La aplicación de la ley en el tiempo y el derecho sucesorio graciela Medina



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LA APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO Y EL DERECHO SUCESORIO

Graciela Medina
SUMARIO: 1. Introducción. 2 Efectos de la ley con relación al tiempo en el Código Civil y Comercial de la Nación. 3. Análisis del artículo 7º del Código Civil y Comercial unificado. 4. Concepto de situación y relación jurídica. 5. Efecto inmediato. 6. Valor del testamento cerrado y los testamentos especiales. ¿Qué valor tienen los testamentos cerrados realizados antes del 1 de Agosto del 2015 cuando el causante muere con posterioridad a tal fecha? 7. Derechos sucesorios del cónyuge separado inocente ¿Qué derechos sucesorios tiene el cónyuge declarado inocente por sentencia judicial? 8. Pacto sobre herencia futura. 9 La desheredación ¿Qué derechos tiene el heredero desheredado por un testamento anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que suprime el instituto de la desheredación? 10. Derecho real de habitación ¿Qué ley se aplica a los juicios en los que se discute el derecho real de habitación? ¿Las normas del Co Ci o las de del CCyC? ¿Desde cuándo tiene derecho real de habitación la conviviente? ¿Desde cuando se considera que el derecho real de habitación se adquiere de pleno derecho y no se pierde por el nuevo matrimonio del causante? 11. La legitima. 12. La acción de reducción. 13 El proceso sucesorio 14.La capacidad para suceder el problema de los embriones no implantados. 15. Conclusión.



  1. Introducción

El Código Civil y Comercial unificado contiene muy pocas normas específicas que den respuesta a la cuestión de la aplicación de la nueva legislación a las situaciones y relaciones jurídicas nacidas bajo el amparo del Código Civil1. Esto constituye un motivo de muchísima preocupación en los operadores del derecho, máxime cuando desde la doctrina se dan soluciones diametralmente2 opuestas con un excelente nivel de fundamentación, lo que agrega un nuevo factor más de inquietud a la implementación del sistema de derecho privado argentino, que no cuenta con un soporte procedimental idóneo, que carece de una organización registral apropiada para ponerlo en funcionamiento, y que además no tiene el más mínimo acuerdo doctrinario en cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo.

La falta de normas sobre derecho transitorio resulta preocupante en todo el nuevo ordenamiento, pero más alarmante se presenta en la regulación de la familia y de las sucesiones porque hay instituciones que desaparecen completamente y otras que son absolutamente nuevas. Por lo tanto se abre el interrogante acerca de qué sucede con las relaciones o situaciones jurídicas establecidas válidamente bajo el régimen anterior y que son suprimidas por el Código nuevo. Así por ejemplo el instituto de la desheredación deja de existir, como así también se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos, desaparece el testamento cerrado y los testamentos especiales, las legítimas se modifican y surgen nuevas causales de indignidad, lo que mueve al interprete a preguntarse sobre la forma de compatibilizar la supresión de los institutos con los derechos de los herederos. Por otra parte el código guarda silencio sobre el destino a dar a los juicios en trámites tanto en primera como en segunda instancia a ello se agrega la regulación del proceso sucesorio nacional que hay que compatibilizar con las normas procesales provinciales que regulan el aspecto procesal del fenómeno sucesorio.

A fin de dar respuestas a estas cuestiones comenzaremos por analizar las reglas generales contenidas en el Código Civil y Comercial sobre aplicación temporal de las normas y luego formularemos los interrogantes y trataremos de sugerir soluciones en base a las reglas que propone el Código unificado.




  1. Efectos de la ley con relación al tiempo en el Código Civil y Comercial de la Nación

En el sistema actual los efectos de la ley en el tiempo están contemplados en el artículo 3º del Código Civil; en el Código Civil y Comercial unificado se encuentran previstos en el artículo 7º.

Ambos textos son muy similares con lo cual la doctrina y la jurisprudencia nacida al amparo del Código Civil vigente va a tener aplicación en el futuro.3

A continuación compararemos los dos textos.

Código Civil: Art. 3°.- A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Código Civil y Comercial de la Nación: Art. 7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.



Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Como se advierte, la nueva norma corrige defectos de redacción de la anterior, mantiene su esencia y agrega una disposición específica con respecto a los contratos de consumo




  1. Análisis del artículo 7 del Código Civil y Comercial unificado.

El nuevo artículo 7º contiene cuatro reglas, que son:

— aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso;

— principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario;

— límite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución;

— inaplicabilidad de las nuevas leyes supletorias a los contratos celebrados con anterioridad a ellas. Con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.




  1. Concepto de situación y relación jurídica

Previamente a analizar las reglas antes identificadas creemos conveniente precisar qué son situación y relación jurídica.

