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Concepto CRA 7851 de 2007

Concepto CRA 7851

Problema jurídico:
Comunicación en la que se solicita conceptuar acerca de la legalidad que en el marco del ejercicio del derecho a la libre elección del prestador del servicio, la empresa Hydros Melgar S. en C.A. E.S.P., incluya en las condiciones uniformes de su contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, la exigencia de ciertos requisitos para efectos de la presentación atención, tramite y decisión de una solicitud de desvinculación.

Dependencia: Dirección Ejecutiva

Fecha de expedición: 2007-02-22

Fuente: Archivo interno o archivo entidad expedidora No. 7851
Fecha de publicación: 2007-02-22

Servicio público: 'Aseo'



Temas:

Archivo: Descargar

Versión original de este documento en: https://basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/notindexed/2007/CTO_CRA_0007851_2007.doc

Documento completo:

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

 

Concepto 07851
(Bogotá, D.C., 22 de Febrero de 2007)
Ref.: Radicación CRA 2007210000542-2 del 30 de Enero de 2007.

 

Doctor


DIEGO ISAURO HERNÁNDEZ SALAZAR
Gerente
ECOPIJAOS S.A. E.S.P.
Calle 8 Nº 2-80 Barrio La Pola
ecopijaos@hotmail.com
Tel.:2619925
Ibagué – Tolima

 

Respetado doctor Hernández:



He recibido su comunicación radicada con el número de la referencia, en la que solicita a esta Unidad Administrativa Especial dentro del marco de sus competencias, conceptuar acerca de la legalidad que en el marco del ejercicio del derecho a la libre elección del prestador del servicio, la empresa Hydros Melgar S. en C.A. E.S.P., incluya en las condiciones uniformes de su contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, la exigencia de ciertos requisitos para efectos de la presentación atención, tramite y decisión de una solicitud de desvinculación.

Sobre el particular, me permito manifestar lo siguiente, no sin antes señalar que la presente comunicación, en cuanto constituye la emisión de un concepto, se otorga en los términos del Art. 25 Inciso 3 del Código Contencioso Administrativo1.

Primero que todo, es preciso indicar que, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-263 de 1996, al referirse al contrato de servicios públicos, sostuvo que “… dicha relación jurídica no solo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la Ley, que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio,

1 Las respuestas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución. El concepto se emite, con fundamento a lo informado por usted, y aplica solo para el caso concreto.



la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante...”.

En tal sentido, las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos se fundamentan en la Constitución y la ley y, en consecuencia, hacen parte del régimen o estatuto jurídico aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios considerado de orden público, por consiguiente la estricta observancia de las mismas es obligatoria para las partes.

Es así que es deber de las empresas de servicios públicos no solo estar actualizadas de toda la regulación que sobre los contratos de servicios públicos se expida, sino también dar cumplimiento a la misma.

En segundo término, se analizará cada uno de los requisitos expuestos en su comunicación y se determinará la procedencia de incluir cada u o ellos dentro de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos domiciliarios:



— “Consentimiento de los terceros (si existen o no) que puedan resultar afectados con esta solicitud. En este caso se requiere la afirmación de que no hay afectados con la decisión de terminar el contrato”

Respecto de la afectación de terceros, es preciso indicar que la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002, en relación con el Artículo 138 de ha Ley 142 de 1994, establece la necesidad de establecer de manera general los eventos en los que una empresa de servicios públicos no puede negarse a terminar el contrato cuando existe solicitud expresa del suscriptor o usuario2.

Sostiene la Corte Constitucional que la solicitud de suspensión o terminación del contrato de servicios públicos puede afectar a terceros en sus derechos fundamentales. De la misma forma, afirma que ante situaciones que configuren casos de fuerza mayor, caso fortuito o justa causa la empresa nunca podrá negarse a acceder a la solicitud del usuario o suscriptor.

En este punto es indispensable indicar que la comunidad puede verse afectada en el evento en que el suscriptor y/o usuario solicite la terminación del Contrato de Servicios

2 “Como estas situaciones no están previstas por la ley, le corresponde a las autoridades competentes establecer previamente y de manera general las causales y los mecanismos de control por la cuales una empresa de servicios públicos domiciliario no puede negarse a suspender el servicio o terminar el contrato solicitud del suscriptor o usuario.”

Públicos y sin tener la calidad de producto marginal o independiente, no se vincule con otro prestador, mas aún en el caso de los servicios de saneamiento básico,

Caso distinto es aquel en que el suscriptor y/o usuario solicita la terminación del Contrato para una vez terminado el mismo, vincularse con otra persona prestadora; ante esta circunstancia mal podría hablarse de afectación a terceros o a la comunidad, toda vez que se ésta garantizando la continuidad en la prestación del servicio. Así las cosas, el consentimiento de los terceros no tendría sustento, cuando la solicitud de desvinculación tenga por objeto la vinculación con otro prestador.

Concretamente, en relación con la afectación de terceros, es de considerarse que cuando la solicitud de desvinculación del contrato tiene como finalidad la posterior vinculación del usuario con un prestador distinto, no es posible alegar afectación de terceros.

En efecto, el servicio público de aseo tiene características y particularidades que lo diferencian de los servicios de acueducto y alcantarillado (solo por mencionar los del sector), toda vez que por las características del mismo la competencia es de hecho posible, tal como lo demuestra la multiplicidad de prestadores en varios municipios del país.

En este orden de ideas, al existir competencia en el mercado3, los usuarios pueden ejercer libremente el derecho a elegir libremente el prestador del servicio, sin que le esté dado al actual prestador negar la desvinculación por considerar que se puede afectar a terceros.

