Las medidas cautelares en el ordenamiento juridico chileno: su tratamiento en algunas leyes especiales



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REJ - Revista de Estudios de la Justicia – Nº 8 – Año 2006


LAS MEDIDAS CAUTELARES

EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO:

SU TRATAMIENTO EN ALGUNAS LEYES ESPECIALES

Juan Carlos Marín González



  1. Planteamiento

La concepción de las medidas cautelares está cambiando en Chile. Esta concepción se construyó en base a la regulación contenida en el título V, del libro II, del Código de Procedimiento Civil (CPC). Dos son las ideas matrices que destacan de esta construcción: (i) en primer lugar, las medidas cautelares sirven para asegurar el resultado práctico de la acción, pero en ningún caso pueden anticipar parte o el total de la pretensión del actor. (ii) En segundo término, las medidas cautelares son esencialmente patrimoniales, esto es, pretenden asegurar uno o más bienes en pos de una futura ejecución forzosa. Sobre estas dos ideas, repito, se ha elaborado todo el edificio dogmático de la tutela cautelar en el país1.


En los últimos años, sin embargo, diversos cuerpos normativos se han apartado de esta tradicional visión. Lo anterior no es un fenómeno peculiar de nuestro país, sino una tendencia casi uniforme en el derecho comparado. Esta situación encuentra en parte su justificación por lo largo e ineficaces que resultan los procedimientos judiciales, y por la esperanza —muchas veces infundada— de que la tutela cautelar va a dar una solución pronta y expedita del litigio. Es cierto que un buen sistema de medidas cautelares constituye un instrumento valioso del cual hoy en día los ordenamientos jurídicos no pueden prescindir2, pero de allí a creer que estamos frente a una fórmula mágica que va a finalizar los múltiples problemas que aquejan a los procedimientos judiciales, hay largo trecho que recorrer. Sin ir más lejos, las medidas cautelares presentan varios inconvenientes que —en manos de jueces poco preparados— pueden transformarse en herramientas sumamente abusivas3.
De este modo, en este trabajo, junto con explicar brevemente la evolución que la tutela cautelar ha experimentado en el derecho comparado, y los fines que sucesivamente ha comprendido, me concentraré en la reglamentación que algunas leyes especiales han efectuado en el último tiempo de ella.



  1. Breve evolución de la tutela cautelar.

Constituye un lugar común que toda la construcción dogmática de las medidas cautelares se erige en torno a paliar el tiempo que emplean los tribunales de justicia en resolver el conflicto ante ellos planteado. Este tiempo, necesario para que las afirmaciones de las partes puedan ser probadas y, en definitiva, para lograr la convicción en el juez al momento de resolver el litigio, puede transformarse paradójicamente en el gran enemigo del proceso y, como se comprenderá, en el principal obstáculo que encuentra el sujeto activo de la relación procesal. Al respecto, no olvidemos que desde antiguo rige el principio de que durante la tramitación del procedimiento nada debe innovarse en él (lite pendente nihil innovetur). Esto último encuentra un razonable fundamento en la incertidumbre que todo proceso conlleva, indecisión que sólo se dilucida una vez que se dicta la sentencia definitiva y, más precisamente, una vez que ésta adquiere firmeza4.


Si bien lo anterior es en principio plausible, no puede hacernos olvidar que de una u otra forma favorece la posición del sujeto pasivo de la relación procesal, el cual puede esperar «tranquilamente» el desarrollo completo del iter procesal sabiendo que durante ese tiempo la cosa sobre la cual se litiga permanecerá en su poder, y que su patrimonio no sufrirá detrimento alguno5. Carnelutti a este respecto observaba que «cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en posición indiscutiblemente superior el que la posee. Las razones de esta superioridad son prácticas e intuitivas: basta, para mencionar una de ellas, imaginar la hipótesis de dos aspirantes a una herencia importante, poseída por uno y reclamada por el otro: el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario, y con mayor motivo si éste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso»6.
Frente a esta realidad, y a efectos de no hacer ilusorio el cumplimiento de la eventual sentencia que se dicte acogiendo la pretensión del demandante, los ordenamientos jurídicos de tradición continental han contemplado una serie de medidas que englobadas bajo diferentes nombres (cautelares, precautorias, conservativas, asegurativas, provisionales, entre otros) buscan precisamente asegurar la efectividad de dicho cumplimiento7.
Ésta fue precisamente la filosofía que inspiró a los códigos procesales decimonónicos que contemplaron diversos mecanismos para resguardar los eventuales derechos del demandante y, de este modo, evitar futuros fraudes a la acción de la justicia, pero sin introducir ninguna innovación en la posesión de los bienes mientras se tramitaba el proceso. Esta filosofía se encuentra reflejada palmariamente en la Curia Filípca Mexicana, que al respecto señaló lo siguiente:

