Empresas culturales y la propiedad intelectual miguel Angel Emery Sumario



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oder Judicial de la Nación



EMPRESAS CULTURALES Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Miguel Angel Emery



Sumario: I. Introducción. I.1. Las Empresas Culturales en la génesis y en el desarrollo histórico del Derecho de Autor. I.2. El derecho de autor de las obras a los productos culturales. I.3. La importancia económica del Derecho de Autor. I.4. La protección internacional de las obras. Los ADPIC. I.5. La ley 11.723. Su naturaleza. El respeto de los derechos morales de los autores en los contratos comerciales. La Propiedad Intelectual y la titularidad original de los productores en las industrias culturales. II. La obra literaria y los editores. II.1. Contratos de edición. II.1.2. El editor. II.1.3. Prácticas contractuales en la industria editorial. II.1.4 Contratos de edición. Caracterización, naturaleza y alcance. II.1.5 Distinción entre licencia y cesión. II.1.6 Objeto. II.1.7. Sujeto (Partes). II.1.8 Forma y prueba. II.1.9 Contenido. II.1.10. Efectos. Derechos y obligaciones de las partes. II.1.11.Duración y terminación del contrato. II.1.12. Competencia comercial en el contrato de edición. II.2.- La edición de obras musicales. Contrato de edicion musical. III. La obra cinematográfica. III.1.- La titularidad de la obra cinematográfica. III.2.- La solución de la ley 11.723. Unidad de la película cinematográfica. III.2.1.- El compositor de la banda de sonido. III.2.2.- La unidad de la película cinematográfica, incidencia en los derechos del productor. IV. La industria de la música y los productores de fonogramas. IV.1.- La evolución tecnológica. IV.2.- La producción de fonogramas. IV.3.- Las normas internacionales sobre la protección de los productores de fonogramas. La definición de fonograma. IV.4.- La terminología de la ley 11.723. IV.5.- Los derechos del autor y del intérprete. IV.6.- La comunicación al público de fonogramas. IV.7.- La tecnología digital. Su impacto sobre la producción fonográfica. V. Otras obras audiovisuales: la televisión. V.1.- Programas televisivos y obras audiovisuales protegidas por el derecho de autor. V.2.-Titularidad. V.2.-Características especiales de las obras destinadas a la televisión. Título y marca. V.3.- Los formatos televisivos. V.5.- Los derechos intelectuales de los intérpretes en las películas cinematográficas difundidas por televisión. VI. Los programas de computación y las bases de datos. VI.1. El software como obra protegida por el derecho de autor, titularidad. VI.2. La creatividad en el desarrollo de software y la estandarización. VI.3.- Modalidades de comercialización del software, licencias de uso. VI.4.- Contratos relacionados con software. VI.5. El software open source. VI.6.- Internet y su impacto en la industria del software. VII. Conclusiones.


I. Introducción
I.1. Las Empresas Culturales en la génesis y en el desarrollo histórico del Derecho de Autor.

El artículo 17 de la Constitución Nacional establece que: “Todo autor o inventor, es el propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley”.

La Carta Magna confiere a los autores un derecho exclusivo de explotación de sus obras, que son creaciones en el campo literario o artístico, que definen la impronta cultural de una Nación, pero cuando esas obras son de naturaleza didáctica o científica son motores impulsores de la educación y del desarrollo.-

Mientras que el derecho civil es un legado de la civilización romana con más de veinte siglos de existencia, el derecho de autor ha cumplido en este año 2009, recién tres siglos desde su primera expresión normativa.-

El derecho de autor es una reacción del derecho a la evolución tecnológica, en el campo literario o artístico. Arte y autores han existido desde tiempos inmemoriales. Las obras de arquitectura, las esculturas y las pinturas, por la materialidad de la forma en que se expresan, se han preservado a través de los tiempos, y el derecho de propiedad románico era suficiente para la protección de sus titulares.

Por otra parte, los escritos –que dieron nacimiento al derecho de autor- eran el fruto de pacientes manuscritos sobre cueros, papiros, u otros materiales artesanales, el papel recién comenzó a utilizarse en el siglo XIV Tan solo la dedicada labor de los monjes en los monasterios, o los encargos reales para la creación de bibliotecas permitían la preservación de sus contenidos.

