Inhibicion general de bienes en el concurso empresas con bienes de cambio registrables



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Cuartas Jornadas de Sindicatura Concursal - CORDOBA – Noviembre 2004”

Contador: Ramón Vicente Nicastro

INHIBICION GENERAL DE BIENES EN EL CONCURSO EMPRESAS CON BIENES DE CAMBIO REGISTRABLES




INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES: CONCEPTO:


La inhibición general de bienes es una medida prevista en los códigos de procedimientos, tendiente a proteger al acreedor estableciendo un régimen que impide al deudor “la disposición de derechos sobre los bienes cuyo dominio conste en registros públicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, sólo se aplica a los bienes inmuebles, muebles registrables y a los derechos reales sobre ellos”.1

Agregan los autores que “no es una medida contra la persona, sino una limitación de la facultad de disponer de ciertos bienes” y que “también comprende otros bienes que cuentan con una forma específica de registración (fondo de comercio, depósitos bancarios, automotores, prenda con registro, etcétera”), citando un fallo de la CNCiv, Sala C, 20/09/83; ED, 108-450 y LL, 1984-B-57.

Para Botos2, quien se remite a Palacios (Derecho Procesal Civil), la inhibición “constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera con posterioridad”, aunque para otra doctrina3 “quedan muchos otros bienes, en el patrimonio de un deudor, que no son alcanzados por la medida y sobre los cuales sería factible concretar la inhibición”, aclarando que “a muchos de esos bienes que integran el patrimonio de una persona es prácticamente y materialmente imposible impedir que un deudor disponga de ellos, haciéndolos salir de su patrimonio y evitando así la acción de la justicia”, es decir que la efectividad material de la medida se acota o circunscribe a los bienes registrables.

Como vemos, de ambas definiciones se desprende la existencia de una corriente de interpretación restringida y otra amplia del concepto en análisis ya que mientras cierta doctrina considera que recae solamente sobre algunos bienes, la otra generaliza el concepto y abarca el universo de los bienes del deudor, aunque “en virtud del modo en que se hace efectiva, únicamente puede afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede transmitirse, constituirse, modificarse o cederse un derecho real sin la previa certificación, extraída del correspondiente registro, relativa tanto a su estado jurídico como al de la persona que figura inscripta como titular del dominio o del derecho de que se trate”, por lo que se puede aplicar “no sólo a los inmuebles, sino también a los buques, embarcaciones, artefactos navales, aeronaves y automotores”.4

De lo expuesto surge, como concepto de inhibición general de bienes, la limitación que tiene una persona a disponer de algunos o todos los bienes que integran su patrimonio, pero que tiene plena efectividad cuando esos bienes son registrables y sólo por un tiempo determinado, como veremos más adelante.

A - CONCURSO PREVENTIVO:


La inhibición general de bienes, es una cautelar prevista por la ley concursal, y que el juez está obligado a dictarla, como medida de aplicación inmediata, una vez abierto el concurso preventivo, en contraposición a los juicios individuales, donde sólo se aplica por expreso pedido del acreedor y “como remedio subsidiario del embargo preventivo, desde que sólo procede cuando éste no puede hacerse efectivo”5 En ese aspecto, el artículo 14 LCyQ, ordena al juez que dicta una resolución de apertura de concurso preventivo, a disponer: Inciso 7) “La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes”.

Habíamos concluido que la inhibición general de bienes es una limitación al derecho que tiene una persona de disponer de algunos o todos los bienes que integran su patrimonio y este concepto es acogido por la ley concursal, como vimos al inicio, y la instituye para los concursos donde el instituto “posee un papel protagónico .................. a la inversa del contencioso, en el cual estará siempre supeditada su traba a la ausencia o desconocimiento de bienes susceptible de embargo”6. Añade el autor que “su finalidad es evitar la desaparición de bienes ante la eventualidad de un decreto de quiebra”.

Como vemos, en el concurso preventivo, una vez que el juez considera que el deudor cumplió con las exigencias del artículo 11 de la ley 24522, procede a dictar el auto de apertura del concurso y, en dicha sentencia está obligado a disponer la inhibición general de bienes, a fin de proceder a posteriori con las anotaciones pertinentes.

Esta anotación, en la práctica, “se lleva a cabo mediante la remisión de oficios judiciales a los distintos registros:

Registro de Inhibiciones

Registro de la Propiedad Inmueble

Registro de la Propiedad Automotor

Registro de Créditos Prendarios

A todas las entidades mencionadas se les informa de la apertura del concurso”7. Esta anotación se efectúa “con el objeto de evitar la disposición de los bienes registrados a nombre” del deudor, tendiente a “preservar el patrimonio del deudor fallido, quien si bien no pierde la administración de sus bienes, sufre un desapoderamiento atenuado8” (la negrita me pertenece). Observamos que en este concepto el autor denomina deudor fallido al deudor concursado, a pesar de que éste, en concurso preventivo, es el único que no pierde la administración de sus bienes, en contraposición al deudor ya fallido a quien se desapodera de sus bienes que ahora administra el síndico.

Este objeto protector de la ley 24522, frente al concurso del deudor, debe ser analizado en el contexto global de la misma, las normas generales del derecho y acorde a la particularidad de cada caso. En ese sentido, es inevitable confrontar este corsé impuesto al deudor, con las disposiciones del artículo inmediato posterior; así el artículo 15. Este, con el título “Administración por el concursado”, dispone que el concursado “conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico”.

