I. Rasgos generales de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado



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LA LEY DE GARANTÍA DE LA UNIDAD DE MERCADO. EN ESPECIAL, LOS PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y DE EFICACIA NACIONAL Y SU REPERCUSIÓN SOBRE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Manuel Rebollo Puig1



I.- Rasgos generales de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado

1.- Afirma la Exposición de Motivos de la LGUM que “pese a las medidas adoptadas, la fragmentación subsiste en el mercado español”. O sea, no ya que esté en peligro la unidad del mercado nacional, sino que se ha roto o, al menos, que no se ha logrado en la medida necesaria o apropiada. Y es eso lo que justifica y legitima esta Ley.

Es dura y osada esta afirmación sobre la fragmentación del mercado español que descalifica lo construido tras treinta y cinco años de Estado autonómico, con leyes estatales sobre los más diversos sectores y de jurisprudencia constitucional que, según ese juicio, no habrían evitado una situación claramente contraria a la querida por la propia Constitución.

Es, además, discutible. Hay quien la niega2. Por lo menos es difícil de asumir o rebatir en términos absolutos. Depende de lo que se entienda por unidad de mercado y por fragmentación del mercado. Pero, por lo menos, cabe seriamente ponerla en cuestión y afirmar, por el contrario, que se había logrado un equilibrio razonable y casi pacífico entre la autonomía y la unidad de mercado. Incluso cabe apostillar que tras la Directiva de Servicios y sus transposiciones, a veces exageradas, al Derecho español la unidad de mercado se había reforzado aún más. En suma, no es aventurado afirmar que antes de la LGUM ya había un mercado nacional en el que las libertades de circulación encontraban pocas o livianas dificultades y en el que, por los mecanismos del Derecho interno o por los del Derecho europeo, se podían superar las distorsiones que se detectaran con los instrumentos ordinarios y bien consolidados y aceptados.

Si se duda de esta premisa de la LGUM se resquebraja la justificación de la propia Ley. Incluso si no se descartan por completo algunas disfunciones en algunos sectores y ciertas dificultades para la plena unidad de mercado y para la efectividad completa de las libertades de circulación de operadores económicos, de mercancías y de servicios, cabría imputar a la LGUM desmesura o desproporción si se pensara que ha acogido soluciones más restrictivas de la autonomía de las realmente necesarias para solventar aquellas disfunciones y dificultades.

2.- La LGUM tiene, no sólo su precedente, sino su clara inspiración en la Directiva de Servicios, confesada en su misma Exposición de Motivos.

Desde luego, no es ni se muestra como una norma que pretenda continuar la transposición de tal Directiva.

Por lo pronto, desborda ampliamente el ámbito material de la Directiva de Servicios porque incluye a todas las “actividades económicas en condiciones de mercado” (art. 2); por tanto, también a las de elaboración y comercialización de productos3. Ya no es sólo realización de la libre circulación de servicios sino también, como poco, de la de mercancías. Y con respecto a los servicios es de mayor amplitud: sólo quedan fuera las actividades que, en virtud del art. 128.2 CE, estén reservadas al sector público; si acaso cabe dudar de la sujeción de las actividades de servicio público no monopolizadas pues, pese a que respetan la iniciativa privada, no concurren con ella en condiciones de mercado; pero, en cualquier caso, las demás, incluso aunque puedan ser consideradas servicios de interés económico general si se ejercen en condiciones de mercado, quedan afectadas.

Además, como iremos comprobando, sus soluciones son más radicales que las de la Directiva de Servicios, a veces más próximas, si acaso, a la propuesta inicial del Comisario Bolkestein que luego fue moderándose4.

Pero reconocidas todas esas importantes diferencias, es indudable su inspiración en la Directiva de Servicios donde encuentran precedente los términos que emplea, sus principios y parte de sus concreciones. Y sobre todo su táctica de garantizar la unidad de mercado y la libre circulación mediante la desregulación que se impone, al menos, a las Comunidades Autónomas y a los entes locales.

Con todo, la inspiración de la que hablamos es sólo eso y no está reñida con la originalidad de la LGUM que, con sutil y exquisita habilidad, cambia el significado y la función de los términos y principios de la Directiva de Servicios hasta construir algo distinto y novedoso.

