctrina en estos supuestos un caso de aberratio ictus consciente ha sido rechazada entendiendo que el cambio de objeto tiene lugar en el marco del mismo dolo. De todos modos, es evidente que el resultado al que estas consideraciones conducirían es claramente perjudicial al acusado».

Desde otra perspectiva, el ánimo de hacerse pago excluye el ánimo de lucro y, por tanto, el posible delito contra la propiedad; de forma que los respectivos y opuestos animi funcionan como definidores de un tipo de injusto distinto, en este caso cabría plantearse la posibilidad de que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de realización arbitraria del propio derecho si mediare violencia, intimidación o fuerza en las cosas.

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