La ley habla sólo de administración de un patrimonio, pero es sabido también que administrar, significa en muchas casos, disponer. ¿Cómo conjugar estas disposiciones, aparentemente contrarias, cuando “siendo el objeto del proceso concursal el patrimonio –considerado como universalidad- y su finalidad la superación de la crisis –económica- que lo afecta, para satisfacción de los intereses particulares (económicos) que inciden en él –pasivos concursales- y de los intereses generales de la economía global, las medidas cautelares adecuadas a esa situación son las que recaen sobre los bienes, con el propósito de mantener la integridad de aquel objeto de alcanzar la plena satisfacción de los créditos que inciden en él?”9

¿Qué actividad le corresponde al síndico?. ¿Qué bienes están alcanzados cuando el deudor comercializa bienes registrables y considerando que esta inhibición tiene vigencia, por lo menos, hasta el acto de homologación de un acuerdo preventivo, acorde las disposiciones del artículo 59 LCyQ?. ¿Es aplicable la disposición legal sobre duración de la registración de esta medida.? Este es el objetivo del presente trabajo, visto desde el punto de vista del Contador Público, síndico concursal.



A.1 ANOTACIÓN REGISTRAL – ACTIVIDAD DEL SINDICO:


De acuerdo lo expresado, corresponde, en el concurso preventivo, la anotación, en los registros correspondientes, de la inhibición general de bienes dispuesta por el juez concursal.. También procede igual exigencia para el caso de las quiebras, por lo que serán aplicables a ambos procesos, las consideraciones que en este apartado se analizan.

La ley concursal no reglamenta sobre quien es el responsable de proceder a las anotaciones que dispone. Es más, no considera como causal de desistimiento la falta de registración de la inhibición general de bienes, ya que sólo se circunscribe a considerar como tales, a los incumplimientos de las obligaciones emergentes en cuanto a:

a) Presentación de libros ante el juez (inc. 5 – art. 14);

b) Falta de depósito de los fondos destinados a gastos de correspondencia (inc. 8 – art. 14); y

c) Falta de publicación de edictos (art. 27 y 1er párrafo art. 28).

En un concurso preventivo, normalmente esta actividad la debería realizar el deudor a través de su apoderado, pero el síndico concursal, una vez asumido en su cargo, muchas veces después de varios días de haberse ya emitido los oficios correspondientes, debe controlar que se hayan librado todos los oficios y que todas las anotaciones se hayan llevado a cabo e informar, si correspondiere, la falta de las mismas e instar a su cumplimiento y proceder a inscribirlas él mismo, ya que le puede caber alguna de las sanciones prevista en el artículo 255 de la ley 24522.

A la cuestión registral, la podemos analizar desde dos puntos de vista:

1) desde el punto de vista de la eficacia de cualquier acto posterior a la presentación en concurso preventivo que el deudor efectúe sobre un bien registrable en su quiebra posterior.

2) desde la responsabilidad del síndico ante la falta de registración de la inhibición general de bienes.

En cuanto a la primera cuestión, es indudable que el sistema protector de la norma, hará ineficaz cualquier acto de disposición que realice el deudor, pues el artículo 16 en concordancia con el artículo 17 (LCyQ), regula los actos prohibidos y la ineficacia de los mismos.

Aún cuando ésta problemática no constituye el tema central del presente trabajo, cabe recordar que, además de la ineficacia prevista en el régimen concursal cuando deviene en una quiebra posterior, el mencionado artículo 17, regula un sistema sancionatorio para el deudor infractor de la norma, cual es la separación de la administración.

Sobre la otra cuestión, un reciente fallo la SCJN, se ha expresado en cuanto a que no corresponde cargar al juez, como representante del Estado, la responsabilidad de la omisión de registrar la inhibición general de bienes10. Dicha sentencia considera que “al juez del concurso, en cuanto órgano estatal, no puede serle imputada responsabilidad por la omisión del síndico en inscribir la inhibición general de bienes oportunamente ordenada en la resolución de apertura del concurso, ni el Estado Nacional puede ser responsabilizado por ese hecho, a título de funcionamiento irregular del servicio de administración de justicia” (Votos de: Carlos S. Fayt; Augusto Cesar Belluscio; Enrique Santiago Petracchi; Antonio Boggiano -en disidencia-; Guillermo A. F. López; Adolfo Roberto Vázquez -según su voto- y Juan Carlos Maqueda. A. 247. XXXVI.

Es claro que la responsabilidad puede caer, exclusivamente, sobre el síndico y corresponderle, por ende, las sanciones que prevé la misma ley concursal, independientemente de cualquier otra acción de responsabilidad civil que puedan interponer terceros perjudicados con la omisión.

Cabe recordar las disposiciones del artículo 275 LCyQ, que bajo el título de Deberes y Facultades del Síndico, le impone la obligación de “efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa..............”, otorgándole para ello la facultad de “librar toda cédula y oficios ordenados.........” (inciso 1); es decir que en el artículo en análisis “se establecen las atribuciones, facultades y deberes que perfilan la función de la sindicatura” y que “la transgresión de los deberes funcionales acarrea sanciones previstas en el art. 255 de la LCQ”.11

Marisa Gacio12, al analizar la función del síndico en relación con el andamiento del proceso y facultades del Juez, le asigna al primero la obligación de efectuar “las medidas dispuestas por la jurisdicción (arts. 14 inc. 7º y 88 inc. 2º LCQ) tendientes a anotar la apertura del proceso concursal respecto a los bienes del deudor y socios ilimitadamente responsables (art. 14 inc. 1º LCQ), es decir incluye la inscripción de la inhibición general de bienes, no dejando dudas sobre tal responsabilidad. Señala que “más que funciones de colaboración, estamos frente a verdaderos deberes de la sindicatura, cuya omisión evaluada en el conjunto del comportamiento del síndico, puede ocasionar hasta su remoción (art. 255 LCQ)”.

En todos los casos, se debe tener presente las exigencias formales de los distintos registros (formularios, estampillados, etc) y, sobre todo cuando la registración se debe efectuar en otras jurisdicciones, a cuyos efectos los oficios, requieren la formalidad exigida por la ley 22172 (sellos, certificaciones).