3.- Uniendo las ideas ya apuntadas, hasta podría sospecharse que la LGUM tiene por verdadero fin lo que presenta como un medio. Es decir, que más que preservar o potenciar la unidad del mercado nacional mediante la desregulación busca la desregulación misma. O que quiere la desregulación más allá de lo que la requiere la unidad de mercado. O, incluso, que más que la libre circulación persigue y consigue instaurar una concepción radical de las libertades económicas. La Exposición de Motivos da pistas en esa dirección. Ensalza los efectos negativos del “crecimiento de la regulación” (dificulta la competencia efectiva, impide aprovechar la economía de escala, desincentiva la inversión, reduce la productividad, el crecimiento y el empleo) y, con ese diagnóstico, lógico es que encuentre la medicina en la desregulación: “… esta Ley aprovecha para seguir impulsando un marco regulatorio eficiente para las actividades económicas, que simplifique la regulación existente, elimine regulaciones innecesarias…”. Y tanto lo “aprovecha” que se puede tener la impresión de que es eso lo que prioritariamente pretende. Pero si fuese cierto e incluso sin cuestionar su constitucionalidad, entonces habría que decir que la Ley no es para la garantía de la unidad de mercado sino para la garantía de las libertades económicas. Y si así se aceptara, tal vez se comprenda mejor el juicio descalificador de la Exposición de Motivos, o sea, que lo que en el fondo quiere imputar al mercado español no es tanto que esté fragmentado como que está excesivamente regulado y constriñe más de lo conveniente las libertades económicas.

4.- Todo ello, además, con una Ley que ha generado resistencia y conflictividad allá donde las cosas parecían más calmadas y en un momento poco oportuno.

En concreto, se han interpuesto contra la LGUM cuatro recursos de inconstitucionalidad: Primero, el promovido por el Parlamento de Cataluña nº 1397-2014, contra los arts. 14.2 y, por conexión, 23.2; 16; 17; 18 y, por conexión, 5 y disposición final 2ª; 19; 20; 26.5; 27 en relación con la disposición final 1ª.3; disposición final 3ª.1 y por conexión 2 y disposición final 4ª. Segundo, el del Gobierno de Cataluña nº 1411-2014, contra los arts. 5; 6; 14.2; 16; 17; 18; 19; 20; 23; 26.5; 27; disposición adicional 10ª; y disposiciones finales 1ª, 2ª, 3ª y 4ª. Tercero, el interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía nº 1454-2014 contra los arts. 6; 14.2; 17, último inciso del párrafo primero y letras a) a d); 18.2, letras b) a f); 19; 20; 21.2 y 3; 23.2; 26; 27; disposición adicional 10ª; y disposiciones finales 1ª, 2ª y 4ª. Y cuarto, el promovido por el Gobierno de Canarias nº 5437-2014, contra los arts. 6, 19 y 20. En conjunto, casi todo en lo que la LGUM tiene novedades relevantes está sometido al TC.

Por otra parte, de acuerdo con el art. 33 LOTC, se han realizado negociaciones en el seno de las correspondientes Comisiones Bilaterales de Cooperación entre la Administración General del Estado y la correspondiente Comunidad Autónoma para resolver discrepancias sobre la LGUM. También esto revela la conflictividad que ha generado y, sobre todo, las dudas y la inseguridad que ha suscitado y suscita su contenido. En concreto, tales negociaciones se entablaron exitosamente con el País Vasco y con Galicia5. Estos acuerdos están plagados de expresiones como “ambas partes coinciden en interpretar que…”. Pero su valor jurídico es reducido y, desde luego, no vinculan a terceros ni a los tribunales ordinarios ni al Constitucional, aunque quizás consigan orientar su interpretación.

En cualquier caso, sirven también estos Acuerdo para poner de relieve que no es nada fácil desentrañar el verdadero significado y alcance de la LGUM y su fuerza transformadora y que genera una inseguridad jurídica que afectará a los distintos poderes y a los ciudadanos y empresas, y que no es arriesgado augurar que dará lugar a una litigiosidad que no siempre se canalizará por los cauces ad hoc previstos por la misma LGUM. Inseguridad y litigiosidad, cabe añadir, en la que quizás las empresas vean más inconvenientes que en las limitaciones a la libre circulación que supuestamente sufrían.

5.- La Ley no otorga nuevas competencias al Estado. Paralelamente puede decirse que no priva a las Comunidades Autónomas ni a los entes locales de ninguna de sus competencias. En ese sentido puede decirse, como se ha dicho, que no recentraliza. Aun reconociéndolo así, sí que se afecta a sus competencias de dos formas: les impone nuevos límites de respeto a una ley estatal; y delimita entre sí las competencias de los distintos entes territoriales, sobre todo de las diversas Comunidades Autónomas entre sí. Y, como iremos viendo, todo ello hasta conformar un entramado que encorseta notablemente el ejercicio y la efectividad de las competencias.