La teoría de la situación jurídica y el principio inmediato de la ley nueva fue desarrollada por el jurista francés Roubier en 1929 fecha en que publicó su artículo sobre la ley con relación al tiempo, que luego plasma en su libro “El derecho Transitorio . Conflictos de la ley en el tiempo”4

En una primera aproximación a esta doctrina podemos decir que ella se construye sobre la base de las ideas de irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurídicas.




    1. Situación jurídica.

Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada.

Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica es la posición del individuo frente a una norma o institución, donde se comprenden situaciones como las del dueño, casado, soltero, persona con salud mental disminuida, incapaz, etc.


    1. Estados en que se puede encontrar la situación jurídica

Para Roubier5 la situación jurídica se puede encontrar:

- Constituida.

- Extinguida.

- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.

El autor que venimos citando señala que la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley consiste en distinguir entre:

Situación jurídica constituida y extinguida en cuyo caso no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones queden bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactivo.

Situaciones en curso: ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto de su efecto inmediato. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultraactividad de la ley.

Roubier recurrió a la idea de "situación jurídica" estableciendo que ésta tiene una faz estática y una faz dinámica. Señalando que en la "faz dinámica se aplica el principio del efecto inmediato de la ley nueva."

El texto del Código Civil y Comercial alude a situación y relación jurídica, al igual que lo hace el artículo 3º del Código Civil vigente. En este sentido tenemos que tener en cuenta que la doctrina de la relación jurídica distingue etapas: la constitución de una relación jurídica; los efectos de una relación jurídica anteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley, los efectos posteriores a esa entrada en vigencia; y la extinción de la relación jurídica.

La relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Lo característico de la relación jurídica es que tienen un momento en que ella se crea, luego produce sus efectos, y finalmente se extingue.

Hay relaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos. Pero otras relaciones jurídicas producen sus efectos durante un cierto período de tiempo (arrendamiento, préstamo, en general los contratos de duración). La doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para estas relaciones de larga duración, distinguiendo su constitución, sus efectos; y su extinción:

(a) En cuanto a su constitución: las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas condiciones para dicha constitución;

(b) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva;

(c) En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre.


  1. Efecto inmediato

    1. Regla general:

El régimen del Código Civil y Comercial conserva el sistema adoptado por el Código Civil después de la reforma de la ley 17.711, esto es el de la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las situaciones y relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal.




    1. Concepto de consecuencias:

Las consecuencias son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situación o relación jurídica existente.


    1. Consecuencias a las que se aplicará el Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial de la Nación se aplicará a las consecuencias que se produzcan después de su sanción.

Estas reglas que parecen tan claras en términos generales, y sobre las cuales los autores concuerdan, no son fáciles de poner en la práctica frente a situaciones concretas, como lo demuestra el deba doctrinario que se ha suscitado en torno a la cuestión.

Vamos a tratar de explicar lo antedicho con relación a diferentes aspectos del derecho sucesorio conforme los cambios o supresiones que se han dado en los institutos que existían bajo el amparo del Código de Vélez.