Cuando Gutemberg inventa la imprenta en 1449, se crea una tecnología que permite la reproducción de un gran número de ejemplares, que pueden ser fabricados y vendidos a costo mucho menor que los manuscritos. La explotación de una nueva tecnología requiere normalmente una organización de bienes y de servicios, es decir una empresa. Eso sucedió con la imprenta y la edición de libros.

El autor no podía llegar a su público sin la intervención de un empresario dispuesto a realizar una importante inversión desde que tanto el papel como las máquinas impresoras eran muy costosas, dio nacimiento a nuevas actividades empresariales de manufactura y servicio: los impresores y los vendedores de libros (llamados stationers en Inglaterra, que son los antecesores de las modernas editoriales).

Como toda actividad industrial y comercial, los stationers perseguían un propósito de lucro, dado que sus costos eran altos y el precio de los libros no muy significativo, el negocio no tenía excesivo margen, situación que se agravó con la competencia desleal de otros comerciantes del ramo que, sin invertir en la creación de la obra, podían reproducir una edición de la misma obra, normalmente cuando esta tenía éxito, a un precio más barato.

Esta situación creó un conflicto entre el derecho de los autores y los editores originales por recobrar su inversión del talento, tiempo y dinero, y el deseo de los lectores (el público consumidor de ese producto), a adquirir los libros al menor precio posible.

El conflicto entre ambas expectativas creó la necesidad de contraponerlas en la balanza del interés público. En 1709 esta balanza se inclinó, de esa época hasta el presente, a favor de los autores, porque sin protección los autores carecían de incentivos para crear obras útiles, ni los editores encontrar estímulos económicos en su actividad.

Se dictó entonces en Inglaterra el Estatuto de la Reina Ana que tendió a satisfacer simultáneamente: a) la demanda de los editores de otorgarles un monopolio por un período de 21 años, y b) la demanda de los autores para que se reconociera su derecho exclusivo a imprimir libros que no habían sido impresos o publicados por el término de 14 años a partir de su primera publicación. Si el autor estaba vivo este período se podía extender por 14 años más.

Las penalidades para los infractores del Estatuto eran severas, las ediciones ilícitas estaban sujetas a confiscación y a una pena de un penique por cada hoja copiada, que es una multa significativamente mayor a los actuales satutory damages (daños legales) que establece el artículo 504 (a) (1) del Copyright Act de 1976 de los Estados Unidos que los fija desde U$D 750 a U$D 150.000 por infracción teniendo en cuenta su importancia, que se agrava por la entidad del dolo del infractor.

Esta reseña de los orígenes del derecho de autor nos va señalando que la propiedad intelectual concebida para la protección de los creadores, debe necesariamente extenderse a las empresas culturales, desde que, creada la obra, sin un editor, un productor cinematográfico, un productor fonográfico, una empresa de televisión, etc., el autor no podría percibir el importe de los derechos económicos que genera una eficaz explotación de su obra.

Por ende, si bien las cuestiones vinculadas a la creación de la obra y al derecho moral de los autores son regidas por el derecho civil, los contratos entre autor y la empresa a través de la cual se explota comercialmente la obra, son contratos sometidos a la ley y a la jurisdicción comercial (arts. 5º y 7º del Código de Comercio).

Cabe ya adelantar que a excepción de los contratos de edición y de representación que tienen tipicidad legislativa en la ley 11.723, en todas las demás industrias culturales a las que nos referiremos en el curso de esta colaboración, nos encontraremos frente a contratos típicamente comerciales pero atípicamente legislativos.


I.2. El derecho de autor de las obras a los productos culturales.
Durante el siglo XIX las creaciones de los autores estuvieron en el campo de las “bellas artes”. La intermediación tecnológica entre el autor y su obra en el momento de la creación era casi inexistente. Bastaba una pluma u otro instrumento de escribir para que se pudieran crear obras literarias, partituras de las obras musicales, dibujos y obras teatrales.

Las empresas culturales relacionadas a las bellas artes eran exclusivamente los editores de libros o de partituras y los empresarios teatrales. Como dice Bertrand durante el curso del siglo XX el “proceso creativo” ha conocido dos grandes revoluciones que tomando la expresión del profesor alemán Adolf Dietz han implicado “cambios de paradigmas”.

Bertrand sitúa el primer paradigma entre 1925 y 1950, expresando que “factualmente este período está marcado por un doble “sometimiento” de la creación a la industria, tanto en su proceso de elaboración como en su forma… esta evolución aparece claramente en el nacimiento y desarrollo de la industria del cine, fundamentalmente en Hollywood y por la aparición y desarrollo de los diseños industriales”1.

