I. Rasgos generales de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado



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  1. Las excepciones

Las únicas tres excepciones a la prohibición de controles por parte de la autoridad de destino son las contenidas en el art. 20.4 LGUM. En parte, no son verdaderas excepciones sino una delimitación obvia de la regla22: lo que la autoridad de origen consistió para su territorio y a lo único que, por tanto, se puede dar eficacia nacional es al acceso del operador a la actividad misma, a su ejercicio, no a otra cosa; y estas excepciones se refieren a otra cosa.

No se consintió al operador, claro está, que utilice un espacio demanial sobre el que evidentemente no puede disponer la autoridad de origen, no ya porque ese espacio esté fuera de su territorio sino porque tendrá otra Administración titular que es la única que puede decidir sobre sus aprovechamientos privativos o especiales. Así que la excepción enunciada por el art. 20.4 LGUM, según la cual el principio de eficacia nacional no se aplicará “a los actos administrativos relacionados con la ocupación de un determinado dominio público” y que, por tanto, permite exigir en el lugar de destino concesiones o autorizaciones demaniales, no es siquiera una verdadera excepción sino una obviedad.

Algo similar puede decirse de la excepción relativa a las “autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones vinculadas a una concreta instalación o infraestructura física”. Sobre esa concreta instalación o infraestructura en el lugar de destino no se pronunció ni se pudo pronunciar la autoridad de origen por lo que, no es que se niegue a su actuación eficacia fuera de su territorio, sino que no se le da para aquello sobre lo que nada dijo. La autoridad de origen sólo permitió acceder y ejercer una actividad económica, no construir un edificio o hacer emisiones al suelo o alterar bienes del patrimonio histórico… y todo ello, como no podría ser de otra forma, explica que la autoridad de destino -que en este caso es más bien simplemente la autoridad del lugar en que se sitúa tal realidad física- someta esas actuaciones a autorización, comunicación o declaración responsable. Con ello no se está negando la eficacia extraterritorial a la decisión de la autoridad de origen sino ajustando tal eficacia a su verdadero contenido. La LGUM, que trata de evitar cualquier escape o tentación y parece resabiada de antemano, tiene la cautela de aclarar que ese control sí permitido a la autoridad de destino no puede aprovecharse para exigir y controlar requisitos no “ligados específicamente a la instalación o infraestructura”. Sirviéndonos de la clásica distinción entre autorizaciones reales, personales y mixtas, cabe decir que lo que la ley quiere es que esas autorizaciones de la autoridad de destino sean puramente reales sin convertirse en mixtas controlando también aspectos subjetivos del operador. Para estos subsiste intacta la prohibición de control de destino sin que la autorización de la infraestructura pueda servir de subterfugio para burlarla. Pese a todo, el alcance de esta excepción puede resultar problemático. Sin duda consiente autorizaciones urbanísticas, ambientales y similares. Pero es más discutible si permitirá controlar los requisitos físicos impuestos por la legislación sectorial de la actividad aprobada por la autoridad de destino (por ejemplo, los específicos de los gimnasios, las academias, las residencias de la tercera edad…) o si ello chocaría con la libertad “mediante establecimiento físico” que se proclama en el art. 19.1.

La última excepción se refiere a los casos en los que en el lugar de destino esté limitado el número de operadores “en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas”. Aquí sí que hay una verdadera excepción porque al operador que ya actúa en un lugar se le impide el ejercicio de esa misma actividad en otro: aunque pueda realizar tal actividad económica en el lugar de origen (porque allí es libre o porque cuenta con autorización o concesión de servicio público), sí podrá exigírsele un control o incluso un título específico (una autorización, una habilitación…) en el lugar de destino, título otorgado por la autoridad de destino que, desde luego, podrá denegarlo por diversas razones, entre ellas por el simple hecho de que ya hay operadores suficientes. Es, eso sí, una excepción lógica, inevitable. Sin ella se estaría negando toda posibilidad de declarar una actividad servicio público o, al menos, se estarían mermando parte de sus consecuencias posibles. En particular, concuerda con la posibilidad de reservar al sector público servicios esenciales que consagra el art. 128.2 CE, posibilidad que en general se entiende conferida no sólo al Estado sino a las Comunidades Autónomas en materias de su competencia. Si esto se acepta, hay que entender que esta excepción del art. 20.4 LGUM rige no sólo en los casos de servicios públicos declarados como tales por el Estado y regulados por él sino también en los que declarasen y regulasen las Comunidades Autónomas que de esa forma sí podrían alzar una barrera a la eficacia nacional de los actos de las otras.