Son estas circunstancias, es decir, la existencia de competencia y la libertad del usuario a escoger el prestador las que fundamentan la “justa causa” a la que se refiere la Corte Constitucional y ante la cual la empresa nunca podrá negar la solicitud del usuario o suscriptor.

Adicional a lo anterior, el Artículo 16 de la Resolución CRA 413 de 2006, “Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la Ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo” establece lo siguiente:



Desvinculación respecto de un prestador para vinculación con otro prestador del servicio de aseo. Para efectos de la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos en el servicio de aseo, entiéndase que no existen terceros afectados cuando la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos tiene por objeto la vinculación con otro prestador del mismo servicio. Tampoco existirán terceros afectados cuando, en virtud de

3 Competencia que únicamente se puede ver limitada ante la existencia de Áreas de Servicio Exclusivo, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley y la Regulación.



La previsión contenida en el Artículo 16 de la ley 142 de 1994, un suscriptor, previa autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se convierta en productor marginal, independiente o para uso particular.

En consecuencia, cuando se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para efectos de la desvinculación, cuando la misma tenga por objeto el cambio de prestador, sólo se podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio. en la que conste su disposición de prestarlo.” (Subraya fuera de texto)

De la norma transcrita, es claro que un prestador del servicio de aseo sólo podrá exigir como requisito para la desvinculación de un usuario. la constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio, en la que conste su disposición de prestarlo. para el caso de desvinculación respecto de un prestador para vinculación con otro prestador del servicio de aseo.

En cuanto a su inquietud relativa a si “¿El consentimiento de los terceros puede ser exigido en eventos diferentes a la solicitud de terminación, por la vía del mutuo acuerdo de un contrato para la prestación del servicio de aseo?", me permito señalar, que dicha previsión sólo se encuentra consagrada en el Artículo 0138 de la Ley 142 de 1994. en los siguientes términos:

ARTÍCULO 138.- Suspensión de común acuerdo. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.”

De forma tal que mal haría la empresa en exigir el consentimiento de terceros en situaciones diferentes a la suspensión o terminación del contrato de servicios públicos de común acuerdo.

De otra parte, y en cuanto al procedimiento estipulado en la cláusula 38 contenida en el Artículo 1 de la Resolución CRA 376 de 2006 relativo a la protección de los intereses de terceros que puedan resultar afectados con la terminación de un contrato servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta dicha resolución contiene el modelo de las condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo, el cual incorpora la normatividad vigente aplicable y ciertos procedimientos que deben ser observados por las empresas de servicios públicos, a fin de garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos a carga y a favor de las partes.

Ahora, en caso de asignar un procedimiento diferente al estipulado en el modelo de las condiciones uniformes del contrato del servicio público de aseo, contenido en la Resolución CRA 376 de 2006, deberá el prestador tener en cuenta los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles sobre el particular, para de esta forma no restringir los derechos de sus usuarios o incurrir en prácticas constitutivas de abuso de posición dominante, lo cual podría acarrear sanciones por parte del órgano de inspección, vigilancia y control, es decir, de la Superintendecia de Servicios Públicos Domiciliarios.



Preaviso y Paz y Salvo

Respecto de la exigencia de requisitos adicionales al cumplimiento del preaviso (que no puede ser superior a dos meses contados que se presente la solicitud de desvinculación), y la certificación de pasar a otro operador; es claro determinar que los mismos hacen presumir el abuso de posición dominante.

Así lo señala el Artículo 133 de la Ley 142 de 1994, que considera como abuso de la posición dominante, la inclusión de cláusulas que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una. prueba que, de otra forma, no le correspondería; obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros entre otras.

En este orden de ideas, la exigencia al usuario que desea terminar un contrato de servicios públicos, de un preaviso superior a dos (2) meses y la exigencia de paz y salvo de las obligaciones de pago frente a la empresa para ejercer el derecho de escoger libremente al prestador del servicio público de aseo, pueden constituir abuso de posición dominante.

Lo anterior, toda vez que para el evento del preaviso, la norma es clara al señalar que se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, cuando en el contrato de servicios públicos, domiciliarios estipule las cláusulas que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos (2) meses para la terminación del mismo. Así las cosas, si una empresa requiere que dicho preaviso se cuente una vez se completen todos los requisitos, que como ya se relacionó anteriormente no puede ser más que la certificación de pasar a otro operador o la certificación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que determine que la alternativa propuesta por el Productor Marginal o Independiente no causa perjuicios a la comunidad; el término legal de dos (2) meses se vería ampliado, constituyéndose así un a causal de abuso de posición dominante.

Ahora, en el caso del requisito de “Verificar que se encuentre al día en el cumplimiento de la obligación de pago frente a la empresa tal y como lo dispone el numeral tercero de la cláusula décimo segunda del contrato de condiciones uniformes de aseo”, es preciso señalar que existen mecanismos idóneos contemplados en la ley que permiten a la persona prestadora hacer uso de la jurisdicción ordinaria o coactiva, según la naturaleza jurídica del prestador, toda vez que la factura presta mérito ejecutivo de acuerdo con lo establecido en el Artículo 130 de la Ley 142 de 1994.4

Por lo que precede, mal podría pensarse que se ajusta a las previsiones legales una Cláusula que exija un preaviso superior a dos (2) meses para la terminación del contrato o que requiera la verificación del cumplimiento de las obligaciones de pago a cargo del usuario frente a la empresa.

Cordial Saludo,

 

JOSÉ FRANCISCO MANJARRÉS IGLESIAS
Director Ejecutivo

 

4 La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.



Compilado, editado y concordado para SSPD por BISA Corporation Ltda.
Editores y Compiladores: Yezid Fernando Alvarado Rincón, Astrid Suárez Prieto. 


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