Los mandatos y prohibiciones de la LGUM están dirigidos formalmente en la mayoría de los casos a “las autoridades competentes”. Esa expresión lleva a pensar sobre todo en autoridades administrativas. Por tanto, cabe pensar que la LGUM supone restricciones a las distintas Administraciones públicas. Es más, muchos de sus preceptos sólo pueden tener como destinatarias a éstas y a sus autoridades y órganos. Inclinan en igual dirección los mecanismos instaurados por la Ley para su efectividad pues, al encaminarse finalmente hacia la jurisdicción contencioso-administrativa, hacen pensar que lo susceptible de impugnación y lo que es aquí objeto de disciplina son sólo las actividades administrativas. Lo anterior hay desde luego que completarlo respecto a los Colegios Profesionales y toda la organización colegial, y, por otra parte, respecto a los organismos privados de normalización y de acreditación que, en su caso, también podrían quedar vinculados por la LGUM.

Pero hay más que eso y es lo que importa realzar: hay también indudablemente mandatos y prohibiciones a las leyes, a los legisladores. Se deduce de que sus restricciones a las “disposiciones de carácter general” o simplemente a las “normas” (arts. 3.1, 9.2, 15, etc) se consagran sin calificar nunca a éstas como administrativas o de rango inferior a la ley. Se deduce asimismo de que en que en algún caso se habla expresamente de leyes (así, art. 14.3 y 6). Se confirma al comprobar que se dirige reiteradamente a cualquier autoridad, no sólo a las administrativas. Es más, cuando define en su anexo “autoridad competente”, se refiere al final “en particular” a las administrativas y colegiales, pero tras partir de un concepto mucho más amplio en el que entra cualquiera que “lleve a cabo la regulación, ordenación … de las actividades económicas o cuya actuación afecte al acceso a una actividad económica o a su ejercicio”, y ello incluye de modo inequívoco a los distintos legisladores. Pero sobre todo se deduce de su mismo propósito y contenido: si se trata de asegurar la unidad del mercado nacional ello hay que garantizarlo por igual frente a las actuaciones administrativas y frente a las normas con rango de ley. Desde ese punto de vista, igual que sucede con la unidad del mercado europeo, es irrelevante qué poder público ice el obstáculo. Y todo el propósito de la Ley quedaría arruinado si no fuese así y si bastara a una Comunidad Autónoma aprobar una norma con rango de ley para quedar al margen de la LGUM y para, con sólo eso, no encontrar más condicionantes que los derivados directamente de la Constitución. En suma, pues, las restricciones de la LGUM son restricciones a todos los poderes públicos, incluidos los legisladores. Es más, por su situación de partida y por la posición en el ordenamiento de la LGUM, como ley básica que es, quienes real y más efectivamente sufren tales restricciones son los legisladores autonómicos.

6.- Al igual que la Directiva de Servicios y las normas españolas que dictadas con su ocasión o pretexto, la LGUM restringe la posibilidad de someter las actividades privadas a controles administrativos previos, o sea, a autorizaciones y similares. Ahora más intensamente, además de que también hay algunas restricciones a la posibilidad de exigir comunicaciones y declaraciones responsables, como se verá. Pero ello, en principio, nada tiene que ver con la posibilidad de imponer restricciones materiales a esas actividades privadas: se permitiría, por ejemplo, imponer deberes, prohibiciones y limitaciones de todo género a la actividad de campamentos o de agencias de viaje, aunque no se pudiera controlar previamente la observancia de todo eso mediante una autorización o similar. Si esto fuese todo, cabría pensar que no hay merma sustancial para la configuración por los poderes públicos de las libertades económicas en función de lo que entiendan conveniente para los intereses generales que detecten y quieran preservar: para la defensa de cualquiera de ellos cabría imponer las restricciones a las actividades privadas que los poderes públicos juzguen oportunas con la sola condición de no controlarlas mediante autorizaciones. Sólo obligaría, por tanto, a un cambio de estrategia en el control administrativo que perdería el arma de la autorización. Pero ello ni siquiera habría de entrañar una “desadministrativización” pues la inexistencia de una autorización no niega la posible existencia de todo tipo de restricciones materiales ni de otras potestades administrativas para su control y para reaccionar ante su transgresión, como luego razonaremos.

Pero, en realidad, la unidad de mercado -o simplemente la libertad de empresa- siempre ha supuesto algo más, siempre ha significado restricciones a los poderes públicos para imponer prohibiciones y limitaciones materiales a las actividades privadas concernidas. Es más, eso era lo esencial, y las limitaciones a la sujeción a autorizaciones eran más bien una consecuencia o complemento adicional. En la misma Directiva de Servicios y en las normas españolas de trasposición esa otra vertiente esencial de la unidad de mercado también ocupaba un papel central pese a que en España se enfatizó sobre todo su repercusión sobre las autorizaciones. Ahora, con la LGUM, esta otra vertiente se potencia notablemente. La libertad que se proclama no es sólo ni fundamentalmente libertad frente a autorizaciones y controles administrativos previos; los límites a las actividades privadas que se proscriben o reducen no son los meramente formales o burocráticos, sino también los materiales6. Y es éste, además, el aspecto más importante, el que restringe más sustancial y severamente las competencias de los distintos poderes públicos y el que, quizás, debilita más sus posibilidades de tutelar aquéllos que consideren intereses generales.