  1. Consecuencias del principio de eficacia nacional

Evidentemente el primer efecto del principio radical de eficacia nacional acogido por la LGUM -en realidad, según se ha explicado, de la suma de un extremoso reconocimiento mutuo y predominio de la autoridad de origen- es el de lograr en grado máximo la libre circulación y, en suma, la unidad de mercado. Pero conviene detenerse en lo que podríamos llamar, como en las medicinas, sus efectos secundarios.

El principio de eficacia nacional propicia de inmediato, para empezar, una cierta desigualdad entre los operadores económicos según su lugar de origen, una desigualdad en sus condiciones de acceso y en los consiguientes costes pese a la cual habrán de concurrir y competir en el mismo mercado y por una misma demanda23. Se verá favorecido aquél que acceda a la actividad en el lugar de España en que menos requisitos se exijan. Sería, cabría decir, una especie de versión española del célebre “fontanero polaco” que en su momento se convirtió en referencia permanente en los debates sobre la Directiva de Servicios; versión, desde luego, mucho más moderada porque las diferencias normativas entre unas y otras partes del territorio nacional siempre serán muy inferiores a la que existe entre los distintos Estado de la Unión Europea. Las muchas competencias estatales sobre materias capitales (v. gr., sobre Derecho del trabajo, mercantil, financiero, seguridad social) hacen que las diferencias que puedan existir entre las diversas Comunidades Autónomas sean menores y menos relevantes que las que puede haber entre, por ejemplo, Polonia y Suecia. Pero, aun reconociéndolo así, sí que, aunque con menores márgenes, se origina una cierta diferencia entre competidores.

Casi consustancial a lo anterior será la tendencia de los operadores económicos a trasladarse a la Comunidad Autónoma cuya normativa sea menos exigente. Puesto que con su acceso a la actividad en cualquier lugar del territorio nacional se asegurarán igual mercado, el de toda España, propenderán con todo lógica a hacerlo allí donde menos requisitos se les exijan y huirán de cualquier otro en que se les impongan condiciones más severas lo que, además, comportará de ordinario incurrir en mayores costes. O sea que se potencia la conocida “deslocalización” a la búsqueda de la legislación más laxa, menos estricta24. Quizás pueda decirse, para describirlo de forma idílica, que el operador irá a la búsqueda de la regulación menos formalista, menos burocrática, más ágil… pero también será a veces -incluso muchas veces- la menos protectora de los intereses generales concernidos.

Pero seguramente lo anterior -desigualdad y deslocalización a la búsqueda de la regulación menos gravosa- no sean más que efectos transitorios. Pero efectos transitorios, cabe temer, que no presagian nada bueno y que a la postre, más pronto que tarde, conducirán a restablecer la igualdad y a frenar la deslocalización pero gracias a una uniformidad regulatoria poco exigente. Para comprobarlo, analicemos ahora sus efectos sobre las competencias de los entes territoriales, destacadamente sobre las de las Comunidades Autónomas, que es lo que aquí prioritariamente nos incumbe.



