Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos



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Los derechos de ciudadanía en la Carta Europea de Derechos


Ricardo García Manrique

Esade-Universitat Ramon Llull (Barcelona)

Sumario:


  1. La Carta europea de derechos: un panorama general.

  2. Los derechos atribuidos a los ciudadanos europeos.

  3. Los “derechos de los ciudadanos” como especie del género “derechos fundamentales”.

  4. Derechos humanos y derechos fundamentales.

  5. Un error teórico y su inmoral consecuencia práctica.

Esta comunicación es una reflexión breve sobre la inclusión de la categoría “derechos de ciudadanía” en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000. En síntesis, se sostiene, primero, que tal categoría, al menos tal como es concebida, es incompatible con los fundamentos morales que están en la base de la idea de derechos humanos; segundo, que supone la violación de la universalidad propia de éstos; y, tercero, que genera una discriminación injustificada de los extranjeros, dado que ciertos derechos humanos son atribuidos exclusivamente a los ciudadanos europeos.



1. La Carta europea de derechos: un panorama general.
La proclamación de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (en adelante, “la Carta”)1 constituye un paso más en el camino de la unificación europea y, en particular, un paso en el camino hacia la definición de una política europea de derechos humanos y hacia el establecimiento de una Constitución para la Unión. Por este motivo, los partidarios de una Europa social y política deben sentirse al menos moderadamente satisfechos con la Carta, con independencia de su contenido concreto y de la posición que acabe ocupando en el Derecho comunitario; por supuesto, el grado de su satisfacción vendrá determinado por estas dos circunstancias2.
En efecto, desde ahora en adelante, la Carta debe ser el punto de referencia de una política europea de derechos humanos. Hasta su aparición, el Derecho comunitario no contenía una expresa declaración de derechos; cierto es que la labor jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea había consagrado los derechos humanos como principios generales del Derecho comunitario, y que el Tribunal había recurrido, para determinar cuáles son esos derechos, a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por los mismos, en especial al Convenio Europeo de derechos humanos de 1950. También es cierto que, aunque los tratados fundacionales no contenían referencias a los derechos humanos, el Derecho comunitario había ido incorporando algunas a partir del Acta Única Europea y más claramente con la aprobación de los Tratados de Maastricht y de Amsterdam3. Sin embargo, una materia tan importante como ésta no podía dejarse indefinidamente en manos jurisprudenciales ni remitirse a textos ajenos al propio Derecho comunitario. A partir de ahora, la Unión Europea dispone de una declaración de derechos propia y parece que cualquier política de derechos humanos que se adopte, tanto a nivel interno como a nivel externo, deberá tener en cuenta esta declaración por encima de cualquier otro documento. Por otra parte, hoy no es posible pensar en una Constitución que no incluya una declaración de derechos como pieza fundamental. Todas las constituciones europeas lo hacen así, y una futura Constitución Europea tendrá que hacerlo también. La Carta de Niza se convierte a partir de ahora en el referente a tener en cuenta a la hora de elaborar una tal Constitución, y no sólo en tanto declaración de derechos, sino en cuanto que la aceptación de los derechos humanos fundamentales supone, de por sí, un buen número de exigencias respecto de la estructura orgánica que la Constitución debe también incluir. Tal como se han definido en la Carta, sus derechos exigen, por ejemplo, elementos tan relevantes como el establecimiento de un Estado social de Derecho y de un poder judicial independiente4. En cuanto a su constitucionalización, de momento el artículo 5.1 del “Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado Constitucional” propuesto por el Presidium de la Convención Europea a sus miembros con fecha de 6 de febrero de 2003, dice así: “La Carta de los Derechos Fundamentales forma parte integrante de la Constitución. La Carta figura [en su segunda parte/en un protocolo anejo a ésta]”5.
Como he señalado, dos cualidades de la Carta deben graduar la satisfacción de los partidarios de una Europa de los derechos. En primer lugar, la posición jurídica que le vaya a corresponder; en segundo lugar, los derechos que han sido incluidos en la Carta y el modo en que lo han sido. En cuanto a la posición jurídica de la Carta, sabido es que no ha sido incorporada a los tratados constitutivos y que no tenemos la certeza de que vaya a ser así en el futuro (el Consejo Europeo de Niza decidió retrasar el estudio del posible valor jurídico de la Carta a su agenda para el 2004); de momento, es una cuestión abierta que genera muchas dudas que los trabajos de la Convención Europea aún no han resuelto. En todo caso, con independencia de ello, es posible ofrecer algunas razones para valorar positivamente la mera existencia de la Carta: en primer lugar, el hecho de que las declaraciones de derechos han jugado un papel muy importante en la historia del mundo moderno, incluso al margen de su valor jurídico formal, en tanto criterios supremos de legitimidad política y jurídica (piénsese, por ejemplo, en la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, y en su larga y formidable influencia); en segundo lugar, la Carta ha sido redactada “como si” fuese a tener valor jurídico formal, de modo que su entrada en vigor no requeriría reajustes en su texto6; en tercer lugar, al margen de la posición jurídica que le corresponda, la Carta no podrá ser ignorada por las instituciones comunitarias, en especial por el Tribunal de Justicia; cuando menos, supondrá una referencia programática e interpretativa ineludible7.
En cuanto al contenido de la Carta (esto es, los derechos que reconoce y el modo en que lo hace), cabe advertir que el valor que se le atribuya no tiene por qué coincidir con la valoración del trabajo que condujo a su aprobación, pues sus redactores (la “Convención”) estaban limitados por el mandato del Consejo Europeo de Colonia y, más precisamente, por la remisión que dicho mandato hizo al Convenio Europeo de derechos humanos y a otros textos, hasta el punto de que puede decirse que las labores de la Convención fueron más de recopilación que de creación8; además, la Convención debía evitar “un catálogo de derechos tan exhaustivo, innovador y utópico que resulte jurídicamente inaplicable y políticamente inasumible por la Unión y por los Estados miembros”9. No tendré en cuenta estas circunstancias, y las observaciones que siguen tienen en cuenta sólo el texto tal como fue proclamado; bien podría suceder que el catálogo correcto de derechos humanos tenga que ser más exhaustivo o innovador o utópico de lo que la Unión y los Estados miembros consideran asumible: conformarse con lo asumible puede ser necesario, pero ello no supone confundirlo con lo correcto. A mi juicio, defectos importantes de la Carta son los siguientes: 1) la forma en que su estructura vincula los derechos reconocidos con determinados valores; 2) la excesiva remisión a las leyes nacionales, impropia de una declaración de derechos; 3) la debilidad del reconocimiento de los derechos económicos y sociales; 4) la ausencia de genuinos derechos políticos; 5) la inclusión de la propiedad privada y la herencia entre los derechos fundamentales; 6) y la inclusión de algunos derechos atribuidos exclusivamente a los ciudadanos europeos. En esta comunicación me ocuparé sólo del último de ellos10.

