El régimen especial de integraciones empresariales para el sistema financiero y asegurador por: Alfonso Miranda Londoño Bogotá D. C., Agosto de 2012



Descargar 184.14 Kb.
Página5/9
Fecha de conversión07.12.2017
Tamaño184.14 Kb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9

3.2 La autorización de integraciones empresariales en el E.O.S.F.

El capítulo II de la parte tercera del EOSF reglamenta la fusión de instituciones financieras o entidades aseguradoras vigiladas. El Capítulo III hace referencia a las adquisiciones. El Capítulo IV reglamenta la conversión y escisión de instituciones financieras y entidades aseguradoras, El Capitulo V Cesión de activos, pasivos y contratos, y finalmente el Capítulo VI la Cesión de Cartera de las Sociedades de Capitalización y Entidades Aseguradoras.


Como se puede ver, varias de las figuras jurídicas arriba mencionadas son formas de integración empresarial bajo los amplios términos descritos en el punto 2.1 de este documento. Al respecto la SFC señaló:
En consecuencia, sin perjuicio de las autorizaciones especiales a que hubiere lugar de conformidad con las normas aplicables, las entidades vigiladas deberán, en los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959, informar a la Superintendencia Bancaria ‘de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración,’ y este Despacho deberá objetar la operación si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia.”33
Como se puede ver, a las operaciones de integración empresarial en el sector financiero y asegurador también se les aplica un concepto amplio de integración empresarial, similar al definido por la SIC.

3.3 Proceso de Fusión34

A continuación se presenta un breve análisis del proceso de fusión, que es la base para los demás descritos en la normativa, los cuales hacen referencia normativa a la regulación establecida para la fusión, razón por la cual en este acápite nos referiremos indistintamente a la operación como fusión o integración, ya que las reglas que a continuación se describen resultan aplicables a todas las modalidades desarrolladas en el E.O.S.F.



3.3.1 Presentación del Aviso

Los representantes legales de las entidades financieras tienen el deber de avisar a la Superintendencia Financiera sobre la fusión de la entidad. El aviso se debe realizar: (i) Dentro de los diez (10) días siguientes a la aprobación del acuerdo35 mediante el cual se aprueba la operación; o (ii) No menos de tres (3) meses antes de la reunión de los órganos sociales para aprobar la operación cuando el aviso se haya dado con motivo de la manifestación de fusión por parte de los Representantes Legales36; o (iii) No menos de un (1) mes antes de la reunión de los órganos sociales cuando el 95% o más de los accionistas soliciten un procedimiento abreviado a la SFC37.


En el caso de que se realice una operación entre dos matrices, las filiales pueden presentar su aviso a la SFC de forma conjunta con su respectiva matriz, y los procesos deberán acumularse.
El contenido del aviso está regulado en el numeral 2 del artículo 56 del E.O.S.F. La información que debe ser aportada a la autoridad consiste en la situación financiera de las entidades, los detalles de la operación realizada o que se pretende realizar y el acuerdo como tal.

3.3.2 Facultad de la SFC para objetar las integraciones

La SFC tiene un término de dos (2) meses para objetar una fusión que le haya sido avisada. La objeción debe fundamentarse en alguno de las causales consagradas en numeral 2 del artículo 58 del E.O.S.F. que se estudiarán a continuación.


Cuando se haya presentado una solicitud de trámite abreviado, la SFC solo dispondrá del término de un (1) mes para pronunciarse u objetar la fusión.
De la redacción de la norma se puede deducir que lo que se busca es facultar a la SFC para objetar la operación; no se establece propiamente un trámite autorización de integraciones empresariales como el consagrado en el Régimen General de la Libre Competencia.
El ejercicio de la facultad del Superintendente Financiero para objetar las integraciones está limitado de la siguiente manera: (i) La ley contiene causales taxativas de objeción de las integraciones; (ii) La obligación de consultar al Consejo Asesor del Superintendente Bancario; (iii) Algunas de las causales de objeción (letras d y e del numeral 2 del artículo 58 del EOSF deben ser aprobadas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público) y (iv) El concepto de sobre los efectos en la libre competencia que debe ser expedido por la SI.

3.3.3 Causales de objeción relacionadas con la estabilidad del sistema financiero.

Las causales 1, 2, 3 y 5 de objeción de la fusión contenidas en el artículo 58 del EOSF establecen lo siguiente:


“1. Cuando la entidad absorbente o nueva no cumpla con los montos mínimos de capital establecidos en la ley, y no existan, a su juicio, suficientes seguridades de que será capitalizada en la cuantía necesaria y en un plazo adecuado;
“2. Cuando la entidad absorbente o nueva no cumpla con los niveles adecuados de patrimonio o las normas de solvencia vigentes y no existan, a su juicio, suficientes seguridades de que su situación patrimonial se ajustará satisfactoriamente en un plazo adecuado;
“3. Cuando, a su juicio, los administradores de alguna de las entidades interesadas no satisfagan las condiciones de carácter, responsabilidad o idoneidad necesarias para participar en la respectiva operación o tampoco satisfagan tales condiciones los accionistas que posean más del cinco por ciento (5%) del capital de alguna de las entidades interesadas;
“…”
“5. Cuando, a su juicio, la fusión pueda causar perjuicio al interés público o a la estabilidad del sistema financiero.”38
Las causales citadas están relacionadas con la necesidad de garantizar las condiciones de solvencia financieras de las entidades que pretenden fusionarse y las calidades personales de los accionistas y los administradores. Las normas sobre capital mínimo, capacidad de capitalización, niveles de patrimonio, solvencia, el régimen de administradores y la regulación sobre los accionistas de las entidades financieras, tienen como finalidad velar por la estabilidad de las instituciones financieras y del sistema en general, razón por la cual resulta claro que las facultades de estos numerales están íntimamente relacionadas con las funciones propias de la SFC.
Como se puede observar, y teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo anterior, las causales de objeción transcritas son, al menos, contra - intuitivas desde el punto de vista del Derecho de la Competencia y pertenecen al dominio del Derecho Financiero. En efecto, la preocupación de la Autoridad encargada del control de integraciones no es que se concentre demasiado el mercado o que se produzca una indebida restricción de la libre competencia, sino que, por el contrario, las razones de objeción tienen que ver con que la empresa resultante de la integración no sea lo suficientemente fuerte y poderosa, porque la autoridad sectorial se preocupa por la solvencia y estabilidad del sistema financiero.