Con este drástico principio de eficacia nacional las Comunidades Autónomas no pierden ninguna competencia. Para aquello que la tuvieran, podrán seguir aprobando las normas correspondientes sobre acceso a cualquier actividad económica. Más todavía, no sólo conservan íntegra su titularidad sino que tampoco encuentran en este principio ningún nuevo condicionante o límite material a su ejercicio; es decir, que no sólo podrán seguir aprobando esas normas sino que el principio de eficacia nacional no merma su posibilidad de hacerlo en el sentido que quieran y, por tanto, en el de optar por garantizar los intereses generales en el nivel y en la forma que quieran; un nivel tan elevado y una forma tan rigurosa como estimen conveniente. Competencia normativa y libertad para ejercerla que queda incólume incluso para someter una actividad a la necesidad de autorización u otro control previo. Es el principio de necesidad el que sí le impone esos límites. Pero con el de eficacia nacional que ahora analizamos ni pierden competencias ni libertad en su ejercicio. Hasta podría decirse en sentido contrario que ganan algo porque, con la misma competencia, al ejercerla en un sentido o en otro, influirán sin freno, más allá de su territorio, en toda España. O sea, que todas deciden la forma y el grado de protección de los intereses generales en el resto de Comunidades. Así, si la Rioja tiene competencia para regular, por ejemplo, los requisitos que permitan ejercer de agente de la propiedad inmobiliaria o de gestor administrativo, podrá seguir aprobando la correspondiente normativa con total libertad y, además, al hacerlo estará determinando no sólo los necesarios para acceder por primera vez a tales actividades en su territorio sino para después ejercerlas en toda España, incluso mediante establecimiento físico.

Pero si formalmente es así, materialmente las cosas serán muy distintas porque esa regulación de una Comunidad Autónoma que exija elevados requisitos resultará inútil y hasta contraproducente para los intereses generales que le conciernen. En primer lugar, será inútil porque en su territorio también podrán vender y actuar, aunque no los cumplan, los operadores establecidos en otras Comunidades Autónomas que impongan menos requisitos o ninguno; o sea, que no conseguirá ni remotamente garantizar a sus ciudadanos el nivel de protección que pretendía con su normativa. Sólo logrará someter a los operadores localizados en su territorio, incluso cuando vendan todos sus productos y servicios en otros territorios. Volviendo a nuestro ejemplo, la Comunidad riojana podrá conseguir que los agentes de la propiedad inmobiliaria que accedan a tal actividad en la Rioja sean los mejor preparados de España, los que ofrezcan mejor asesoramiento, los que además hayan de constituir mayores garantías…, pero con ello no impedirá que ejerzan en su propio territorio los que hayan accedido a esa misma actividad en cualquier otra Comunidad Autónoma sin que se les exija ninguno de esos requisitos. Cada Comunidad Autónoma queda a merced de lo que se decida en las restantes. Y, en segundo lugar, será incluso contraproducente porque lo que sí conseguirá es espantar a los operadores económicos que, como antes se dijo, buscarán y preferirán establecerse en la Comunidad Autónoma más cómoda y menos costosa con la que se asegurarán por igual el mercado nacional completo, incluido el de esa Comunidad Autónoma tan escrupulosa. Volviendo de nuevo al ejemplo, incluso para ejercer en la Rioja, mejor elegir como lugar y autoridad de origen otra Comunidad Autónoma. Por tanto, todo induce a que esa Comunidad rebaje sus exigencias con lo que tendrá satisfechos a sus operadores, atraerá a otros y no perjudicará más a sus consumidores y usuarios. Naturalmente, esto tendrá efectos en cadena y cada Comunidad Autónoma irá sucesivamente rebajando sus exigencias a medida que lo vayan haciendo las demás, todas en una carrera frenética hacia la desregulación, carrera en la que triunfará la que cuanto antes acabe por no exigir nada25. Puestos a alabar la competencia, lo que nos encontramos es con la competencia entre reguladores que rivalizarán por ofrecer la puerta más grande y más fácil al mismo mercado. Así, el peligro de la “nivelación por abajo”, del que tantas veces se ha hablado en la Unión Europea, encuentra aquí un nuevo campo, pero con una diferencia: en el Derecho europeo el Estado de destino sí puede oponer su normativa indistintamente aplicable a sus nacionales y a los operadores de otros Estados miembros cuando demuestre que ello responde a razones imperiosas de interés general o exigencias imperativas, incluso porque ha optado por proteger el interés general en un grado superior al del Estado de origen; sin embargo, una Comunidad Autónoma no podrá alegar nunca ninguna razón para exigir los requisitos de su normativa ni aunque pruebe cumplidamente que la normativa de la Comunidad de origen, acaso por esa tendencia a la baja que la LGUM propicia, no es suficiente para garantizar en el nivel adecuado el interés general pues, recuérdese, la LGUM no admite a este respecto excepciones por ninguna razón.