Si el actor precisamente ha de demandar en juicio lo que se le debe y en la manera, lugar y tiempo en que se le debe, sin que pueda entenderse por ningún capítulo en la cosa que demanda, tampoco puede pretender que se haga novedad alguna en la misma cosa demandada hasta que sea terminado el pleito por la sentencia definitiva, porque es un principio elemental de la práctica forense, que pendiente el pleito nada debe innovarse. Este principio forma en el código canónico de las decretales, una oración completa, y constituye un título verdadero; y tiene lugar tanto en la propiedad, como en la posesión, como en el uso y en cualquier otro derecho. De aquí es que la cosa que se ha hecho litigiosa a virtud de una demanda, debe conservarse en el mismo estado, sin diferencia alguna, que el que antes de la misma demanda, sin que el actor pueda pretender que se haga en ella la más leve novedad, sino que el reo debe gozarla con la propia libertad que la gozaba antes del litigio. Por la misma razón está establecido en nuestra práctica otro principio, que viene a ser como corolario o consecuencia precisa del anterior. Ningún juicio debe comenzar por secuestro o embargo de la cosa litigiosa. Y ambas reglas se fundan nada menos que en la fuerza del derecho natural, que no permite que la voluntad simple de un hombre, sea bastante para causar a otro el mas leve perjuicio y trastorno en sus intereses o derechos. [...] Ya que queda sentado, que ningún juicio debe comenzar por embargo de la cosa demandada, mas esta regla tiene, como todas, algunas excepciones. Seis pone la ley de Partida [...]8.


Notable construcción que refleja nítidamente el ideal que regía en aquellos años y cuyo fundamento se hacía descansar nada menos que en el derecho natural. Pero, como se comprenderá, si se establecía que los bienes en disputa permanecían bajo el dominio del sujeto pasivo de la relación procesal, quien en principio no perdía ninguno de los atributos que la propiedad daba sobre ellos, era en el entendido de que dichos bienes no sufrirían deterioro alguno ni serían transferidos en fraude de los acreedores. También esto último se sustentaba en la fuerza del derecho natural: la confianza en la actuación de buena fe del deudor que no iba a realizar ninguna conducta que perjudicase los derechos o intereses de su acreedor. De allí que la regla de no intervención reconocía algunas excepciones que precisamente fueron recogidas en el CPC chileno bajo el título V del libro II denominado De las medidas precautorias.
Ahora bien, durante el siglo XX y principalmente a partir de su segunda mitad la originaria «tranquilidad» de que gozaba el demandado ha sido puesta en entredicho. El objeto sobre el cual se desenvolvían los litigios se ve alterado; surgen nuevos textos positivos que ya no aceptan la hegemonía de los códigos procesales decimonónicos y que ya no se inspiran en la misma filosofía que éstos tuvieron.
La impetuosa sociedad actual cuestiona profundamente los cimientos sobre los cuales descansaron los juicios en el siglo XIX. Lo anterior se ha traducido en un claro cuestionamiento de los propios fundamentos de la tutela cautelar, alterándose la finalidad que tradicionalmente cumplió. En esta materia paulatinamente se ha avanzado de una concepción eminentemente conservativa o precautoria (piénsese en las figuras en torno a las cuales se realizó la construcción dogmática procesal de las medidas cautelares en Chile secuestro, retención de bienes, prohibición de celebrar actos y contratos, nombramiento de interventor judicial, entre las más significativas) hacia un plano anticipativo de la resolución del litigio.



  1. Finalidad de las medidas cautelares.

En términos simples se puede afirmar que las medidas cautelares pueden cumplir dos fines: conservativos, por una parte, e innovativos, por la otra9. Los primeros nunca han presentado problemas en la doctrina nacional y comparada; los segundos, en cambio, han sido objeto de una profunda discrepancia.