A.2 DURACION:


Una cuestión no menor, es la duración de la anotación en los registros respectivos y la responsabilidad que le cabe al síndico ante la falta de reinscripción de la inhibición general de bienes, tanto en el concurso preventivo, como en la quiebra.

Para el caso del Código de Procedimiento de la Nación, el apartado 2º del artículo 207 dispone que las inhibiciones “se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso”. Expresa Arazi que “opera la caducidad de la inhibición de bienes a los cinco años de su toma de razón, conforme el artículo 88 del decreto reglamentario 2080/80”.13

En igual sentido, la ley 17801 –artículo 37, inciso b)- regula el mismo plazo para las registraciones de inhibiciones en el Registro de la propiedad; concordantemente la ley 19171 – Registro Nacional de Buques, establece un período de igual duración.

Este principio, que opera en los tipos de procesos individuales, según cierta doctrina, pierde fuerza cuando se trata de concursos. Sobre el tema Kemelmajer de Carlucci14, expresa que “en Mendoza” no existe ninguna duda, ya que “la Directora del Registro inmobiliario, sacó una resolución muy razonable regulando que la inhibición declarada en concurso, dura...... lo que dura el concurso, o sea que el síndico no tiene que estar renovando nada, que es la solución que corresponde”.

La misma doctrina sostiene que “cada legislación tiene su propio código” y que en la ley concursal “el artículo 59 regula que, con carácter previo a la conclusión del concurso, se constituirán las garantías pertinentes y se dispondrá mantener la inhibición de bienes, respecto del deudor, por el plazo del cumplimiento del acuerdo”. Sostiene que, en este caso, existe “una norma expresa que nos está resolviendo el tema, después del acuerdo homologado, salvo conformidad expresa de los acreedores .................. pero que no siempre la ley lo resuelve todo” por lo que “en otras medidas, cuando no tenemos la norma, se generan problemas”.

De ahí que esta regulación del Registro Inmobiliario mendocino, no debe confundirse como de aplicación general, pues “habrá de ponderarse que en algunos casos es el propio Derecho Sustancial el que determina o fija iguales o inferiores plazos de caducidad respecto de la vigencia de ciertas medidas cautelares”15 por lo que el síndico deberá observar atentamente cada una de las legislaciones sobre el tema y proceder a las reinscripciones pertinentes cuando fuere necesario, a fin de evitar sanciones o acciones de responsabilidad civil.



A.3 BIENES ALCANZADOS:


El tema central que nos ocupa y sobre el cual trata el presente trabajo, es analizar qué bienes están alcanzados por esta medida protectora de inhibición general y cuya registración le corresponde al síndico concursal, atento lo analizado anteriormente.

Cuando el deudor se presenta solicitando la apertura de su concurso preventivo, y en cumplimiento del inciso 3º del artículo 11 (LCyQ), debe “acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición............... acompañado por un dictamen suscripto por contador público nacional”, con la salvedad que, sobre éste último requisito de la certificación, prevé el artículo 289 (LCyQ) para los pequeños concursos.

Ahora bien, este estado patrimonial expresa cualitativa y cuantitativamente la situación del deudor a la fecha de su demanda de concurso preventivo. Una forma de analizar la composición del estado patrimonial, según Pablo van Nieuwenhove16, puede expresarse, teniendo en cuenta la aplicación y el origen de los recursos, de la siguiente forma:

De un simple análisis, y acorde al espíritu de la ley, vemos que la norma del artículo 14, inciso 7), en cuanto a la inhibición general de bienes, “recaerá sobre los bienes registrables del deudor”, atendiendo que el patrimonio del deudor, es la prenda común de sus acreedores.17

En idéntico sentido se expresa Quintana Ferreyra18, quien, al analizar el alcance de la inhibición general de bienes, la considera como una medida precautoria, que “está circunscripta a los bienes registrables, es decir, a aquellos cuyo dominio requiere registración según las diferentes normas legales”, sin efectuar ninguna discriminación en cuanto a si la medida alcanza, en forma indiscriminada, a los bienes registrables del activo corriente o del activo no corriente.

Como manifestáramos anteriormente, el deudor en la plena administración de sus bienes, con la vigilancia del síndico, efectúa actos en forma permanente que establecen relaciones jurídicas que crean, modifican, transfieren, conservan o aniquilan derechos y no puede disponer de sus bienes, salvo expresa autorización del juez del proceso, previo traslado al síndico y, en su caso, al Comité de Acreedores.

Habíamos anticipado, que no es lo mismo administrar bienes que disponerlos; aunque, como sostiene van Nieuwenhove19, ambos conceptos “son materia de controversia entre los juristas, en general, existe acuerdo en que la administración tiene por objeto la mantención de un patrimonio y la obtención de beneficios de su explotación, mientras que los actos de disposición implican la salida inmediata o posible de un rubro del activo respectivamente por su venta o al gravar un bien con derechos reales”, para diferenciarlos partiendo de la base del cuadro antes expuesto.

El citado autor, considera a los actos de administración “como aquellos que normalmente influirán sobre la composición de los activos en transformación y de los recursos transitorios de terceros” por lo que en un proceso concursal “sólo excepcionalmente autorizarán la variación de los rubros estables del activo y de los recursos permanentes de terceros en los casos de venta y reemplazo simultáneo de algunos bienes de uso con financiación sin garantías reales”

Por otra parte expresa que “los actos de disposición se reflejarán principalmente en la zona estable del activo: realización de bienes de uso sin que se adquiera nuevos en su reemplazo” y esto responde en plenitud con el ya mencionado espíritu de la ley. De esta manera se impide al deudor desprenderse de aquellos bienes a los cuales utiliza (Bienes de Uso) para generar actividad operativa, en cumplimiento de su objeto social.