II.- Los principios de necesidad y de proporcionalidad


  1. El significado del principio de necesidad

El art. 5 LGUM contiene un precepto clave sobre el que tal vez no se haya reparado suficientemente. Comporta el límite más general y riguroso a los poderes públicos infraestatales de cuantos contiene esta Ley y, en realidad, una configuración radical de las libertades económicas (sobre todo la libertad de empresa pero también la de profesión y oficio). La libertad de empresa consiente, conforme al art. 38 CE, limitaciones basadas en muy diversas razones obedientes a diferentes intereses generales seleccionados y valorados con gran margen de apreciación por el legislador. Ese precepto se refiere en concreto a la “defensa de la productividad”, a las “exigencias de la economía general” y a la planificación. En suma, admite restricciones basadas en cualquier valor constitucional, incluidos estos de carácter marcadamente económico. Lo mismo puede decirse de la libertad de profesión y oficio y, desde luego, de la propiedad pues la función social que la delimita (art. 33 CE) queda muy abierta a las valoraciones que las leyes hagan de los más distintos intereses generales.

Sin embargo, el art. 5.1 LGUM consagra como “principio de necesidad” que las leyes sólo podrán imponer límites a la libertad de empresa y de profesión por determinadas razones tasadas y por ninguna otra. Son las “razones imperiosas de interés general” enumeradas exhaustivamente el en el 3.11 de la Ley 17/2009 o “ley paraguas”. O sea, que ese principio de necesidad no significa sin más que esas limitaciones hayan de ser necesarias para la defensa de cualquier interés general o para los que tengan respaldo constitucional, sino necesarias precisamente para la protección de unos cuantos intereses elegidos por el mismo legislador estatal; cualquier otro interés general queda proscrito como posible justificación de límites a las libertades económicas, como posible finalidad de las restricciones a esas libertades; y ello con independencia de que supongan o no trabas para la libre circulación o unidad de mercado.

Eso es lo que el art. 5.1 LGUM establece, aunque lo haga de forma alambicada y más obscura. Es así porque, aunque formalmente se exprese como una mandato de motivación (“Las autoridades … motivarán…”), realmente contiene una prohibición de imponer límites por otros motivos; porque aunque se dirige a las “autoridades” afecta fundamentalmente al legislador que es quien puede establecer límites a las libertades económicas o habilitar a la Administración para imponerlos; porque entre los límites sometidos a tal necesidad no están sólo los relativos al acceso a la actividad ni sólo los formales (autorizaciones y similares) sino también los que afecten al ejercicio de la actividad y los que supongan cualquier límite material. Es más, si se refiriese sólo a la necesidad de autorizaciones, el art. 5.1 sobraría y estaría contradicho por el resto de la Ley que, en realidad, sólo permite la sujeción a autorizaciones por motivos aun más reducidos, no por todas las razones imperiosas de interés general, como se expondrá después.

La lista de las razones imperiosas de interés general es relativamente amplia. Las define así el art. 3.11 de la Ley 17/2009, al que se remite el art. 5 LGUM: <<“Razón imperiosa de interés general”: razón definida e interpretada (por) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural>>. Pero, aunque amplia, también es mucho lo que queda fuera de ella. Entre otras cosas, quedan fuera las razones expresamente admitidas por el art. 38 CE para limitar la libertad de empresa, o sea, la “defensa de la productividad” y las “exigencias de la economía general” y la planificación. Fuera quedan también razones ínsitas en los arts. 128 y 131 CE. Y otras muchas más concretas que quizá pudieran entenderse comprendidas en ellas o en otros preceptos constitucionales, desde la protección de los pequeños empresarios o de la artesanía o de las cooperativas, o la integración de los discapacitados o de personas en riesgo de exclusión social, etc. Incluso la protección de la infancia y adolescencia o la lucha contra la ludopatía quedan a expensas de cómo se interprete el orden público o la salud pública.

Con todo esto se han establecido unas restricciones a los poderes públicos que de ningún modo encuentran justificación en la Constitución ni en sus garantías de la unidad de mercado. También estas garantías incluyen, según el TC, un principio de necesidad o, para ser más exactos, un principio de proporcionalidad que, entre otras cosas, exige que las medidas sean necesarias para el logro de la finalidad perseguida. Pero las finalidades que lícitamente podían perseguirse no estaban tasadas. Menos todavía cabía identificarlas con las que el Tribunal de Luxemburgo había considerado a sus efectos razones imperiosas de interés general.