La obra cinematográfica es una expresión artística protegida por la ley 11.723, pero la mayoría de las películas cinematográficas tienen como objetivo su comercialización y el star system uno de los motores de venta de esos productos culturales.

En el mismo período, se desarrollaron la fotografía, la radiodifusión, la industria fonográfica, la televisión, y tecnologías que determinaron que la industria cinematográfica dejara de depender exclusivamente de la proyección del film en teatros, para ser sucesivamente comercializada en VHS y luego en DVD; y tuvieran un tercer período de explotación en la televisión.

Ya hemos señalado que en la creación de las bellas artes del siglo XIX existía una mínima intermediación tecnológica entre el autor y su obra (plumas, lápices, pinceles, estecas, etc). A partir del “primer paradigma” de transformación de las obras de arte en productos culturales, aparece inevitablemente entre el autor y su obra, un dispositivo tecnológico de diversa complejidad. Es posible pintar un retrato con un lápiz, pero no es posible sacar una fotografía sin una cámara. La obra del guionista, del compositor de la banda de sonido, de los actores y del director de la película cinematográfica, no se puede concretar en obra cinematográfica sin las cámaras y los complejos artefactos de captación de las imágenes y de los sonidos de los diálogos y de la música.

Lápiz o pluma son suficientes para una partitura musical, pero para obtener una fijación sonora susceptible de ser reproducida en soportes materiales como los discos, se necesita de una sofisticada consola y de un director artístico que sepa mezclar los sonidos.

La ley 11.723, al proteger también “los modelos y obras de arte y ciencia aplicadas al comercio y a la industria”, adoptó el principio de la unidad del arte dentro de la propiedad intelectual porque, en este tipo de creaciones, la idea del autor se materializa mediante elementos artísticos originales que aún prescindiendo de su destino o aplicación, deben contener el valor de la obra de arte puro, destinados a aumentar el atractivo de un producto. Piola Caselli expresa que “La obra de arte aplicada a la industria, debe conservar a pesar de su asociación a un producto industrial su carácter asociativo”2, pero esa forzosa asociación entre la obra de arte y el producto comercial o industrial al que está asociada, es una nueva muestra de la estrecha relación entre propiedad intelectual y empresa que nace y se desarrolla en el siglo XX.

El segundo paradigma comienza aproximadamente en la década de 1980 con la explosión de la microinformática, las tecnología digitales destinadas a almacenar y comunicar en las redes un caudal enorme de información, que incluye las obras literarias y artísticas, y permite concentrar, preservar y difundir datos que antes de la informática debían ser recopilados trabajosamente en papel, con índices de búsqueda que no se comparan con la velocidad con que estos datos pueden obtenerse en Internet.

El programa de computación no puede desarrollarse en su versión fuente destinada al lector humano, sin un especialista que domine el lenguaje informático en el cual serán transmitidas al computador las instrucciones que una vez transformadas en programa objeto, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.


I.3. La importancia económica del Derecho de Autor.
De lo precedentemente expuesto resulta que, por una parte, existan empresas cuyo objeto principal es producir el material protegido por los derechos intelectuales. Los editores, las empresas de radio o de televisión, los productores fonográficos, los empresarios teatrales, los teatros y estadios para conciertos y espectaculares shows mediáticos, empresas que para su viabilidad dependen esencialmente de la protección de la propiedad intelectual.

Pero ellas, a su vez, dan vida y razón de ser a otras industrias, que dependen exclusivamente de estas actividades: a) Los que fabrican equipos destinados exclusivamente al goce del material protegido por los derechos intelectuales (aparatos de reproducción de sonido, radios, aparatos de televisión cada vez más sofisticados, el hardware de las computadoras, etc.). b) Las empresas para su distribución (librerías, galerías de arte, en donde las pinturas y las esculturas se exponen para su venta, tiendas de discos o de video, las empresas de televisión por cable, etc.). c) Otras actividades como la arquitectura, donde se refleja la incidencia de la protección que da a los planos el derecho de autor.

Todo ello nos muestra, a primera vista, que las obras, producciones, y emisiones protegidas por los derechos intelectuales constituyen un poderoso motor de empresas que contribuyen al desarrollo de los países (en algún momento, las regalías de los Beatles significaron para Gran Bretaña una exportación mayor que la mayoría de sus productos industriales).