En cuanto a la disposición legal (inhibición general de bienes) consideramos que es éste y no otro el principio rector de la ley concursal, pues al concursado le resulta indispensable generar recursos que le permitan potenciar la empresa, y esto sólo se puede lograr con la obtención de beneficios de su explotación, como expresara van Nieuwenhove.

Desde el ámbito del derecho, se expresa que el acto jurídico de administración y el de disposición también son diferentes. Así, Belluscio y Zannoni20 consideran que “la diferencia entre actos de disposición y actos de administración no radica, como en alguna oportunidad ya superada se sostuvo, en que los primeros implican enajenación y lo segundos no”, sino que los primeros son “los que disminuyen o modifican sustancialmente los elementos que forman el capital de patrimonio, o bien comprometen el porvenir de dicho patrimonio por largo tiempo”; mientras que los segundos son “los que se relacionan con el rendimiento, conservación y goce de ese patrimonio que forma el capital”, agregando que “de ahí que pueda sostenerse que el acto de administración tiende a mantener la integridad del patrimonio, o a aumentarlo por medio de la explotación normal de los bienes que lo componen, mientras que el de disposición implica el egreso anormal de bienes”.

Llambias21al clasificar los actos jurídicos, y dentro de los que denomina actos patrimoniales, define al acto de administración como aquel “que tiende, por procedimientos normales, a la conservación y explotación del patrimonio” y al acto de disposición, como el que “introduce una modificación substancial en el patrimonio, ya por que causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa ............. que reportan algún riesgo para el mantenimiento del capital”.

Es evidente que, cuando la ley concursal regula como medida preventiva la inhibición general de bienes y su inscripción en los registros respectivos, esta tutelando el interés general de cada uno de los concurrentes a dicho proceso; pero esta tutela tiene un límite, cual es, permitir la prosecución de la actividad normal de la empresa a fin de que permita solucionar su problema de estado de cesación de pagos, logrando un acuerdo preventivo con sus acreedores y, fundamentalmente, el cumplimiento del mismo en las condiciones y plazos acordados, de manera tal que logre su objetivo y continúe a posteriori con su actividad en forma normal.

Para llegar a ésta continuación de la actividad empresaria, con pleno poder de administración de sus bienes, bajo la vigilancia del síndico concursal, el deudor debe realizar todos los actos necesarios con el fin antes mencionado.

Como veíamos, para el logro de este objetivo, debe administrar aquellos bienes incluidos en su activo en transformación entre los que se encuentra el bien de cambio (si es una empresa de compra venta de bienes) o prestación de servicios (para las empresas prestadoras de los mismos), sin ningún otro límite que el de actuar como un “buen hombre de negocios”, que exige el Código de Comercio.

Reiteremos que toda esta actividad tiene una vigilancia impuesta por la ley concursal, de manera tal que el juez conozca en forma permanente y veraz si el proceder del concursado se enmarca en las disposiciones legales y no tiende a causar perjuicios a la masa concurrente de acreedores.

Entonces: ¿qué sucede cuando el bien de cambio resulta ser registrable?.

Desde una interpretación estricta de la norma, en principio opera la tutela concursal de la inhibición general de bienes y, por ende, para que el concursado pueda vender un bien registrable comprado, elaborado o transformado por él, necesita de una autorización judicial, con todo el dispendio jurisdiccional que esto significa, además del grave perjuicio que puede resultar de dicho corsé, atendiendo que el proceso de comercialización de dichos bienes, resulta ser una cuestión de oportunidad.

Para ello será importante analizar el proceso de autorización previsto por la ley 24522. Todo comienza con un pedido por parte del concursado ante el juez del proceso, el posterior traslado a Sindicatura y al Comité de Acreedores, si corresponde, para sus informes y, finalmente, la resolución judicial de autorización.

Estudiando un caso22 práctico, podemos ver que una empresa constructora presenta el pedido de levantamiento de inhibición general de bienes con fecha 26/11/02, aduciendo que la anotación en el registro correspondiente de la cautelar dictada con el auto de apertura, se refiere a “aquellos bienes registrables que conforman los rubros de Bienes de Uso y/o Inversiones, no así a los que integran particularmente el rubro Bienes de Cambio”, agregando que “éstos últimos tienen y son la razón de ser de una Empresa, toda vez que constituyen el capital de giro de un ente económico”.

Agrega en su presentación que el objeto de la empresa concursada “es justamente la construcción de casas, departamentos, edificios en alturas, urbanizaciones, loteos, y una vez terminados o en curso de elaboración inclusive, proceder a su venta, como cualquier empresa fabril o industrial” y que “poner en pie de igualdad a aquellos bienes inmuebles, registrables por cierto, que integren el rubro Bienes de uso (ACTIVO NO CORRIENTE), INVERSIONES (ACTIVO NO CORRIENTE en general) y/o BIENES DE CAMBIO (ACTIVO CORRIENTE), desnaturaliza la esencia de la empresa”.

Justifica su pedido con jurisprudencia23 que se pronunció expresando “que la construcción de viviendas y su negociación, debe considerarse acto de administración susceptible de ser proseguido porque constituye el objeto propio de la actividad del deudor”.

Corrido traslado a la sindicatura, ésta presenta su informe resaltando que los bienes inmuebles identificados por el concursado en su pedido de levantamiento de inhibición general de bienes “están incluidos dentro de la asignación del RUBRO BIENES DE CAMBIO en los Estados Contables que fueron suscriptos oportunamente por Contador Público inscripto en la Matrícula y certificados por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas” y que dichos bienes “constituyen el basamento del Capital de Trabajo, independientemente de la forma que adopten”.