Pero es que tampoco rige nada de esto en la Unión Europea que no impone a las autoridades nacionales semejantes restricciones a su regulación. Ni siquiera con la Directiva de Servicios llegó a tanto. La solución de la LGUM se sirve de algunos términos e ideas del Derecho europeo pero las transforma. No sólo ni fundamentalmente porque restrinja las razones imperiosas de interés general sino porque les atribuye una función que no tienen allí.

Por lo que se refiere al cambio del concepto de razón imperiosa de interés general baste decir que tales razones no están cerradas en el Derecho de la Unión, que pueden ser todas las que, como su nombre indica, sean realmente imperiosas para un interés general que se juzgue digno de protección y de suficiente valor como para permitir un obstáculo a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios. Los Estados miembros son los primeros llamados a valorar esas circunstancias y, por tanto, a decidir si justifican límites a las actividades económicas y, en su caso, obstáculos a la libre circulación. Ocurre sólo que esas decisiones de las autoridades nacionales están sometidas al control del Tribunal de Justicia que decidirá caso por caso si el interés general invocado y efectivamente perseguido por el Estado miembro es, por así decirlo, de suficiente peso o importancia para justificar el obstáculo introducido a la libertad de establecimiento y de servicios. El Tribunal de Justicia nunca ha cerrado la puerta a nuevas razones imperiosas, aunque se guarda la llave. La Directiva de Servicios, aunque respetaba ese planteamiento, enumeró las principales razones imperiosas de interés general ya admitidas por la jurisprudencia comunitaria, pero lo hacía como una mera enunciación no agotadora y definitiva sino abierta y que, por tanto, admitía que hubiera otras que invocaran los Estados miembros y obtuvieran el plácet del Tribunal de Justicia. Al trasponerse en España, la ley paraguas en su transcrito art. 3.11, convirtió en una lista cerrada y exhaustiva lo que no lo es y ofreció como una foto fija y definitiva lo que de ninguna forma lo es para la Unión. Con ello ya conseguía una restricción a los poderes nacionales que no impone el Derecho europeo.

Pero lo más trascendental es que en el Derecho español, con la LGUM, se atribuye a las razones imperiosas de interés general una función mucho más relevante que la que le confiere el Derecho europeo incluso tras la Directiva de Servicios. Allí, por lo pronto, sólo son las que se pueden invocar para justificar obstáculos a la libertad de establecimiento y de servicios; si acaso, también a la libre circulación de capitales. Pero si lo que está en juego es la libre circulación de mercancías se utiliza otra expresión, la de “exigencias imperativas”, que, aunque similar, no es idéntica y que el Tribunal de Justicia no intercambia. Con la LGUM, sobre todo con su art. 5.1, las razones imperiosas de interés general sustituyen a las “exigencias imperativas”. Pero hay algo más; y algo más importante. En el Derecho de la Unión tanto las “razones imperiosas de interés general” como las “razones imperativas” son las que, partiendo de que los Estados miembros son competentes para imponer cualesquiera límites a las libertades económicas indistintamente aplicables a nacionales y extranjeros comunitarios, pueden justificar que de hecho dificulten más la actividad de estos o la hagan menos atractiva o menos rentable que la de aquellos. Si no se producen esas dificultades, ningún inconveniente se pone a que los Estados miembros limiten las libertades económicas por cualquier fin. Incluso todavía hay que añadir que cuando sí entrañan esas diferencias que de hecho colocan al extranjero comunitario en peor situación para competir, tampoco por ello serán ilícitas sino sólo no oponibles a éste. Y ello, con alguna matización, sigue siendo así tras la Directiva de Servicios. Cierto que ésta ya aumentó algo las funciones de las razones imperiosas de interés general (simplificando algo, las convirtió en las únicas que justificaban autorizaciones y las reglas de la llamada “lista gris”), pero no fue más lejos. Por el contrario, el art. 5.1 LGUM, no sólo superando a la Directiva de Servicios sino a todas las normas españolas anteriores que más o menos acrobáticamente se fundamentaban en ella, convierte a las razones imperiosas de interés generales en las únicas que pueden justificar la licitud de límites a las libertades económicas, aunque sean límites aplicables indistintamente a todos y aunque no comporten de derecho ni de hecho ninguna dificultad superior para los operadores foráneos.