Por ello, los países industrializados, advirtiendo esa importancia, fueron realizando estudios estadísticos sobre el impacto de estas empresas sobre sus economías. Los estudios realizados en Austria, Alemania, Australia, Finlandia, Holanda, Reino Unido y Suecia advirtieron que la participación de las empresas culturales tenía una participación en el Producto Bruto Nacional que varía entre el 3% y el 5%.

En los últimos treinta años, el aporte de las industrias de la propiedad intelectual en los Estados Unidos, creció un promedio anual más del doble en comparación con el resto de las industrias, creando fuentes de empleo a millones de personas y creciendo más rápido que el promedio de la economía estadounidense. Para tener una idea de la importancia de las empresas vinculadas con la propiedad intelectual en los Estados Unidos, estas superaban en importancia a la construcción, la agricultura y la minería juntas.
I.4. La protección internacional de las obras. Los ADPIC.
La cultura no tiene fronteras. En el siglo XIX, que para este trabajo hemos dado en llamar el de las bellas artes, las obras literarias, musicales o teatrales, exitosas en un país de Europa, poco tardaban en ser reproducidas o ejecutadas en otros países. Como las leyes de protección del derecho de autor son nacionales, a menos de que existieran tratados bilaterales entre dos naciones, la obra no se encontraba protegida fuera del país de la nacionalidad del autor. Si tenemos en cuenta que aún no se había producido la unificación de Alemania o de Italia, era casi imposible una red de tratados internacionales que protegiera las obras en toda Europa.

En aquella época, Francia estaba en pleno apogeo de su desarrollo cultural. Además de atender al natural y legítimo anhelo de los hombres de letras de lograr el necesario respeto y la compensación económica para el producto del espíritu, advirtió que una explotación internacional más generalizada de sus obras incrementaría la cantidad de divisas que venía recibiendo por la explotación de las obras protegidas. Por otra parte, no todos los acuerdos bilaterales coincidían en la definición de la protección. Sin embargo, no fue el gobierno francés sino las organizaciones de los autores encabezadas por Víctor Hugo los que llevaron a cabo las tratativas que dieron por resultado la adopción en 1886 de la “Unión Internacional para la Protección de Obras Literarias y Artísticas” (Unión de Berna), a la que adhirieron originalmente diez países3.

El Convenio de Berna contiene tres pilares fundamentales: a) La protección de la obra por el solo hecho de haber sido creada, y por lo tanto no supeditada a la concesión de un derecho de explotación inclusiva por un registro tal como sucede con las patentes y las marcas. b) El trato nacional, es decir, que los miembros de la Unión de Berna otorgan a las obras protegidas en cualquiera de los países miembros de la Unión, los mismos derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o conceden en lo sucesivo, a los nacionales del país donde se reclama la protección, y, c) la obligación del país miembro de la Unión de conceder a sus autores, en sus leyes nacionales, como mínimo los derechos que se consagran en el tratado.

Sin embargo, el Convenio de Berna solo constituye un compromiso para que los países miembros adopten, de conformidad con su Constitución, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del Convenio. El Convenio de Berna sufrió sucesivas modificaciones, en 1908, en 1914, en 1928, en 1948, en 1967 y finalmente en París el 24 de julio de 1971, que es el acta que rige en la Argentina a partir de su ratificación por ley 22.195.

Los convenios internacionales sobre derechos de autor se negociaban a través de reuniones de expertos en la UNESCO o en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), donde los temas concernientes a la explotación de las obras eran debatidos entre ministros de cultura, funcionarios de las direcciones de derecho de autor, diplomáticos con conocimiento de la materia, con la participación de organizaciones no gubernamentales interesadas en el desarrollo del derecho de autor.

Sintomáticamente, una vez que los países desarrollados fueron advirtiendo la importancia que en sus economías tenían las empresas culturales, lo instalaron como uno de los temas de la Ronda Uruguay del GATT, el 15 de octubre de 1986, que culminó en Marruecos el 15 de abril de 1994 con la presencia y adhesión de ciento veintidós países, y un acta final que entre acuerdos multilaterales sobre mercaderías y entendimientos relativos a la interpretación de determinadas disposiciones, incorporó un capítulo intitulado “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio” (Acuerdos ADPIC de 1994) que fueron ratificados por ley 24.425.

A grandes rasgos, puede decirse que mientras el Convenio de Berna se dirige a la protección de las obras y sus autores, los ADPIC están dirigidos a buscar una protección eficaz para los productos de las empresas culturales.