Desde luego, si la LGUM busca como un bien la desregulación, puede decirse que por esta vía la estimula con inusitado vigor. Con su principio de necesidad la impone directamente en gran medida; con su principio de eficacia nacional la fomenta más allá de lo que la impone aquél. No puede negársele su congruencia y su habilidad: logra reforzar la unidad de mercado con la máxima desregulación o liberalización de las actividades económicas; o, quizás, logra esto con el pretexto de aquello.



A la larga, si el panorama legislativo que ofrezca la suma de las diversas normativas autonómicas en su pendiente desreguladora se juzga insuficiente para asegurar un adecuado nivel de protección de determinado interés público, la solución habrá de encontrarse en una regulación común, que habrá de ser estatal, salvo que la suministren las instituciones europeas. El fenómeno no es nuevo. No, desde luego, en la Unión Europea, donde Reglamentos y Directivas, pese a que allí el reconocimiento mutuo admite muchas más excepciones, se han convertido en la forma de garantizar una elevada protección de los consumidores o del medio ambiente, por sólo citar dos materias especialmente relevantes. Ahora, con este principio de eficacia nacional consagrado en la LGUM, se podrá reproducir a escala y con matices el mismo proceso: en la medida en que el Estado pueda invocar algún título de competencias, será él quien pueda imponer un mínimo común normativo que servirá además como mínima protección del interés general tutelado, como el mínimo que frenará esa deriva hacia la protección a la baja la que se conduce a las Comunidades Autónomas. Será entonces normal que se reclame esa regulación estatal que, en este nuevo contexto, será recibida con júbilo como la salvación de los intereses generales en peligro. Dicho de otra forma, el sistema de la LGUM tiene como efecto remoto una potenciación de la legislación estatal y un acicate para que el Estado se sirva de todos sus títulos competenciales (incluido el de las leyes de armonización, si no hay otro) con la finalidad de penetrar en todas las materias cuyo dominio corresponde, en principio, a las Comunidades Autónomas y salvar así lo que éstas, por su permeabilidad a las regulaciones de las demás y por su lucha en la captación de operadores, ya no podrán salvaguardar por sí solas.

1 Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba. Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196. Proyecto de Investigación del Estado DER-2012/3569.

2 Así, por ejemplo, S. MUÑOZ MACHADO, “Sobre el restablecimiento legal de la unidad de mercado”, REDA, nº 163 (2014), sobre todo pp. 11 y 16, que califica esa afirmación sobre la fragmentación del mercado de “políticamente interesada” y “exagerada”, lo que correlativamente le lleva a afirmar que la LGUM es de “dudosa necesidad y utilidad”.

3 Vid. G. FERNÁNDEZ FARRERES, “Unidad de mercado y libertades de empresa y circulación en le Ley 20/2013, de 9 de diciembre”, REDA, nº 163 (2014), pp. 125-126.

4 Observa estas diferencias hasta afirmas que la “Ley estatal es mucho más liberalizadora” que la Directiva de Servicios, J. TORNOS MAS, “La Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado: una reforma discutible”, en http//idepbarcelona.blogspot.com.es.