Añade el informe de la sindicatura que “entrando en tratamiento de la congruencia legal, el legislador ha pretendido levantar un muro de contención a los desbordes en materia de bienes inmuebles, sólo para el evento de tratarse de BIENES DE USO, que son de naturaleza diferente, y otorgar a la concursada el libre manejo de los BIENES DE CAMBIO”, dando su conformidad al pedido de levantamiento de la cautelar registrada oportunamente.

Con fecha 03/09/03, el juez del proceso dicta la sentencia Nº 403, por medio de la cual dispone “el levantamiento de la inhibición general de bienes de la concursada”, identificando cada uno de los inmuebles sobre los cuales recae la medida. En sus considerandos, expresa “que debe tenerse en cuenta la actividad desarrollada por la concursada y en consecuencia, conforme dictamina la sindicatura, tales inmuebles constituyen bienes de cambio, adquiriendo la categoría de capital de trabajo”.

Independientemente de los conceptos vertidos por cada uno de los intervinientes en el trámite de levantamiento de la inhibición general de bienes, es importante resaltar que dicho proceso duró CASI DIEZ (10) MESES, plazo a todas luces extremado, teniendo en cuenta un concepto ya analizado: LA CUESTION DE OPORTUNIDAD de cualquier negocio, sobre todo si nos ubicamos en la realidad nacional.

Este trámite, asimilado al levantamiento de embargo, al cual Anido y Di Paolo24 llamaran “maldita sustanciación del levantamiento”, contraria con todo el andamiaje elaborado por la ley concursal tendiente al “saneamiento de la empresa mediante la refinanciación de su pasivo exigible” como sustentan los mencionados autores en su ponencia.

Haciendo un parangón, en cuanto a la urgencia de la medida y el procedimiento para obtenerla, los citados autores proponían para el caso en análisis (embargos de sumas de dinero), que “frente al pedido de levantamiento de embargos sobre sumas líquidas y, constatada la imposibilidad de desistimiento en los términos del 30 y 31 1er párrafo y frente a la solicitud de verificación del acreedor embargante en los términos del art. 32 LCyQ o vencido el plazo para ellos sin que el mismo insinúe, debería el juez del concurso disponer liminalmente” el levantamiento de la medida cautelar.

En la discusión posterior de la ponencia citada, el recordado Guillermo Mosso, sostenía que es posible acceder a la propuesta de los ponentes “pero que ningún juez puede apartarse de lo fijado en la ley”.


SOLUCION PROPUESTA:


De esta confrontación de necesidad operativa y oportunidad negocial, y frente a la rigidez legal existente, considero procedente dos tipos de soluciones factibles para aquellas empresas que comercializan bienes de cambio registrables, sin apartarnos de las disposiciones de la ley 24522:

- Alternativa N° 1: La primera de ellas, partiendo de la iniciativa del deudor, el cual al momento de la solicitud de apertura del concurso preventivo, independientemente de presentar sus balances y el estado patrimonial a la fecha de su pedido, identifique específicamente cuales son los bienes registrables a los que no les corresponde la inhibición general.

Una vez abierto el proceso concursal y ante la imposibilidad de desistimiento, solicitar un informe al síndico, en un plazo determinado y corto, sobre la existencia de dichos bienes, y su inclusión en el llamado activo en transformación como bien de cambio registrable de la deudora; y

Por último, que el juez disponga el levantamiento inmediato de la inhibición general sobre éstos bienes, procediendo a librar los oficios correspondientes para tal fin, de manera tal que permita al deudor el logro de su objetivo social y concursal, con la permanente vigilancia e informe del síndico.

- Alternativa N° 2: Esta es una solución más moderada o conservadora, con el siguiente procedimiento:

Mantener desde el inicio la inhibición general de bienes del deudor, incluidos aquellos bienes de cambio registrables.

Ante cada posibilidad de venta de un bien de cambio registrable, el deudor debe solicitar al juez del proceso, el levantamiento de la inhibición general de bienes.

El juez, en el marco de las atribuciones otorgadas por el artículo 274, inciso 1) (LCyQ), citará, dentro de un plazo de las 48 horas posteriores al pedido de levantamiento de la cautelar, a una audiencia en su despacho con la comparecencia del síndico y del comité de acreedores, en la cual los participantes podrán presentar sus informes respectivos.

Finalizada la audiencia el juez debe resolver, mediante proveído, el levantamiento de la inhibición general de bienes, al solo efecto de escriturar, sobre aquellos bienes a vender, procediéndose al libramiento del oficio pertinente.

Por último, en ambos casos, parece muy saludable que el informe que presente la sindicatura no sea estático, siguiendo cualquiera de los procedimientos propuestos, sino que, independientemente de la información periódica que presente al juez sobre su actuación como vigilante de la administración, particularice, en cada caso, la aplicación que la empresa realiza de los fondos obtenidos por la realización de los bienes de cambio en cuestión, de manera tal que conste en el expediente, para conocimiento de todos, el accionar del concursado.

Sobre éste último aspecto, y si bien se trata de una autorización de venta de un inmueble que formaba parte del activo fijo o estable de la concursada, la jurisprudencia25autorizó la venta del bien, pero exigiendo a la concursada a “efectuar un programa de Inversiones, con la conformidad de Sindicatura”; y “un informe mensual del control de inversiones...”. En cuanto a la sindicatura le impuso realizar “un debido control del saldo del producido de la venta”; es decir, el síndico quedó obligado a verificar que el saldo de la venta del bien vendido, se aplique y se reinvierta, en su integridad, en el capital de trabajo de la concursada.

Contando con este tipo de información, un verdadero estado de origen y aplicación de fondos, -para el caso en análisis los provenientes de venta de bienes de cambios registrables- tanto el juez del proceso como los terceros interesados, cuentan con información actualizada sobre la administración del concursado. Estos informes, más dinámicos que el previsto por el artículo 39 (LCyQ) –Informe General-, resultará mas útil para la toma de decisión de los acreedores al momento de considerar la aceptación de una propuesta concordataria.


