Forma del otorgamiento del testamento solemne abierto



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Forma del otorgamiento del testamento solemne abierto.-
Ante la interrogante de si el testamento solemne abierto ante notario debe necesariamente ser otorgado bajo la forma de la escritura pública con todas las formalidades de dicho instrumento, es necesario señalar que ello no es efectivo.
Cuando la ley, en este caso el Código Civil, ha exigido que la escritura pública sea condición de validez del respectivo acto o contrato lo ha señalado en forma expresa. Así lo es, por ejemplo en los casos de compraventas de inmueble, (artículo 1801), de las capitulaciones matrimoniales (artículo 1716) o de la separación de bienes, (artículo 1723 CC).
En el caso del testamento solemne abierto la ley, (artículo 1011 del Código Civil), ha dispuesto solamente que debe ser otorgado siempre por "escrito". No hace otra exigencia a este respecto.
El artículo 1017 del CC da a entender lo mismo. Pero señala que sea que el testador lo tenga escrito o que se escriba en uno o más actos, lo determinante para la validez del acto es que se leído en alta voz por el notario, "si lo hubiere" y con la presencia simultánea de testador y testigos.

Ahora bien, el testamento solemne abierto en que actúa un notario puede otorgarse en dos formas:


a.- En una o más hojas sueltas escritas antes o durante el acto testamentario.

Cumplidas las otras solemnidades y formalidades propias del acto, el testamento, para su valor como instrumento público requiere de la protocolización dentro del plazo que se señala por el artículo 420 número 2 del Código Orgánico de Tribunales


b.- La otra forma, más común y habitual en los oficios notariales es bajo la forma de la escritura pública. Si bien esto es una práctica o uso notarial no es más que eso.
Si habitualmente el notario otorga los testamentos bajo forma de escritura pública no lo hace en base a una ley que lo exija u ordene, sino más bien teniendo en vista el mayor resguardo, seguridad y fidelidad que puede otorgar un instrumento de dicha categoría.
De modo que no debiera llamar a extrañeza que un testamento, ante notario y tres testigos pudiera ser otorgado en forma diferente a la escritura pública sino por medio de una hoja suelta protocolizada.
Precisamente y quizás por ser algo tan evidente, no se ha encontrado en la jurisprudencia de nuestros Tribunales fallos recientes que se refieran a la materia. Sí en una Memoria de Prueba (1) se cita un fallo de la Excma. Corte Suprema que declara: "que el Código Civil no contiene disposición alguna que señale como requisito exigido para la validez de un testamento abierto el que, en el momento mismo de otorgarse, se extienda dentro del registro del escribano; y por el contrario, en los artículos 1014 y 1017 y 1020 considera válidos los testamentos abiertos otorgados fuera del registro matriz del funcionario que los autoriza, y aun sin la intervención del notario" (2)
Como el mismo autor lo señala " es evidente que el criterio seguido por nuestro Tribunales se ajusta a derecho. La ley, en estos casos, ha querido dar facilidades para el otorgamiento de esta clase de testamentos y lo único que exige cuando concurren tres testigos es que se otorgue ante escribano. La práctica que los notarios observan de escribirlo en el protocolo, es recomendable; pero no es esta una prescripción de la ley."
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(1) Ramón Carrasco Peña, "De los Testamentos ante la Jurisprudencia". Talleres Gráficos La Nación S.A., 1943, página 25. Informe favorable del Director del Seminario de Derecho Privado don Luis Barriga Errázuriz.



(2) en ob. cit. Revista T IV Sec 1a. 2a parte, pág. 423.


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