Lo anterior demuestra que el llamado “principio de necesidad” del art. 5.1 LGUM lo que realmente intenta va más allá de la preservación de la unidad de mercado. Se desenvuelve y juega al margen de ella, con total independencia de lo que se supone es la finalidad de esta Ley. Pone límites, no sólo ni principal o directamente a los obstáculos a las libertades de circulación, sino a cualquier restricción a las libertades económicas. Es mucho más que un medio para asegurar la libre circulación de servicios y productos. Lo que realmente intenta es consagrar una configuración radical de la libertad de empresa que, con independencia de cualquier peligro para la unidad del mercado nacional y las libertades de circulación, restringe drásticamente las posibilidades del legislador para limitar su ejercicio7. Se evidencia aquí y alcanza su máxima potencia el propósito desregulador que luce en la Exposición de Motivos de la LGUM y que ya antes recordábamos. Más aún, su art. 5.1 es directa y preponderantemente desregulador mucho más allá de lo que reclama la unidad de mercado.

Cuestión distinta es que este intento no puede alcanzar del todo sus objetivos porque esa concepción extrema de las libertades económicas que consagra de poco valdrá frente a las normas internacionales y sobre todo europeas y ni siquiera frente a las leyes estatales, que podrán seguir imponiendo límites a las libertades económicas por cualquier fin aunque no entre dentro de las razones imperiosas de interés general. Al cabo, sólo hay un recorte de las posibilidades de los legisladores autonómicos y, si acaso, de los entes locales. Con esta salvedad, el art.5.1 LGUM es sólo fundamentalmente una garantía de la libertad de empresa y de profesión y oficio frente a las leyes de las Comunidades Autónomas que, aunque no ven reducidas sus competencias en favor del Estado, sí que las ven encorsetadas por un nuevo límite material: no restringir las libertades económicas nada más que por ciertas razones elegidas por el Estado.

Así las cosas, no es fácil justificar la adecuación de este art. 5.1 a la Constitución, máxime respecto a materias de la exclusiva competencia autonómica como agricultura, vivienda, comercio interior, turismo … Si son exclusivas de las Comunidades Autónomas, ¿cómo justificar que sea el Estado quien decida las finalidades que puedan justificar cualquier límite a las libertades económicas en esos sectores? Cierto que las competencias transversales del Estado como las invocadas por la propia LGUM (arts. 149.1.1ª y 13ª) le permiten entrar incluso en las materia exclusivas, pero ello a condición de siquiera invocar una conveniencia de establecer un mínimo común uniforme que sólo es imaginable para cada sector y para cada regulación concreta, no para todos y para meramente impedir la regulación autonómica.

No es impertinente aclarar por último que lo que la LGUM, aunque ya con algún precedente reciente a partir de la Directiva de Servicios, presenta como principio de necesidad no es a lo tradicionalmente se ha llamado así. La necesidad de que antes se hablaba era una parte del principio de proporcionalidad y sólo significaba que la medida adoptada, pese a ser restrictiva de alguna libertad o de la unidad de mercado, debía ser la menos restrictiva de las adecuadas para conseguir la finalidad perseguida. Ahora lo veremos. Lo que en este momento importa subrayar es que la necesidad no comportaba ninguna delimitación de las finalidades lícitamente perseguibles sino que, partiendo de una finalidad lícita cualquiera, imponía que se tomara la menos restrictiva, la más suave. Ahora, por el contrario, con el nombre de principio de necesidad se ha introducido algo por completo distinto: una limitación a las finalidades que puede perseguir incluso el legislador para limitar la libertad económica.

Así que, hablando de principio de necesidad y de razones imperiosas de interés general, todo suena parecido a lo que había antes, pero con las mismas palabras se ha construido un sistema por completo diferente.


  1. En especial, principio de necesidad y controles previos

Ni siquiera las razones imperiosas de interés general incluidas en la lista tasada y reinventada por el legislador español son suficientes para cualquier restricción. En concreto, no lo son para imponer el sometimiento a autorización. A este respecto, las razones justificativas son menos. Lo establece el art. 17.1 LGUM que en ningún caso habla de razones imperiosas de interés general.

Admite siempre las autorizaciones cuando el número de operadores sea limitado y ello es posible “por la escasez de recursos naturales, la utilización del dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas” [art. 17.1.c)].

Para el resto de los casos, distingue según se trate del puro acceso a la actividad económica o de la instalación e infraestructura física correspondiente. La autorización de la pura actividad económica sólo se podrá exigir “por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad”. La autorización para la instalación o infraestructura física necesaria para la actividad económica sólo se podrá exigir “cuando sean susceptibles de causar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad y la salud y el patrimonio histórico-artístico”. Como es fácil observar, desaparecen como causas justificativas de las autorizaciones muchas de las razones imperiosas de interés general: la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la propiedad intelectual e industrial, los objetivos de la política social y cultural… Todo esto puede justificar otras restricciones a las libertades económicas, pero no su sometimiento a autorización.