En la Ronda Uruguay, la Organización Mundial del Comercio incluyó en su sistema multilateral de comercio, actividades como el comercio de servicio, las medidas de inversión relacionadas con el comercio, y también la protección de la propiedad intelectual.

Delia Lipszyc expresa que: “La finalidad explícita de las negociaciones de la Ronda Uruguay en el campo de la Propiedad Intelectual fue elaborar nuevas normas destinadas a reducir distorsiones o impedimentos al comercio internacional en dicha área; una finalidad paralela fue la de asegurar que medidas y procedimientos para proteger los derechos de Propiedad Intelectual no constituyeran barreras al comercio legítimo”4.

La Profesora Lipszyc razona que: “Es probable que entre las principales (razones) haya estado la necesidad de un sistema de enforcement, es decir, de medidas para asegurar la observancia de los derechos mediante procedimientos ágiles, medidas cautelares, y sanciones penales”. Afirma que esta incorporación tiene el propósito evidente de dar “garras y dientes” a los tratados multilaterales del derecho de propiedad intelectual, como el Convenio de Berna, la Convención de Roma, etc.

Sin embargo, las motivaciones de los ADPIC con respecto a la Propiedad Intelectual, no se agotan con las medidas de protección efectiva contenidas en las Obligaciones Generales de la Parte III, Sección 1, las Medidas Provisionales del Art. 50 (Sección 3), o con las Prescripciones Especiales Relacionadas con las Medidas en Frontera (Sección 4), todas ellas dirigidas programáticamente a que las legislaciones nacionales de los estados miembros de la OMC “…en su legislación nacional establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual…”.

Junto con esa exigencia de respeto a la adopción de medidas efectivas para la protección de la Propiedad Intelectual, los Convenios ADPIC reforzaron la exigibilidad del Convenio de Berna, cuyas disposiciones (Art. 1 a 21) deben ser observadas por todos los estados miembros (Art. 9º), al mismo tiempo que sometió los reclamos por inobservancia de los mínimos allí establecidos a las disposiciones sobre prevención de diferencias de la OMC, estableciendo que “Cuando un miembro tenga razones para creer que una decisión judicial, resolución administrativa o acuerdo bilateral concreto en la esfera de la propiedad intelectual, afecta a los derechos que le corresponden al tenor del presente acuerdo” (Art. 63), puede solicitar la aplicación de los artículos sobre resolución de diferencias dispuestas en los artículos 22 y 23 del GATT de 1994 con las disposiciones desarrolladas y aplicadas por el Entendimiento sobre las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias.

Es decir, que las violaciones a la propiedad intelectual pueden dar lugar a que, obtenido un fallo favorable, la parte reclamante se encuentre habilitada a suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector o sectores en que se haya constatado la infracción. Si esto no fuera practicable o eficaz, y las circunstancias resultaran lo suficientemente graves, el país reclamante podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otros acuerdos abarcados por el entendimiento, por lo que cuando una nación, en su legislación o en la inobservancia de medidas de protección a la propiedad intelectual, dé margen a la aplicación de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1964, puede sufrir represalias en el campo de otros aspectos de su comercio internacional.

Dentro del campo estrictamente del derecho de autor, las normas de mayor importancia de los ADPIC son aquellas que determinan la incorporación expresa de los programas de computación y de las bases de datos dentro del ámbito de las obras de propiedad intelectual protegidas por el Convenio de Berna.

Durante la mencionada década del ’80, la cuestión sobre la ubicación del software entre los bienes intelectuales fue objeto de un amplio debate, en el seno de los comités de expertos de la OMPI, donde se planteaban cuatro opciones: a) Su protección por el derecho industrial de patentes; b) Otorgarle una protección “sui generis”, fuera del derecho de autor, como sucede con los microchips, la biotecnología, y las bases de datos que no califican para su protección dentro del derecho de autor; c) Considerarlos como una categoría independiente, separada de las obras literarias, pero protegidas dentro del sistema del derecho de autor; o d) Asimilar los programas de computación a los escritos protegidos por el derecho de autor.

La primera opción, fue rápidamente descartada, a medida de que el software se “descorporizó” del hardware ya que las patentes se encuentran reservadas a inventos, descubrimientos, o procedimientos que tengan aplicación industrial. Existen múltiples aplicaciones de software, que no se destinan a aplicación industrial alguna. Las obras software se encuentran en constante evolución por su naturaleza o destino llamadas a evolucionar en el tiempo (nuevas versiones) o en el espacio (actualización, módulos nuevos).