B - QUIEBRA:


En concordancia con lo dispuesto en el artículo 14, inciso 7) el artículo 88 LCyQ, dispone que “la sentencia que declare la quiebra debe contener: .... Inciso 2) Orden de anotar la quiebra y la inhibición general de bienes en los registros correspondientes”.

En este tipo de proceso, liquidativo por excelencia, si nos atenemos a las disposiciones legales, parece que la cuestión es más sencilla. El deudor ya no mantiene la administración de sus bienes; fue desapoderado de los mismos y quedan en poder del juez a través del síndico. Es éste funcionario u órgano (tratamiento que se da al síndico concursal, según la corriente doctrinaria que lo trate), al que le corresponde “la administración de los bienes” participando de “su disposición en la medida fijada” por la ley concursal (artículo 109 LCyQ).

En los artículos 185 y 186, (LCyQ), se regulan las facultades que tiene el funcionario sindical en lo relativo a los bienes desapoderados, sobre los cuales “puede realizar los contratos que resulten necesarios” tendientes a la conservación y administración de los mismos o aquellos “tendientes a obtener frutos ..... siempre que no importen su disposición total o parcial, ni excedan los plazos previstos en el artículo 205”, es decir no superar el plazo de 4 meses desde la fecha de quiebra o desde que ella quede firme, como reza el último artículo mencionado.

Esta regulación de las actividades que realiza el síndico sobre los bienes desapoderados al fallido, tiene como principio rector facilitar todo el proceso liquidativo de los mismos, a fin de cumplir con la distribución de dividendos a los acreedores concurrentes.

En cuanto a la administración de los bienes por parte del síndico, ya no tiene el mismo alcance que el artículo 15 del digesto concursal otorga al deudor concursado preventivamente.

Sostiene Rouillón26que “la asignación de la administración al síndico” tiene que ver con las disposiciones de los artículos: 177 –medidas comunes de la incautación, conservación y administración de los bienes-; 254 –que limita las funciones del síndico a las reguladas por la ley concursal y 275 –que enumera, no taxativamente, una serie de deberes y facultades del síndico. Como vemos la acción de administración se encuentra acotada, exclusivamente, a las disposiciones de la ley 24522.

Veamos, entonces, algunos de los aspectos inherentes a la inhibición general de bienes y cómo es su funcionamiento en la quiebra.

B.1 Registración:


Subsiste o se potencia la obligatoriedad de registración ante los registros correspondientes, de la inhibición general de bienes, sobre todo en cuanto al régimen sancionatorio previsto por la ley concursal por el posible accionar negligente de la sindicatura y/o por cualquier juicio de responsabilidad que le pudiere corresponder.

B.2 Ineficacia:


En cuanto a la ineficacia de los actos celebrados sin registración de la inhibición general de bienes ,es procedente considerar los siguientes aspectos:

Además del ya comentado fallo de la SCJN, la Cámara Nacional Comercial, Sala B; partiendo de que “el artículo 106 de la ley 24522, que dispone que la sentencia de quiebra importa la aplicación inmediata del desapoderamiento” y que “no determina que, a tal efecto, sea menester la publicidad de aquélla mediante edictos, o la referida inscripción de la inhibición general de bienes en el registro inmobiliario” a la adquisición de “un inmueble de la fallida cuando ya había sido declarada en quiebra” le “corresponde declarar ineficaz tal venta, aun habiéndose omitido la referida publicación”

Interpreta el fallo “que la ignorancia, por parte del adquirente, en punto a la bancarrota del vendedor, y su consecuente buena fe, no obstan a la invalidez del acto” y que “cuando, en virtud del desapoderamiento propio del decreto de falencia, que impedía al quebrado administrar, usufructuar y disponer de los bienes afectados a la responsabilidad de su patrimonio, éste realizó actos de disposición (venta de un inmueble) que le estaba vedado en relación con sus acreedores ................... el efecto propio de tal acto del fallido no puede ser otro que la ineficacia respecto del resto de los acreedores, efecto que se produce "ministerio legis", siendo innecesaria su sustanciación”27.

Está claro que opera la ineficacia, pero tampoco quedan dudas de que, para el caso de que el síndico no hubiese cumplido en tiempo y forma con la misión de diligenciar la registración de los oficios que ordena la inhibición general de bienes ante los registros correspondientes, le cabrán las sanciones prevista en el capítulo pertinente de la ley concursal, independientemente, reiteramos, de posibles acciones de responsabilidad civil por tal omisión o retardo.


B.3 Duración:


Con respecto a la duración de dicha registración, se mantiene la misma problemática del tiempo de duración que fueran analizadas oportunamente en el concurso preventivo, por lo que nos remitimos a ellas.

B.4 Continuación de la Explotación de la Empresa:


El problema se plantea cuando existe la continuación de la explotación de la actividad de la fallida, sea ésta por medio de la sindicatura o a través de la muy publicitada cooperativa de trabajo, y el fallido es una empresa cuyos bienes de cambio son registrables, por lo que cobra importancia o tiene vigencia la problemática analizada para el caso del concurso preventivo en lo que respecta a la cuestión de oportunidad de venta. ¿Pero cómo actuar en ambas situaciones?

Antes de analizar la cuestión, no debemos olvidar que en el primer caso, es decir la continuación a través de la explotación de la empresa por intermedio del síndico, la administración de los bienes parece como similar, al menos operativamente, a la que debía desarrollar el concursado en la etapa preventiva, pero con un objetivo diferente, ya que mientras el concursado busca solucionar su problema de estado de cesación de pagos, en la quiebra lo que se busca es vender en mejores condiciones la totalidad de los bienes del activo para hacer frente al pasivo concursal.