Esto no lo imponía el Derecho europeo ni siquiera tras la Directiva de Servicios8. Y tampoco lo impuso la Ley 17/2009 o “ley paraguas”. De hecho, la LGUM modifica a ésta para adecuarla a su regulación. El cambio es revelador. Antes el art. 5.b) de esta Ley decía que se podía someter una actividad de servicios a autorización cuando hubiera “necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general”. Ahora, tras su modificación por la LGUM, dice: “Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado”. O sea, menos razones que antes de la aprobación de la LGUM; no todas las imperiosas de interés general, como admitía la “ley paraguas”, sino sólo algunas9.

Piénsese, por ejemplo, en los servicios de residencias para la tercera edad. Hasta la LGUM cabría que una Comunidad Autónoma los sometiera a autorización para, entre otras cosas, proteger “los derechos … de los destinatarios del servicio … y los objetivos de la política social”. Ahora eso mismo podrá justificar que las Comunidades Autónomas introduzcan en su normativa restricciones materiales a esas mismas residencias (cabrá imponer determinadas condiciones específicas a los edificios, ciertas instalaciones complementarias, requisitos mínimos de personal y de su cualificación, etc.) en tanto que ello quede amparado por razones imperiosas de interés general y sea proporcionado. Pero no podrá la normativa autonómica imponer un control previo del cumplimiento de todas esas condiciones mediante autorización10. Las que sí se permiten son fundamentalmente las autorizaciones urbanísticas, ambientales y muy poco más.

Pero no sólo se va estrechando el cerco a las autorizaciones sino que la LGUM da un paso más y somete también a condiciones de necesidad, aunque más relajadas, el establecimiento de declaraciones responsables y de comunicaciones. A estos efectos, se rescata el concepto de razón imperiosa de interés general.

En concreto, el sometimiento a la condición de una declaración responsable es posible siempre que la actividad o instalación deba cumplir “requisitos justificados por alguna razón imperiosa de interés general y sean proporcionados”. Las razones imperiosas de interés general, que antes podían justificar autorizaciones, son las que ahora pueden justificar declaraciones responsables. Aunque, para ser exactos, no se exige una razón imperiosa adicional para la declaración responsable sino que basta que exista un requisito material justificado por tales razones para que lo esté también esta declaración. Volviendo a nuestro ejemplo, sí que podría exigirse una declaración responsable sobre el cumplimiento de todos los requisitos impuestos a las residencias de la tercera edad.

Las comunicaciones, a las que no se califica de previas (pueden ser previas, simultáneas o posteriores), también quedan sometidas al principio de necesidad. Sólo caben, otra vez, “por alguna razón imperiosa de interés general”. Pero a su vez se añade que lo que tales razones han de reclamar para imponerlas es que “las autoridades precisen conocer el número de operadores económicos, las instalaciones o las infraestructuras físicas en el mercado”. No se tratará, parece, de un mero interés informativo o estadístico sino más bien de tener los datos mínimos e imprescindibles para poder ejercer el control y la inspección a posteriori11.

Más allá de los detalles y de las dudas que estos preceptos suscitan, lo importante es retener que el principio de necesidad extiende ahora su radio de influencia incluso sobre estas más modestas cargas formales que tras la Directiva de Servicios se presentaron como la alternativa suave a las autorizaciones y que, por tanto, también a este respecto se reducen las posibilidades de las leyes a las razones imperiosas determinadas por el legislador estatal.

Al igual que dijimos respecto al art. 5.1 LGUM, procede añadir aquí que todas las limitaciones del art. 17 LGUM a la imposición de autorizaciones, declaraciones y comunicaciones afectan especialmente a los legisladores autonómicos: claro está que un tratado internacional o cualquier normas de la Unión Europea puede prever autorizaciones sin tener que motivarlas en alguna de las razones seleccionadas por la LGUM; asimismo, el Estado podrá aprobar leyes que sometan actividades privadas a la obtención de una autorización sin que concurra algún de las razones del art. 17.1 LGUM o imponer declaraciones responsables o comunicaciones previas sin probar la justificación en alguna razón imperiosa de interés general. En sentido contrario, los entes locales no pueden someter ex novo una actividad a autorización ni siquiera aunque se trate de proteger proporcionadamente la más excelsa de esas razones imperiosas puesto que ello queda reservado a la ley. Así que, insisto, son las leyes autonómicas las que sobre todo sufren las consecuencias del art. 17 LGUM, destacadamente las de su apartado 1. Y, concluido esto, vuelve a surgir la pregunta de antes ¿cabe que el Estado determine por su cuenta y con el carácter abstracto con que aquí se hace las razones por las que las Comunidades pueden imponer autorizaciones incluso en materias de exclusiva competencia autonómica? Diré prudentemente que, como mínimo, arduo resultará justificar una respuesta afirmativa que sólo con piruetas arriesgadas podría encontrar sustento en el art. 149.1.1ª y 13ª CE. Y añadiré únicamente que una respuesta negativa ofrecen no sólo la doctrina12 y varios consejos autonómicos13, sino que la apuntó el propio Consejo de Estado y sobre todo el voto particular de uno de sus Consejeros14.