  1. Valor del testamento cerrado y los testamentos especiales.

¿Qué valor tienen los testamentos cerrados realizados antes del 1 de Agosto del 2015 cuando el causante muere con posterioridad a tal fecha?
El Código Civil regulaba el testamento cerrado, y los testamentos especiales mientras que el Código unificado no admite estas formas testamentarias
Ninguna duda cabe que desde el 1ro de agosto en adelante no se podrá testar por testamento cerrado. La cuestión que plantea preguntas es la determinación del valor a dar los testamentos cerrados realizados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo ordenamiento ius privatista argentino cuando la sucesión se abra con posterioridad a la muerte, teniendo en cuenta que el principio general es que el derecho sucesorio se rige por la ley vigente al momento de la muerte del causante6
La respuesta a dar a esta cuestión ha de encontrarse en lo dispuesto por el artículo 2472 del Código Civil que establece que una clara directiva sobre la ley que rige la forma testamentaria, señalando que “La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento”.
Esta solución jurídica viene del derecho romano y es explicada por Roubier diciendo que “entre el momento del testamento y el momento de la muerte del testador se está frente a una situación en curso de formación, que admite que para las formas testamentarias se aplique la ley del día de la fecha del testamento mientras que para el contenido del testamento se aplique la ley de la muerte del causante”7
Lo que ocurre es que las soluciones en derecho testamentario son complejas porque requieren de dos elementos, el primero es la existencia de un testamento válido y el segundo la muerte del causante.
Antes de la muerte el testamento no ha generado ningún efecto jurídico y el mismo puede ser revocado hasta el instante mismo del deceso, pero una vez producida la muerte lo que se debe determinar es que efecto tiene el testamento redactado con una forma válida al momento de su confección pero invalida al momento del deceso. Y esto nos lleva a interrogarnos si se puede obligar al testador a adecuar su voluntad a las nuevas formas testamentarias o si habiendo testado por una forma válida no tiene obligación de cambiar la forma de expresar su voluntad testamentaria.
La solución a este interrogante ha sido uniforme desde el derecho romano, donde se estableció que la ley que determinaba la validez o invalidez de la forma de los testamentos era la ley vigente al momento de su redacción. Esta solución puede ser discutida pero lo cierto es que es la adoptada por la generalidad de los derechos de la familia continental europea, entre ellas por la ley transitoria holandesa de 1833, por las disposiciones de las leyes transitorias del Código italiano y es también la solución aceptada por la jurisprudencia francesa8.
La razón de esta solución es que la forma de un acto debe ser regida por la ley en vigencia al momento de su dictado porque no se le puede exigir a una persona que no adopte formas prohibidas por una ley posterior. Así no se le puede exigir a quien testó en Julio del 2014 que no testara por testamento cerrado cuando tal forma era válida en ese momento.
En otros términos la ley de la forma testamentaria es esencialmente la ley actual, aunque los derechos resultantes del acto no sean irrevocablemente asegurados en virtud de la revocabilidad propia del testamento, lo que importa es que el testamento era perfecto en cuanto a su forma de conformidad a la ley que estaba en vigor al tiempo de su dictado.
La consecuencia de lo dispuesto en el artículo 2472 del Código unificado es que el testamento que era válido en cuanto a su forma al tiempo de su dictado no deviene nulo porque una nueva ley cambie la forma y viceversa el testamento nulo en cuanto su forma al tiempo de su dictado no se transforma en un testamento válido porque la forma se cambie al momento de la apertura de la sucesión.
La solución del legislador es razonable ya que otra posibilidad hubiera sido exigir que el testador rehiciere su testamento de acuerdo a las nuevas formas aceptadas por el Código Civil y Comercial unificado pero tal solución sería irrazonable ya que el testador que hubiera perdido la capacidad de testar por una incapacidad mental no podría adecuar la forma testamentaria.


  1. Derechos sucesorios del cónyuge separado inocente

¿Qué derechos sucesorios tiene el cónyuge declarado inocente por sentencia judicial?
En el régimen del Código Civil el cónyuge separado inocente tenía vocación hereditaria. Esto nos lleva a preguntarnos qué derechos sucesorios le corresponden al cónyuge declarado inocente por sentencia judicial cuando entre a regir el Código Civil Unificado que elimina el instituto de la separación judicial y deja de lado toda referencia a culpabilidad e inocencia en el divorcio vincular.
El cónyuge separado personalmente, cuya sentencia haya declarado su inocencia, no podrá hacerla valer la misma en orden a los derechos hereditarios toda vez que el CCyCN en su artículo 2437 dispone que “el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.

El legislador no ha dejado este tema librado a la interpretación judicial sino que establecido claramente que el cónyuge separado inocente carece de vocación hereditaria conyugal.


La solución dada por el artículo 2437 responde a los principios de que las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura y que los derechos hereditarios son eventuales y solo se adquieren definitivamente al momento de la muerte del causante, ya que antes de su muerte la sentencia de inocencia solo le confiere una expectativa.

Esta es la solución que había dado la jurisprudencia cuando se discutió este tema al tiempo del dictado de la ley de divorcio vincular 23515 al decir “ La reforma introducida por la ley 23.515 en el art. 3574, último párrafo del Cód. Civil, que consagra la pérdida de la vocación hereditaria de los cónyuges con el dictado de la sentencia que decreta el divorcio vincular o convierte la separación personal en este último, se aplica a las sucesiones en las que el fallecimiento del causante tuvo lugar luego de su entrada en vigencia, aun cuando la resolución judicial que disolvió el vínculo se haya dictado con anterioridad al cambio legislativo, pues el derecho de los cónyuges a sucederse es una mera expectativa que se consuma recién con el deceso del otro esposo.”9


En definitiva la disposición del 2437 encuentra su fundamento en que la vocación hereditaria entre los cónyuges se basa en la subsistencia del vínculo matrimonial. Y como la finalización del matrimonio por separación importa la desaparición del fundamento objetivo de la vocación hereditaria, desde que su conservación sin correspondencia con la comunidad de vida y efectos que da razón de ser y sustento al llamamiento, sería, al cabo, una pura especulación patrimonial.