Recordemos que aquella función administradora de los bienes por parte del concursado tenía la vigilancia del síndico, quien debía informar al juez del proceso los alcances y, sobre todos, los desvíos que pudiese alcanzar la misma; mientras que ahora el síndico actúa solo, pero se mantiende la obligatoriedad de los informes periódicos al conductor del proceso y bajo el control del comité de acreedores, si correspondiere.

Pero en cuanto al proceso de venta, la ley regula el procedimiento en los artículos 203 y ssgtes., por lo que se deberá dar cumplimiento con el método propuesto por la sindicatura y aprobado por el juez en los términos de dicha regulación.


B.4.1 Continuación de la explotación por el síndico:


La continuación de la explotación de la empresa por el síndico podrá finalizar los procesos de elaboración o construcción de los bienes de cambio registrables, pero con el único fin de venderlos, recordando dos conceptos:

a) que esta continuación es autorizada por el juez “sólo en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse28”; y

b) que sólo a este efecto el síndico esta autorizado “para realizar todos los actos de administración ordinaria que corresponda a la continuación de la explotación” y que, por otra parte sólo podrá disponer “de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente”29.

De esto resulta que esta continuación de la explotación se efectúa únicamente y al solo efecto de terminar lo ya iniciado, por lo que una vez finalizada la actuación del síndico, aquellos bienes de cambio registrables que pertenezcan al fallido, deberán ser vendidos por algunos de los procedimientos que la ley establece.


B.4.2 Continuación de la explotación por medio de una cooperativa:


Ahora bien: ¿cómo operar cuando la continuación de la explotación se hace a través de una cooperativa de trabajo?

Como primera expresión, diría que representa todo un dilema ya que, reiteramos, todos los bienes del fallido deben ser vendidos por el procedimiento antes comentado, al menos ése es el único objetivo regulado por la ley, a pesar de las declamaciones, las cuales son más políticas que jurídicas, escuchadas en los últimos tiempos sobre el funcionamiento de empresas recuperadas por los trabajadores.

Pero a esta realidad jurídica se le contrapone la realidad social de los últimos años, donde “no podemos negar la labor desplegada por los trabajadores en muchas empresas que han atravesado procesos preventivos o falenciales, que ha conducido a resultados de notable incidencia: la recuperación y reinserción de aquellas en el mercado”30

Acorde la nueva redacción del artículo 190 (LCyQ), las cooperativas pueden ser continuadoras de la actividad de la explotación de la empresa fallida, en donde el juez “podrá de manera fundada extender los plazos que prevén en la ley para la continuación de la empresa, en la medida que ello fuera razonable para garantizar la liquidación de cada establecimiento como unidad de negocio y con la explotación en marcha”, lo que fue considerado positivamente por la doctrina, la cual “advierte que la crisis económica y social por la que atraviesa nuestro país con el flagelo de la desocupación constituye una cruda realidad que ha golpeado seriamente al legislador concursal, que se ha visto obligado a flexibilizar el duro esquema de la ley 24522”31

Recordamos que el Art. 16 del Código Civil, nos indica los medios de interpretación de la ley. Parece ser que la intención real del legislador no concuerda con la intención expresada por él mismo al momento de la redacción del texto legal, por cuanto, si recurrimos a la interpretación exegética de la misma, no quedan dudas de que el único fin de la continuidad de la explotación de la empresa, es permitir obtener un mejor precio de venta para satisfacer los créditos verificados o declarados admisibles, mientras que si nos aferramos a la interpretación doctrinaria, en el caso de la modificación del Art. 190 aquí comentado, parece ser otro el fin, por cuanto al momento de la discusión parlamentaria y atendiendo al estado social de nuestro país, se buscó no agravar el mismo con un incremento de la tasa de desempleo existente.

Quizás, los redactores de la reforma del año 2002 a la ley de Concursos y Quiebras, acosados por el crecimiento inusitado de los procesos concursales: preventivos y falenciales; por el aumento desproporcionado de la población de desocupados y el cierre abrupto de empresas en funcionamiento, todo resultado de la crisis por la que atravesamos, buscaron paliativos a través de un mix conformado por la figura de la continuación de la explotación de la empresa con el sistema asociativo de tipo cooperativo.

Indudablemente, la incorporación de las Cooperativas de Trabajo a la ley de Concursos y Quiebras, se concretó sin analizar, previamente, ninguna normativa sobre el tema a tal punto que, Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval32 con toda solvencia sostienen “la norma trae una textura técnica defectuosa que dará lugar a que los jueces deban realizar una tarea ardua de interpretación”, debiéndose recurrir, nuevamente, al esfuerzo jurisdiccional para que el instituto pueda funcionar.

Independientemente de cual fuera la causa de la modificación del año 2002, consideramos, en definitiva, que la situación en el caso de las cooperativas, se equipara a la etapa del concurso preventivo, ya que ahora no será el deudor quien administre los bienes que forman parte de su patrimonio: será un tercero, en este caso la cooperativa de trabajo, por lo que subsiste para el síndico la obligación de la vigilancia de la administración de la asociación, de manera tal que asegure el cumplimiento del objeto, en concordancia con lo expresado por Junyent Bas y Flores33, quienes sostienen que “la cuestión es, entonces, articular la gestión empresaria entre la sindicatura y la cooperativa de trabajo, otorgando a ésta última la conducción de los negocios sociales y dejando a aquella la labor de contralor y vigilancia”, sin olvidar que la venta de los bienes “se hace por el síndico34”.

Consideramos que, cuando los citados autores se refieren a la conducción de negocios, lo hacen refiriéndose a aquellos actos de administración del patrimonio que fuera definido anteriormente y cuya actividad recae sobre los activos en transformación que definiera van Nieuwenhove, quedando la imposibilidad absoluta de efectuar actos de disposición, aún de los bienes de cambio registrables, al igual que en un concurso preventivo, salvo expresa disposición en contrario del juez, con previa intervención del síndico.