  1. El principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad cumple funciones muy diferentes: es un principio que debe presidir toda la intervención administrativa en la actividad de los particulares, como ahora consagra el art. 39.1 LRJAP; condiciona también al legislador en cuanto restrinja derechos fundamentales; etc. Pero, además, ha sido siempre esencial para valorar si una medida, pese a ser un obstáculo a la libre circulación, resulta admisible y conforme a la unidad de mercado. Así, el TC considera contrarias al art. 139.2 CE las medidas que, aunque persigan una finalidad lícita, sean desproporcionadas. Y lo mismo aplica muy puntillosamente el Tribunal de Justicia respeto a las medidas que dificulten cualquiera de las libertades comunitarias de circulación. Esa proporcionalidad se descompone realmente en tres requisitos distintos que, aplicados a lo que nos ocupa, entrañan que la medida que alce una dificultad a la unidad de mercado sólo superará el test de proporcionalidad si, primero, es real y efectivamente adecuada para el logro de la finalidad perseguida (congruencia con los motivos y adecuación al fin); si, además, es la menos restrictiva de las libertades de circulación de entre las que podrían satisfacer la finalidad pretendida (necesidad en sentido propio o favor libertatis); y si, por último, existe un equilibrio razonable entre la ventaja que la medida comporta para la finalidad perseguida y la restricción para la libertad de circulación que origina (proporcionalidad en sentido estricto).

Si siempre, en cualquiera de sus funciones, el principio de proporcionalidad comporta poner en relación dos variables, aquí esas variables son, de un lado, el beneficio de la medida para el interés general perseguido y, de otro, el perjuicio de la medida para la unidad de mercado, esto es, para la libertad de circulación. Pero también esto se transforma en la LGUM.

Así, según la LGUM, la primera variable ya no será el beneficio para cualquier interés general sino sólo para los comprendidos en las razones imperiosas de interés general, como ya sabemos. Y la segunda también es sorprendentemente alterada por el art. 5.2 LGUM en el que se comprueba que esta Ley está más preocupada por garantizar las libertades económicas que la unidad del mercado. No sólo porque someta a tal exigencia de proporcionalidad “cualquier límite o requisitos establecido conforme al apartado anterior” sin que importe mucho o poco que suponga una traba para la libre circulación sino porque curiosamente la severidad de la medida no se juzgará por la dificultad que erija a la unidad de mercado sino por la intensidad del límite a la libertad económica: “… habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica”. En suma, se somete a este juicio de proporcionalidad a cualquier limitación a las libertades económicas, no a las que dificulten la unidad de mercado, y se las valora no por la intensidad de su afectación a esa unidad sino por su incidencia en las libertades de empresa y de profesión. Aunque esto pueda parecer bien, lo que es seguro es que ya no es la proporcionalidad que exige la unidad de mercado sino, si acaso, la que requiere la libertad de empresa o, más ampliamente, las libertades económicas. Quizás pueda mantenerse que esta exigencia de proporcionalidad de las restricciones a las libertades económicas es deducible directamente de la Constitución, aunque no haya tenido hasta ahora una gran efectividad práctica, y que,por tanto, rige lo diga o no esta Ley y frente al mismo legislador estatal por imperativo constitucional, no por imposición de la LGUM. O tal vez se pueda sostener que es una novedad de la LGUM en cuyo caso supondría un freno para las Comunidades Autónomas y los entes locales -sobre todo, como ya razonábamos, para el legislador autonómico- y no para otras leyes estatales. Pero, sea de una forma o de otra, insisto, no es propiamente la proporcionalidad que reclama la unidad de mercado sino otra cosa.

Poco añaden los demás preceptos respecto al principio de proporcionalidad. Lo más significativo está otra vez en la regulación de los controles preventivos del art. 17 LGUM. Se reitera que el sometimiento a autorización, declaración responsable o comunicación, además de estar justificado por las razones que en cada caso se consideran legítimas, ha de ser proporcionado. Pero hay además específicos criterios de proporcionalidad. El más destacable es que sólo será proporcionada la sujeción a autorización cuando las concretas razones justificativas “no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación”, de modo que, como es lógico, se consideran medidas más suaves éstas que aquélla.


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