5 En el caso del País Vasco se iniciaron sin señalar los preceptos objeto de discrepancia (BOE de 1 de abril de 2014), pero lográndose finalmente un Acuerdo en la Comisión Bilateral (publicado en BOE de 12 de agosto) en el que “ambas partes consideran solventadas” las discrepancias “en razón a las siguientes consideraciones…”. En cuanto a Galicia las discrepancias se producían respecto de los arts. 3.1; 5; 6; 7; 16; 17; 18; 19; 20; 21.2; 26; 27.1 y 6; 28; disposiciones adicionales 4ª y 10ª; y disposiciones finales 1ª, 2ª, 3ª y 4ª (BOE de 4 de abril de 2014); y se llegó a un Acuerdo (BOE de 29 de octubre) sobre las discrepancias por el que “ambas partes las consideran solventadas de conformidad con los siguientes compromisos…”. También con Canarias se acudió a este cauce (BOE de 1 de abril de 2014) respecto a los arts. 6, 19 y 20, pero no se llegó a acuerdo y, como se ha visto, el Gobierno canario ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra esos mismos artículos.

6 Lo destaca certeramente M. RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, “El impacto de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado sobre la ordenación del comercio interior”, en M. J. ALONSO MAS (Dir.), El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado. Comentario a la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, La Ley, Madrid, 2014, pp. 543-544.

7 Es esta idea la que defiendo más detenidamente en “La libertad de empresa tras la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado”, REDA, nº 163 (2014), pp. 23 a 33, y en la que coincido por completo con G. FERNÁNDEZ FARRERES, “Unidad de mercado y libertades de empresa y circulación…”, publicado en la mismo nº 163 de la REDA, y que en p. 124 afirma que en la LGUM “las consecuencias vinculadas a este principio de necesidad y proporcionalidad trascienden del objetivo de garantizar la unidad de mercado”; y que “resulta inapropiada, además de innecesaria, la apelación a la garantía de la unidad de mercado para tratar de justificar la opción política, de marcado signo liberalizador, por la que se ha decantado la LGUM”. Porque “lo que se viene a reforzar es la libre iniciativa económica o, si se quiere, la libertad de empresa, pero no, al menos en estrictos términos, la unidad de mercado”.

8 No debe confundir el hecho de que la corta lista de razones del art. 17.1.a) LGUM sí que coincide con la del art. 16.1.b) de la Directiva de Servicios: orden público, seguridad pública, salud pública y medio ambiente. Este precepto se refiere a los casos de prestación de servicios sin establecimiento en un Estado miembro a quien ya está establecido y presta servicios en otro; o sea, dentro de la genérica libertad de circulación de servicios, se refiere sólo a la libre prestación de servicios (arts. 56 a 72 TFUE) y no a la libertad de establecimiento (arts. 49 a 55 TFUE). Por el contrario, en el art. 17.1.a) LGUM estas pocas razones son las únicas que justifican autorizaciones en general, incluyendo ya no sólo al prestador de servicios implantado en una Comunidad que pretenda prestarlos en otra y ni siquiera sólo cuando quiera abrir establecimiento en otra, sino también, al margen de toda situación interautonómica, a quien por primera vez quiera prestar el servicio. Así que su equivalente en la Directiva de Servicios no es ese art. 16.1.b) sino el 9.1.b) en el que las autorizaciones se consideran justificadas por cualquier razón imperiosa de interés general. Si acaso podrá decirse que la LGUM juega hábilmente con expresiones y preceptos de la Directiva para construir otra cosa diferente.

9 Esta restricción fue criticada en el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de LGUM (de 24 de junio de 2013, Ref. 631/2013), incluso sin entrar a valorar su afectación al sistema de distribución de competencias. Afirmó que las razones recogidas en el art. 17.1 “son insuficientes, debiendo expresamente remitir a las más amplias que señala el art. 5 (<>)”.

10 Vid. A. EZQUERRA HUERVA, “Los servicios sociales a la luz de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado”, en M. J. ALONSO MAS (Dir.), El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado. Comentario a la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, La Ley, Madrid, 2014, p. 820. Ello salvo que se acoja un concepto amplísimo de las pocas razones que según la LGUM justifican las autorizaciones. Es esto lo que parece estar intentándose sobre todo sirviéndose de un concepto desbocado de orden público.