Si el juez, en el marco de las facultades conferidas por el citado artículo 190, decide extender el plazo de duración de la continuación de la explotación, bien puede suceder que se instituya uno de los métodos de ventas propuestos para el concurso preventivo. Nada obsta a instituir dichos sistemas y sería un favorecedor de la dinámica empresaria que necesita la cooperativa, contando siempre con los ya comentados informes dinámicos de la sindicatura.



Seguramente, de resultar una administración exitosa, se podrán alcanzar dos objetivos: uno legal, cual es vender en mejores condiciones la empresa en marcha, y otro social, tal es permitir mantener la fuente de trabajo de los sectores mas desprotegidos y, quizás, un tercero: repetir la meritoria labor de Comercio y Justicia de Córdoba.

1 Fassi, Santiago C. y Yañez, César D.; “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”; T: 2; 3ª Edición; Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma; Bs. As. 1989; Pág. 177.

2 Botos, Raúl Martínez; “Medidas Cautelares”; Ed. Universidad; Bs. As. 1990; pág. 357

3 Serantes Peña, Oscar E. Y Palma, Jorge F.; “Medidas Cautelares”; Ed. Depalma; Bs. As. 1986; pág.77

4 Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo; “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”; T: 5º; Ed. Rubinzal Culzoni; Santa Fe, 1996; pág. 302

5 Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. Y Berizonce, Roberto O.; “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”; T.: II-C; Ed. Librería Editora Platense – Abeledo Perrot; Bs. As. 1993; pág. 916.

6 Arazi, Roland (director); “Medidas Cautelares”; Ed. Astrea; Bs. As. 1997; pág. 346.

7 Hurtado, Emilio E.; “Régimen Concursal (Ley 24522)”; Ed. La Rocca; Bs. As. 2001; pág. 227

8 Grispo; Jorge Daniel; “Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras – Ley 24522”; T:I; Ed. Ad-hoc; Bs. As. 1997; pág. 222. (cita a Cámara, Héctor; “El Concurso Preventivo y la Quiebra, Vol.: I; pág. 449)

9 Quevedo Mendoza, Efraín I.; “Las Medidas Cautelares en el Proceso Concursal”; Revista de Derecho Procesal; Ed. Rubinzal Culzoni; Santa Fe 1998; pág. 210.

10“ Amiano, Marcelo Eduardo y otro c/ E. N. -M° de Justicia- y otro s/ proceso de conocimiento" - CSJN - 04/11/2003

11 Rouillón, Adolfo A. N.; “Régimen de Concursos y Quiebras – Ley 24522”; 11ª Edición; Ed. Astrea; Bs. As. 2002; pág. 338.

12 Gacio, Marisa; “Análisis de las funciones del síndico en los concursos, del Régimen de sanciones y responsabilidades”; La Cofradía Concursalista; Ricardo Ruiz Vega, Circular Nº

13 Arazi, Roland; op. cit.; pág 222.

14 Kemelmajer de Carlucci; “Medidas Urgentes en los Procesos Concursales”; Disertación en las IIª Jornadas de Derecho y Sindicaturas Concursales – Tucumán; 18/06/2004.

15 Kielmanovich, Jorge L.; “Medidas Cautelares”; Ed. Rubinzal – Culzoni; Santa Fe 2000; pág 319.

16 van Nieuwenhove, Pablo; “Sindicatura de Concursos Mercantiles – Solución Preventiva, Acuerdo Resolutorio y Alternativas Procesales”; Ed. Deplama; Bs. As., 1983; pág 13

17 Grispo, Jorge Daniel; op. cit. pág. 222.

18 Quintana Ferreyra, Francisco; “Concursos – Ley 19551 y modificatorias”; Tomo: j; Ed. Astrea; Bs. As. 1985; pág. 218.

19 Van Nieuwenhove, Pablo; op. cit. Pág. 128.

20 Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A.; “Código Civil y leyes complementarias”; Tomo 4; Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma; Bs. As. 1982; págs. 290/291

21 Llambias, Jorge Joaquín; “Código Civil anotado”; Tomo II-B; Ed. Abeledo-Perrot; Bs. As. 1979; pág. 85

22 Mediterráneo S.A. s/Concurso Preventivo; Juzgado Civil y Comercial Común de la V Nom. Tucumán

23 C. N. COM. Sala C – 05/12/74 – LL 1975 –B-869-32.4315

24 Anido, Claudio Roberto y Di Paolo, Fernando C.; “Medidas Precautorias en los Concursos Preventivos”; Jornadas de Derecho Concursal 2000; Org. Por la Facultad de Ciencias Económicas de la Univ. Nac. De Cuyo; Ponencia de los citados autores.

25 “Selcon SRL s/Concurso Preventivo – Expte: 2968/00”; Juzgado Civil y Comercial Común de la VIII Nominación. Tribunales de Tucumán (Sentencia Nº 141, del 13/03/02)

26 Rouillón, Adolfo A. N.; op. cit. Pág.195

27 C. N. Com. Sala B; “Iñiguez SACIA s/Quiebra – 26/09/2000

28 Ley 24522 – Artículo 191 – 1er párrafo.

29 Ley 24522 –Artículo 192

30 Junyent Bas, Francisco y Flores, Fernando M; “Las relaciones laborales ante el concurso y la quiebra”; Ed. Abaco de Rodolfo Depalma; Bs. As. 2004; pág. 431

31 Ibidem; pág. 424

32 “Reformas concursales”, Ed. Rubinzal- Culzoni, Bs. As., 2002, pág. 203.

33 Ibidem; pag´448.

34 Ley 24522 ; Artículo 203



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