    1. Finalidad conservativa.

Estamos frente a medidas que ejecutan la finalidad tradicional de la tutela cautelar, a saber, aquéllas que sirven para «facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma»10. En el ordenamiento procesal civil chileno se puede considerar a cualquiera de las medidas precautorias previstas en el referido título V del libro II del CPC, como ejemplos que en definitiva buscan asegurar un conjunto de bienes con miras al cumplimiento posterior del fallo. Son medidas cuyo principal objetivo es conservar la situación de hecho y/o de derecho que se ve amagada por un preciso periculum que cada medida regula en concreto. Así, por ejemplo, si el conflicto surge debido al cuestionamiento de las facultades de quien aparece como propietario de una cosa y se ejerce en su contra una acción real (v. gr. la de dominio), será suficiente para evitar el peligro de que la cosa desaparezca o se deteriore con privar al aparente propietario de alguna de las facultades que legalmente ejerce sobre ese concreto bien. Si lo que se ejerce, en cambio, es una acción personal (por ejemplo, la indemnizatoria por la comisión de un hecho ilícito de los previstos en los artículos 1.314 y ss. del Código Civil) y lo que se busca por tanto es el pago de una determinada suma de dinero, será suficiente para evitar el riesgo de insolvencia del sujeto demandado con privarlo de la disposición jurídica de uno o más bienes integrantes de su patrimonio.


Sin duda son las diferentes medidas cautelares que integran esta categoría, con sus respectivos fines precautorios, las que siguen constituyendo la base de toda construcción dogmática que pretenda realizarse en torno a la tutela cautelar. El cuestionamiento que en las últimas décadas se viene realizando de los fines que tradicionalmente esta tutela ha cumplido no pasa en ningún momento por eliminar de su estudio estas medidas. Continúan siendo muy importantes y su utilidad práctica es innegable al interior de los diferentes ordenamientos jurídicos y de allí que el ante proyecto del Código procesal civil no prescinde de ellas.


    1. Finalidad anticipativa.

Esta finalidad ha sido la que más problema ha generado en la doctrina comparada. Así en el derecho español, a propósito de la regulación realizada por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se había observado que: «Como antes se adelantó, la que se adopte como medida cautelar debe ser semejante (“parecida” u “homogénea”, si se quiere) a la medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la sentencia. De esta semejanza dependen por igual su utilidad y su licitud. El legislador, cuando regula una medida cautelar o el Juez cuando la ordena apoyándose en una autorización genérica, deben intentar siempre obtener, para el caso concreto, este difícil equilibrio: adelantar, de un lado, el mayor número posible de actuaciones ejecutivas (para asegurar su eficacia), y poner extremo cuidado, de otro, en que tales medidas no produzcan los perjuicios irreparables que causaría la ejecución de la sentencia, pues se estaría, entonces, adelantando la ejecución sin que exista título ejecutivo (o lo que es igual, sin que el demandante haya acreditado su derecho a la tutela, y sin que el juez esté facultado para penetrar en el patrimonio del deudor)»11.


En este sentido, la jurisprudencia sistemáticamente ha rechazado medidas en las que se ha pretendido alejar de los fines estrictamente conservativos. De ahí que informando un recurso de queja —que la Corte Suprema hace suyo al desechar el referido recurso— se indica:

Que, por su naturaleza, la institución de las medidas precautorias tiene como único y limitado objetivo el de asegurar el resultado de la acción deducida. Que en la especia se ha pedido que se decrete desde luego, y sin previa notificación como medida precautoria, la inmediata reincorporación en los cargos que desempeñaban los demandantes en la [...]en juicios del trabajo sobre nulidad de despidos. Que, a juicio de esta Corte no puede estimarse que “existan razones graves” para ordenar desde luego el cumplimiento de las precautorias solicitadas, en atención a que no se observa, con los antecedentes reunidos, que las susodichas medidas tienden a asegurar el resultado de la acción, toda vez que no procede confundir el garantizar lo pedido en una demanda, con la obtención plena de lo que con la interposición de la misma se pretende, pues aceptar otra interpretación aún entendiendo en la forma más amplia las finalidades de las precautorias podría significar autorizar de manera encubierta a un Tribunal a decretar una verdadera orden de no innovar a lo obrado por particulares en relación, precisamente con los hechos que motivan el litigio12.