La segunda opción contó con algún apoyo en la doctrina nacional, que fue resumido en el fallo de la Cámara de Casación Penal en el caso “Autodesk/Pellicori”5, donde el Tribunal juzgó que cabía otorgar el beneficio de la duda a una empresa que había reproducido ilícitamente programas de computación, exponiendo: “…Federique Toubol en su obra “El Software, análisis jurídico” (Ed. Zavalía) sostiene que no es una obra de expresión original en el sentido de la protección del derecho de autor, y que Manuel Antonio Laquis, en “Actualidad de los bienes incorporales” (Patentes, Marcas, Modelos de Utilidad, Know How, Software, Biotecnología) sostuvo la inconveniencia de aplicar la ley 11.723 de la protección jurídica del software, pues la orientación doctrinal que asimila el soporte lógico a los principios jurídicos es discutible; que se está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación y de la técnica, con bases y proyecciones que la ley de propiedad intelectual no previó ni pudo prever, y que no puede ser protegido porque no está escrito de una forma inteligente, o bien porque en la fase de identificación no existe suficiente originalidad…”6, donde el autor concluye en que la protección del software por el derecho de autor será alcanzada “…cuando se adecue la legislación tradicional de Propiedad Intelectual”. No obstante de que en su momento manifesté mi disconformidad con esta conclusión, dentro del marco del fallo citado7, la posición de Galán Corona resultó profética, tanto en el campo internacional como en el campo nacional.

La tercera opción, que es la que prefiero, que consiste en considerar a los programas de computación como una categoría independiente separada de las obras literarias, pero protegidas dentro del sistema del derecho de autor, tiene diferencias conceptuales pero no demasiadas consecuencias legales con respecto a la cuarta. A mi juicio no es posible asimilar la obra literaria clásica y el programa de computación, la primera es contemplativa para el autor y existe en el campo estético; el programa de computación es interactivo y utilitario. La originalidad en la obra literaria siempre es objetiva, mientras que en el programa de computación está dada por la selección, combinación y coordinación de la información cuando excede la capacidad promedio; el tema de la protección de las interfaces de usuario; el autor es por lo general una persona jurídica; la excepción al derecho de protección en la copia de resguardo; las excepciones al derecho de adaptación en favor del usuario autorizado; la desaparición de los derechos morales de los participantes anónimos en el proceso creativo; el plazo de protección clásico que normalmente excede el plazo de utilidad del programa, etc., etc.8.

La cuarta opción, es decir, la asimilación de los programas de computación a los escritos protegidos por el derecho de autor, fue la originalmente adoptada por los Estados Unidos, cuando el Congreso aprobó la Computer Software Copyright Act de 1980. En 1976 el Congreso de los Estados Unidos no pudo ponerse de acuerdo sobre el tema, y los programas de computación no se mencionaron como obra protegida en el Copyright Act. En 1980, la ley definió a los programas de computación como un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en una computadora, para producir un determinado resultado. No todos los demás países incorporaban los programas de computación a las obras protegidas por el Convenio de Berna.

El 1/03/1989, los Estados Unidos se incorporaron como miembro del Convenio de Berna. Esta incorporación fue celebrada como el primer paso para la consolidación de la protección internacional del derecho de autor, hasta ese momento dividida entre la Convención Universal y el Convenio de Berna. Pocos advirtieron en ese momento la trascendencia que esa adhesión iba a tener en la evolución del proceso del derecho de autor hacia la definida protección de productos culturales entre las obras del ingenio.

Como hemos dicho, en 1994 se adoptan los acuerdos ADPIC, dentro del marco de la Organización Mundial del Comercio. La Sección 1 de la Parte II, trata sobre “Derechos de Autor y Derechos Conexos”. No dedica muchos artículos al tema (tratado del Art. 9 al Art. 14), pero introduce dos disposiciones que combinadas resultan en la definitiva incorporación de productos culturales, creados bajo la iniciativa y la responsabilidad económica de una persona jurídica, al campo del derecho de autor.

El Art. 9.1 determina que “Los miembros observarán los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna 1971 y el Apéndice del mismo”. A partir de esta obligación, los países que aún no habían adherido al Convenio de Berna, se vieron inclinado a hacerlo, desde que ratificaran o no ratificaran el Convenio, debían cumplir sus disposiciones esenciales. El número de adhesiones al Convenio prácticamente se duplicó hasta alcanzar los 164 miembros actuales.