  1. Pactos sobre herencia futura

La prohibición de los contratos sobre herencia futura estaba consagrada en el art. 1175 del Cód. Civil. Ella estaba prevista también en todos los proyectos de reforma. El Código Civil y Comercial incorpora una excepción que no reconoce antecedentes en los proyectos nacionales precedentes.

Los pactos sobre herencia futura relacionados con las empresas familiares reconocen antecedentes en el Código Civil de Cataluña; y en el Código Civil italiano a partir de la reforma introducida en el año 2006.

El artículo 1010 concretamente dice: “La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.

Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios.

Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.


La cuestión a determinar es desde cuando son válidos estos contratos que nacieron como contratos nulos, dado que se trataban de pactos sobre herencia futura. Pensamos que a partir del 1° de agosto tales convenios son válidos, aun cuando hubieran nacidos originalmente nulos. Aplicamos supletoriamente aquí el artículo 2466 que señala que el contenido del testamento, su validez o nulidad se juzga a partir de la muerte del testador. Sabemos que los pactos sobre herencia futura no son testamentos, pero ante una respuesta clara a la aplicación transitoria del derecho en estos casos nos inclinamos por su invalidez aplicando por analogía el artículo 2466, teniendo en cuenta que esta respuesta es la que condice mejor con la finalidad de la norma y la finalidad de estos pactos, es la conservación de la unidad de la gestión empresarial o la prevención o solución de conflictos.


  1. La desheredación ¿Qué derechos tiene el heredero desheredado por un testamento anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial que suprime el instituto de la desheredación?

El Código Civil unificado suprime el instituto de la desheredación lo que nos lleva a preguntarnos sobre la situación del heredero que ha sido desheredado por un testamento anterior a la entrada en vigencia del código unificado.

Acá la solución es diferente a la dada sobre la validez del testamento cerrado o de los testamentos especiales, después de la entrada en vigor del nuevo ordenamiento privado argentino.

Es que en el caso del testamento cerrado estamos frente a la determinación de la validez de una forma testamentaria válida al tiempo de su dictado e inexistente al momento de la apertura de la sucesión, supuesto que ya dijimos se rige por la ley vigente al tiempo de su dictado; mientras que la desheredación es una cuestión de contenido y se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

La solución es la dada por el artículo 2466 que dice “el contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador”.

Así el heredero desheredado se verá en principio beneficiado por la entrada en vigor del nuevo código salvo que sea declarado indigno.

La justificación a esta solución está dada porque se trata de una disposición de última voluntad que tiene efecto después de la muerte y que hasta ese momento debe adecuar su contenido a los cambios de la legislación10.


  1. Derecho real de habitación ¿Qué ley se aplica a los juicios en los que se discute el derecho real de habitación? ¿Las normas del Co Ci o las de del CCyC? ¿Desde cuándo tiene derecho real de habitación la conviviente? ¿Desde cuándo se considera que el derecho real de habitación se adquiere de pleno derecho y no se pierde por el nuevo matrimonio del causante?

El art. 3573 bis del Cód. Civil establecía que: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".


El mencionado artículo consagraba el derecho de habitación vitalicio y gratuito que tenía el cónyuge supérstite sobre la vivienda que hubiere constituido el hogar conyugal. Para que fuera aplicable este derecho se requería: que el causante dejara un solo inmueble habitable; que sea integrante del haber hereditario; que aquel inmueble hubiera constituido el hogar conyugal; que su estimación no sobrepasara el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia; que el cónyuge supérstite hubiera concurrido con otras personas con vocación hereditaria o como legatarios. Al no operar de pleno derecho, debía hacerse valer por el interesado a partir de la apertura de la sucesión y hasta la partición, debiendo ser reconocido judicialmente, e inscripto en el Registro de la Propiedad para ser oponible a terceros. Asimismo, ese derecho se perdía si el cónyuge supérstite contraía nuevas nupcias, o si aceptaba la partición del inmueble o su venta.
En cambio, el nuevo art. 2383 del CCyCN establece: "Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".
Ahora el art. 2383 prevé que el DRHCS opere de pleno derecho y, elimina los siguientes requisitos: que se trate de un solo inmueble, habitable, integrante del haber hereditario, y que su estimación no sobrepase el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia. A su vez, no está previsto el supuesto de extinción en caso de que el cónyuge supérstite contraiga nuevo matrimonio11.
Por otra parte, la conviviente podrá invocar derecho real de habitación sobre la vivienda que ocupaba durante la vigencia de la Unión convivencial, conforme el Art. 527 “El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.”

La nueva regulación que protege la vivienda del cónyuge y del conviviente supérstite, nos plantea diferentes interrogantes, referidos a la aplicación de la ley en el tiempo.



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