11 En ese sentido, J. J. PERNAS GARCÍA, “El principio de necesidad y de proporcionalidad en la Ley de Garantía de la unidad de Mercado”, en M. J. ALONSO MAS (Dir.), El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado. Comentario a la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, Le Ley, Madrid, 2014, p. 461.

Lo explicado concuerda con lo plasmado en los Acuerdos de las Comisiones Bilaterales de Cooperación de la Administración del Estado con las del País Vasco y Galicia. En ambos casos se dice: “El apartado 1 del art. 17 de la LGUM se interpretará en el sentido de que el mismo sólo rige para la exigencia de autorizaciones, de tal suerte que las razones imperiosas de interés general contenidas en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, justificarán las exigencias de presentación de declaraciones responsables o de comunicaciones previas, conforme prescriben los apartados 2 a 4 del referido art. 17 de la LGUM”. Tal vez, esto se desprenda tan claramente de la LGUM que pueda considerarse superflua esta interpretación en la que lo único novedoso es que habla precisamente de “comunicaciones previas”, cuando el art. 17.3 habla genéricamente de “comunicación”, incluyendo, por tanto, a las comunicaciones simultáneas y posteriores.



12 G. FERNÁNDEZ FARRERES, “Unidad de mercado y libertades de empresa y circulación…”, cit., p. 129: “… parece más que dudoso que la LGUM se ajuste al orden constitucional de distribución de competencias por cuanto, según el reparto de las diversas materias, puede corresponder a las Comunidades Autónomas y no al Estado decidir sobre si las actividades quedan o no sujetas a autorización. Y, sin embargo, esa decisión queda ampliamente condicionada por el art. 17.1.a) y b) de la LGUM, al restringirse de manera anticipada las causas de necesidad que puedan legitimar o habilitar dicha decisión”.

13 Así, Dictamen 5/2014, de 14 de febrero, del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña.

14 Se trata del voto particular concurrente del Consejero Enrique Alonso García en el que afirma que el art. 17.1 LGUM “atenta muy gravemente tanto contra la autonomía constitucional de las Comunidades Autónomas como contra la lógica de la protección de múltiples bienes constitucionales…”. El art. 17 LGUM, dice, “en realidad es un absurdo jurídico, pero un absurdo que, además, es contrario a la Constitución…”. Después dice: “… atenta contra bienes constitucionales y suprime la autonomía constitucional”. Razona así: “… sin la más mínima justificación, y sin examinar ni remitir a decisiones casos por caso o sector a sector (…) a través del análisis reposado de si tiene o no sentido y es proporcional al fin del interés general perseguido mantener las actuales o futuras prohibiciones o al menos someterlas a autorizaciones, el art. 17.1 propuesto (igual que el final art. 17.1 LGUM) levanta miles de prohibiciones…”; porque mantiene la posibilidad de autorización “exclusivamente en cuanto se trate de salvaguardar cuatro de las razones imperiosas de interés general muy concretas (…) prohibiendo totalmente salvaguardar, mediante esa técnica jurídica, las otras doce razones imperiosas de interés general”. “Esta afirmación y mandato del art. 17.1 … supone crear un mercado nacional, privando de competencias a las Comunidades Autónomas… Así pues, si en el mercado español se pretende que quienes tienen la competencia en esas doce áreas y que conforme al Derecho de la Unión podrían incluso adoptar medidas de prohibición … no pueden someter las conductas de los operadores económicos que potencialmente atenten contra esos doce intereses generales a la técnica de la autorización, que es exactamente lo que dice el art. 17, el sistema es flagrantemente inconstitucional… Una norma general y abstracta que, como hace el art. 17, diga que queda prohibido someter a autorización actividades que atentan contra cualquiera de esos restantes doce principios, con independencia de su carencia total de sentido común, es, lisa y llanamente, inconstitucional...”.
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