Como se aprecia se niega que estas medidas puedan tener fines más amplios que los asegurativos, y se descarta de plano que dichos fines puedan ser anticipativos de la pretensión deducida, como sería la inmediata reincorporación de los trabajadores en los cargos que desempeñaban los demandantes en la Compañía.. En este mismo sentido la Corte Suprema también ha resuelto que «es inaceptable la medida precautoria en cuanto tiende a que por ella se decida que las cosas no pueden calificarse de comunes y se establezca, desde luego, que el poseedor no podrá ser privado del goce exclusivo de los bienes. Pretender que mediante un decreto de precautorias se altere la naturaleza jurídica de los bienes, significaría un prejuzgamiento de la cuestión de fondo, concediendo en el hecho, desde luego, lo que no puede ser sino un resultado del fallo del juicio»13. Descartándose de plano que estas medidas puedan tener otros fines que los meramente precautorios.
Tal vez el carácter de homogeneidad que pronto la doctrina española predicó de estas medidas, haya influido para retrasar la llegada de medidas con fines anticipativos en el derecho español, situación que puede haberse repetido en Chile al adherir parte de nuestra doctrina a dicho carácter14. Pero en la doctrina italiana se superó pronto tal inconveniente. Así, Calamandrei en 1936 ya había advertido que ciertas medidas cautelares decidían interinamente una relación controvertida, de cuya indecisión podrían derivarse a una de las partes daños irreparables. En estas medidas, que el autor italiano denominaba del tercer grupo o del grupo «c», la providencia cautelar consiste «precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario»15.
Pareciera, entonces, que una finalidad anticipativa no es ajena a la tutela cautelar. Numerosos textos positivos modernos y una interpretación más amplia que en el derecho comparado vienen realizando los tribunales sobre normas que contienen una cláusula de cautela general, permiten incluir dentro de este ámbito providencias de claros fines anticipativos. En Chile, como hemos avanzado, la discusión se ha sido resolviendo normativamente —al menos en algunos ámbitos de esta tutela—, según lo veremos seguidamente.


  1. La tutela cautelar en algunas leyes especiales chilenas: derecho de familia, derecho laboral y propiedad industrial.

En esta parte deseo analizar la regulación que en materia de medidas cautelares han efectuado las siguientes leyes: ley 19,968, de 30 de agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia; ley 19,996, de 11 de marzo de 2005, que modificó la ley 19,039 de Propiedad Industrial; ley 20,066, de 7 de octubre de 2005, de Violencia Intrafamiliar (esta última sólo referida en notas al pie); ley 20,087, de 3 de enero de 2006, que sustituye el procedimiento laboral contenido en el título V del Código del Trabajo; y ley 20,152, de 9 de enero de 2007, que introdujo diversas modificaciones a la Ley 14,908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.


En términos generales si bien estas leyes muestran un importante avance en la forma cómo debemos entender la tutela cautelar en Chile, conjugando armónicamente medidas de carácter conservativo con otras de nítidos fines innovativos, es censurable que a estas alturas el legislador haya sido incapaz de ofrecer una reglamentación uniforme de ella, sin que ni siquiera se advierta la utilización de un lenguaje común (así se habla indistintamente de medidas precautorias, de medidas cautelares, de potestad cautelar, de función cautelar) en las mismas. Incluso en algunos ámbitos se percibe una especie de esquizofrenia jurídica —claramente, por ejemplo, en muchos de los recientes cambios realizados a la ley 14,908—, con un importante número de amenazas y sanciones, que lo llevan a uno a pensar seriamente si el legislador nacional ha entendido bien cuál es el papel que le corresponde en un Estado de Derecho.


  1. Derecho de familia.

En esta materia se han previsto medidas que confieren amplias facultades al juzgador para que, en cada oportunidad, determine el peligro que debe evitarse con la concesión de la correspondiente resolución, misma que también deberá determinar. Estamos por primera vez en la legislación nacional frente al reconocimiento expreso de una potestad cautelar genérica del juzgador. En uso de esta facultad, el juez de familia podrá conceder no sólo medidas que tengan un carácter asegurativo patrimonial, sino medidas que cubran otro tipo de peligros; así, por ejemplo, la seguridad de la mujer y/o la de los hijos, evidentemente no está referida exclusivamente a un asunto monetario. Muchas veces el acceder a la separación provisional de cuerpos y/o el otorgar la custodia provisional de los hijos a uno de los cónyuges, puede ser decisivo para evitar perjuicios difícilmente reparables con una indemnización posterior.