3.3.4 Causales de objeción relacionadas con la competencia en los mercados financieros.

El numeral 4 del artículo 58 E.O.S.F. establece una objeción que le permite evaluar a la SIC y a la SFC, los efectos que una fusión puede producir sobre la libre competencia en el mercado. La mencionada norma establece:


“4. Cuando, como resultado de la fusión, la entidad absorbente o nueva pueda mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios, o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz o por medio de sus filiales, y, a su juicio, no se tomen las medidas necesarias y suficientes para prevenirlo. Se entenderá que ninguna de las hipótesis previstas en esta letra se configura cuando la entidad absorbente o nueva atienda menos del veinticinco por ciento (25%) de los mercados correspondientes;”
Como ya se mencionó, la SFC debe tomar la decisión sobre autorización u objeción de las operaciones de fusión, una vez haya obtenido de la SIC el análisis “… sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia”.
De conformidad con lo ya visto, el ejercicio de la facultad de objeción de las integraciones, con base en este artículo, deberá basarse en el concepto que la SIC elabore sobre cada operación sometida a consideración de la autoridad financiera. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 otorga la responsabilidad de la decisión a la SFC y no indica que el concepto que le debe dar la SIC respecto del efecto de la operación sobre la competencia sea obligatorio; pero en nuestra opinión, con base en la interpretación analógica de los artículos 7 y 8 de la Ley 1340 de 2009 transcritos arriba, en caso de que la SFC se vaya a apartar del concepto de la SIC, tendrá que explicar las razones para hacerlo.
De otra parte, en atención a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, al presentar su concepto de competencia a la SCF dentro del marco del estudio de una integración empresarial, la SIC debe atender el criterio de especialidad normativa y aplicar en su análisis el contenido del E.O.S.F.
Lo anterior quiere decir, que para hacer su análisis de competencia, la SIC debe realizar un análisis que desarrolle los siguientes aspectos:


  • Deberá definir el mercado o los mercados relevantes afectados por la operación, para lo cual podrá aplicar los criterios generales que ha desarrollado a través de sus doctrinas, ya que ni las normas del Régimen General de Competencia, ni las especiales del sector financiero indican una metodología para la determinación del mercado relevante.




  • La SIC, al igual que la mayoría de las autoridades de competencia, definen el mercado relevante a través de la determinación del mercado producto, el mercado geográfico y el mercado temporal, como se describe más adelante en este documento.




  • En el evento de que la entidad absorbente o la nueva entidad, según sea el caso, tengan una participación inferior al 25% del mercado o los mercados relevantes afectados por la operación, la SIC deberá indicar que no existe motivo para objetar la operación desde el punto de vista de libre competencia, ya que de conformidad con la parte final del numeral 4 del artículo 58 del E.O.S.F. que se está analizando, aplica el criterio de minimis. Esta norma crea una especie de umbral de participación de mercado, que en la práctica indica que todas las operaciones que se encuentren por debajo del mismo, deberán ser aprobadas.




  • En el evento de que la participación de la empresa resultante de la fusión en el mercado o los mercados relevantes afectados por la fusión, alcance o supere el 25%, la SIC deberá establecer si, como consecuencia de la operación, la entidad resultante operación puede llegar a “… mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios, o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz o por medio de sus filiales”.




  • En el evento de que el análisis de la SIC indique que la operación bajo estudio afecta la competencia en una de las formas mencionadas en el punto anterior, deberá entonces considerar si a su juicio es posible adoptar “… las medidas necesarias y suficientes” para prevenir el perjuicio a la competencia.




  • De conformidad con lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, en estos casos la SIC podrá proponerle a la SFC la adopción de los “condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado” con el fin de que la operación no tenga que ser objetada.




  • Solamente en el evento de que dichas medidas no existan o no sean aceptadas por las entidades intervinientes, la SIC deberá proceder a recomendar que la operación sea objetada con el fin de proteger la libre competencia en los mercados.



3.3.5 Formalización de la Fusión

Una vez ha transcurrido el tiempo indicado en la Ley, se debe proceder a la formalización de la operación en los términos del artículo 60 del E.O.S.F.


Los demás procesos especiales descritos en el E.O.S.F. se remiten en varios aspectos al contenido de las normas sobre fusiones, motivo por el cual en el resto de los procedimientos especiales solo resaltaremos las características especiales de cada uno.

1   2   3   4   5   6   7   8   9


La base de datos está protegida por derechos de autor ©bazica.org 2016
enviar mensaje

    Página principal