El Art. 9.2 no hace más que materializar en una norma internacional el reconocido principio de que el derecho de autor no protege las ideas, cuando establece que “… la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí…”.

Pero en el Art. 10, aparece lo que a mi juicio fue el motor impulsor de la decisión de la Secretaría de Comercio de los Estados Unidos de llevar el derecho de autor al seno de la OMC.

Expresa que: “10.1.- Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna de 1971.”. Agregando en 10.2 “Las compilaciones de datos o de otros materiales en forma legible o por máquina, o en otra forma que por razones de selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esta protección no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en sí mismos”.

La diplomacia de los Estados Unidos apoyada por los países productores de software, al imponer la cuarta opción en los ADPIC, obtuvieron una inmediatez y una economía en la protección de los programas de computación que no era fácil de imaginar cuando en 1976 su propio Congreso debatía si los programas de computación debían ser protegidos por la Copyright Act.

En menos de quince años incorporaron a su sistema de obras protegidas por copyright el programa de computación, como una obra protegida, actuando dentro de las facultades constitucionales que confiere al Congreso el párrafo octavo del Art. 1º de su Constitución, de otorgar a los autores un derecho exclusivo “sobre sus escritos”. Es innegable que, aún carente de mérito literario, los programas de computación se expresan “por escrito”.

En 1989 adhirieron al Convenio de Berna, y en 1994 promovieron dentro de los ADPIC que todos los miembros de la OMC se obligaran a respetar las normas de este convenio. El resultado pragmático fue obtener la protección de los programas de computación en todos los países del mundo, por el solo hecho de que se exteriorizara su creación y sin recurrir al tiempo y costo de su registro en diversas jurisdicciones, que requieren otro campo de la propiedad intelectual como las marcas y las patentes.

A partir de este proceso de evolución legislativa a nivel internacional, se diluye la diferencia entre la concepción jurídica continental del derecho de autor que lo considera como un derecho personal, inalienable y exclusivo, del autor persona física a controlar el uso de las obras de su creación y reafirmar sus derechos morales a la paternidad (autoría) y a la integridad de su obra y el copyright anglosajón, cuya protección “…tiene alcances más limitados en cuanto a los derechos subjetivos que reconoce, y más extensos tanto en relación con el objeto de la protección (pues no se limita a las obras de creación, habitualmente individualizadas como obras literarias, científicas, teatrales, musicales y artísticas)… que presentan originalidad e individualidad, sino que incluye las grabaciones sonoras (fonogramas) las emisiones de radiodifusión y cable, y la representación tipográfica de las ediciones publicadas, como en relación con las personas que admite como titulares originarios del derecho. En consecuencia, el copyright se utiliza para proteger derechos originados en actividades técnico-organizativas que no tienen naturaleza autoral, tales como las que realizan los productores de grabaciones sonoras y de films, los organismos de radiodifusión, las empresas de distribución de programas por cable, y los editores de obras impresas”9.

A partir de los ADPIC, la frontera entre los dos sistemas se ha vuelto más difusa, y las diferencias entre copyright y el derecho de autor menos marcadas, ya que tanto el programa de computación como las bases de datos, que se obligan a proteger todos los países miembros del Convenio de Berna, bajo el sistema de protección del derecho de autor, son creaciones técnico-organizativas, cuyo titular es normalmente una persona jurídica y donde los derechos morales de los colaboradores de ese tipo de obra colectiva no pueden distinguirse y, por ende, ejercitarse.

Cuando se actualizó el Convenio de Berna a través del “Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor” (WCT 1996, ley 25.140) los artículos 4 y 5 del WCT, amplían la enumeración no taxativa de las obras que contiene el Art. 2º de Berna al repetir, con referencia a los programas de computación y bases de datos, casi textualmente, el Art. 10º de los ADPIC. Por ende, ya no puede afirmarse que las obras sean exclusivamente el fruto creador del espíritu de una persona física en el campo literario y artístico, sino también de su iniciativa, inteligencia e inversión en la creación de productos culturales.

El sistema continental y la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, tienen hoy que solucionar la contradicción intrínseca entre la proclamada adhesión al derecho de autor como un derecho humano, y la aceptación universal de expresiones técnico-organizativas: los programas de computación y las bases de datos, como objetos protegidos en las mismas normas.

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