    1. Ley 19,968, de 30 de agosto de 2004.


A 1.- Procedimiento ordinario: La referida normativa, que creó los tribunales de familia, se enmarca dentro del abanico de reformas estructurales a las que ha sido sometido el sistema judicial chileno en los últimos años. La necesidad de contar con una justicia especializada en materia de familia, que diera una respuesta oportuna y adecuada a los requerimientos de esta peculiar área del derecho, fueron recogidos en el nuevo procedimiento familiar que reguló la ley 19,968. En él destacan los principios de desformalización, de mayor colaboración de las partes y de actuación de oficio del juzgador. Si bien son principios teóricamente plausibles, la experiencia de estos años ha mostrado que las motivaciones humanas en ocasiones van más lejos que las buenas intenciones del legislador.
En nuestro ámbito, no hay duda que la decisión legislativa fue dotar a los jueces de enormes facultades cautelares. El Ejecutivo fue categórico en el mensaje que acompañó el respectivo proyecto de ley: «Con el objeto de posibilitar la adopción de medidas urgentes cuando la situación lo amerite, se otorga al juez de familia una potestad cautelar amplia, que puede ejercer tanto de oficio como a petición de parte».
De allí que el artículo 22 —dentro de las reglas generales del procedimiento— haya señalado:

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.

Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.



Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71».
Como se puede apreciar, la disposición transcrita tiene varios elementos que debemos analizar detenidamente. En primer término, su carácter residual: las medidas que aquí se permiten son sin perjuicio de otras que puedan preverse en leyes especiales. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en materia de violencia intrafamiliar (ley 20,066), o tratándose del pago de pensión alimenticia (ley 14,908), que cuentan con medidas específicas en sus particulares leyes.
En segundo lugar, lo que constituye una tradición en este ámbito: las medidas se pueden adoptar en cualquier etapa del procedimiento, sea en primera o en segunda instancia e, incluso en grado de casación. También se permite que se soliciten y concedan antes del inicio del proceso mismo. En este último evento tendrán el carácter de medidas prejudiciales y se regirán por lo dispuesto en el título IV del libro II del CPC, artículos 273 al 289. A raíz de esta amplia remisión, habrá que ver cómo van a aplicar los jueces de familia la presunción de dolo que se contiene en el artículo 280 del CPC, cuando el futuro actor no cumpla con las cargas previstas en dicho numeral.
En tercer término, estas medidas pueden ser decretadas de oficio por el tribunal. Tratándose de esta facultad los jueces deben ser extremadamente prudentes. No es bueno, incluso en una materia tan delicada como las relaciones de familia, que el juez sin petición del actor conceda motu propio una medida cautelar. El riesgo de perder la imparcialidad es muy grande y esto sí que desnaturalizaría la función propia del juzgador. No se olvide que por más que sea un procedimiento distinto del civil tradicional (al menos de ello se hace una abundante argumentación en el mensaje del Ejecutivo) estamos frente a una forma heterónoma de solución de la controversia, en que el juez es por definición el sujeto imparcial del proceso. Su posición no puede ser más antagónica a la que cumplen las partes. Estas últimas son los sujetos interesados en el conflicto. El juez el sujeto desinteresado del mismo. En este ámbito es preferible un juez que oriente a las partes, particularmente a la más débil, y no uno que directamente se alinee con sus intereses.
En cuarto lugar, para conceder estas medidas el juez tiene que analizar los clásicos conceptos creados por la doctrina italiana: peligro en la demora y fumus boni iuris. En relación con este último criterio, prácticamente se ha seguido la doctrina de Calamandrei. En efecto, este autor exige cierta veracidad en la pretensión; así observa que «por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud»16. En relación el peligro en la demora, recordemos que doctrina italiana17 ha puesto de relieve que la configuración de este periculum in mora es diferente según la función que desempeñe la medida cautelar. En este sentido, se habla de peligro de infructuosidad y de peligro de tardanza o de retardo; en efecto, en algunas ocasiones lo importante es que la medida cautelar asegure urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura ejecución. En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo desarrollo del juicio se pueden producir en el demandante perjuicios irreparables. Esta última situación es muy común en el ámbito familiar.
En quinto lugar el juez podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Quizá si esta sea una de las alteraciones más trascendentes en este ámbito. El expreso reconocimiento de que el juez puede adoptar medidas no sólo de carácter conservativo sino, también, aquellas de carácter innovativo. No sólo medidas de estricta precaución, sino las que alteren el statu quo imperante. La norma, adicionalmente, no acota el número ni el tipo de medidas que el juez puede adoptar. Se pueden conceder todas aquellas que de acuerdo con las circunstancias de cada caso sean procedentes. Lógicamente ellas deben estar en estricta armonía con el daño que se pretende evitar. Así, por ejemplo, la suspensión de la patria potestad, la autorización de salida de un menor del país, la prohibición de comercialización de un bien de la sociedad conyugal, una declaración de interdicción, etc., son todas medidas plausibles de conceder si son útiles para resguardar un inminente daño. Sin duda que esta circunstancia constituye un gran avance en nuestra legislación y como tal debe celebrarse, pero los jueces deben ser especialmente cautelosos al momento de conceder una medida innovativa, porque los riesgos de error son mayores y, porque, la ingerencia en la esfera de la contraparte es máxima.
De allí que, razonablemente, el legislador haya sancionado que tratándose de estas medidas «sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar». Por lo tanto, no se trata de que los jueces frente a cualquier temor concedan una medida de carácter innovativo, sino que se requiere de una situación de urgencia cualificada, o que el interés de los sujetos involucrados lo justifique, o que la inminencia del daño requiera un actuar rápido y de máxima ingerencia por parte del juzgador.
En sexto término, en relación con la tramitación de estas medidas, ya sabemos que pueden solicitarse en cualquier etapa del procedimiento. Ahora bien, lo normal es que se pidan antes de iniciar el proceso (prejudiciales) o, junto con la presentación de la demanda, sin perjuicio, claro está, de poderse pedir también en la audiencia preparatoria (artículo 61 N° 3). En el primer evento —prejudiciales— rige la reglamentación prevista en el título IV del libro II del CPC. En el segundo, esto es, cuando la medida se pide junto con la presentación de la demanda, el actor puede requerir que se acceda a la medida y se lleve a efecto sin que se notifique a la contraparte. Si el tribunal determina que existen razones graves para ello (por ejemplo, porque es inminente el daño para el solicitante o porque de notificarse la medida pueden frustrarse sus fines) accederá a dicha petición y así lo ordenará expresamente. En este caso, el actor tiene el plazo fatal de cinco días desde que la o las medidas fueron concedidas para notificar la correspondiente resolución a la contraparte. Si no se materializa la referida notificación en el plazo aludido, las diligencias practicadas en razón de las medidas concedidas quedarán —de plano— sin valor. El referido plazo de cinco días puede ser ampliado por el tribunal si existen motivos fundados para ello. Lógicamente esta ampliación deber ser requerida antes de que el plazo venza. Notificada que sea la medida, surge la oportunidad de la contraparte de oponerse a la medida ya concedida. A falta de norma expresa en esta materia, para saber cómo se tramita esta oposición, parece razonable aplicar el artículo relativo a los incidentes (artículo 26).
Ahora bien, si el tribunal estima que no hay razones o que estas no son graves para prescindir de la notificación, entonces la resolución que concede la medida (la ley habla de llevar a efecto la medida con o sin notificación) debe notificarse. Con la notificación surge el derecho de la contraparte de oponerse a la medida ya concedida, en los términos recién vistos.
La resolución que se pronuncia sobre la solicitud de una medida cautelar puede ser impugnada a través del recurso de apelación. Este recurso de entablarse por escrito y se concederá en el solo efecto devolutivo (artículo 67 N° 3).
En resumen, el inciso segundo del artículo 22 parece dar a entender que frente a la petición de una medida cautelar el tribunal debe concederla o rechazarla de plano, esto es, con la sola presentación del solicitante. Si la concede puede llevarse a efecto con o sin notificación de la contraparte, dependiendo si hay o no motivos graves para ello. Una vez notificada nace el derecho de oposición del sujeto pasivo de la medida. Si el tribunal, pese a la oposición, mantiene la medida, de todos modos debe resolver sobre la continuidad de la misma en la audiencia preparatoria (artículo 61 N° 3 ley 19,968). Estas resoluciones pueden ser apeladas.
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