2. Los derechos atribuidos a los ciudadanos europeos.
La Carta dedica su capítulo V a los derechos de ciudadanía. En este punto la Convención ha seguido el mandato del Consejo europeo de Colonia, en el que se lee: “La Carta deberá contener asimismo los derechos básicos que corresponden únicamente a los ciudadanos de la Unión”. Por tanto, a primera vista, este capítulo viene determinado por un criterio distinto al de los demás: no se trata de un criterio material o del valor al que sirven los derechos11, sino de la titularidad de los mismos, que corresponde al ciudadano europeo; así es, en efecto, en algunos casos, pero no en todos: son derechos exclusivos de los ciudadanos europeos los derechos a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo (art. 39), a ser elector y elegible en las elecciones municipales (art. 40), a la libertad de circulación y residencia (art. 45) y a la protección diplomática y consular (art. 46); sin embargo, la titularidad los derechos de acceso a los documentos de las instituciones europeas (art. 42) de acceso al Defensor del Pueblo (art. 43) y de petición ante el Parlamento Europeo (art. 44) se extiende también a toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, del mismo modo que la libertad de circulación y residencia “podrá” concederse a nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro; por último, el derecho a una buena administración (art. 41) corresponde a “toda persona”. Por tanto, en cuanto a la titularidad, los “derechos de ciudadanía” no son homogéneos, pues encontramos tres grupos de titulares distintos: ciudadanos de la Unión, ciudadanos de la Unión y residentes, y todas las personas. Si el criterio de adscripción de los derechos del capítulo V debía ser la ciudadanía, esta diversidad de titulares debe considerarse como un defecto de estructura; además, ha quedado fuera del capítulo V la “libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro”, establecida en el artículo 15.2 (capítulo II, dedicado a las libertades) y atribuida a “todo ciudadano de la Unión”, luego parece que debiera figurar también en el capítulo V. No sé hasta qué punto es significativa esta ubicación de la libertad de trabajo; quizá con buen criterio se entendió que debía estar presente entre las libertades fundamentales, aunque tal presencia queda empañada por la restricción de su titularidad, que pone en entredicho su propio carácter fundamental.
En este punto, los derechos clave de la ciudadanía europea son, sin lugar a dudas, las libertades de circulación, residencia y trabajo, mucho más importantes que los derechos políticos que la Carta atribuye a los ciudadanos europeos, por dos razones principales: primera, porque se trata de derechos políticos secundarios, al menos en tanto la estructura política de la Unión y de sus países miembros siga tal como hasta ahora y, segunda, porque el valor de cualesquiera derechos políticos es percibido por la inmensa mayoría de los ciudadanos como sensiblemente menor al valor de las libertades señaladas, percepción que, correcta o no, tiene su razón de ser en el escaso interés por la participación política que despiertan las democracias contemporáneas, a su vez debido a la creencia, seguramente justificada, de que la representación política está gravemente adulterada12. Por el contrario, las libertades de circulación, residencia y trabajo son prioritarias desde el punto de vista de todo aquél que pretende hacer su vida en un determinado territorio. Como es obvio, la restricción de su titularidad a los ciudadanos europeos no busca sino impedir el establecimiento en territorio europeo de los extranjeros pobres.

3. Los “derechos de los ciudadanos” como especie del género “derechos fundamentales”.


El problema principal que plantea el capítulo V es el de la corrección misma de la categoría “derechos de ciudadanía”, porque pone en cuestión un elemento supuestamente esencial del concepto de derechos humanos: su universalidad. Los derechos humanos fueron concebidos desde un principio como derechos de todos los seres humanos, con independencia de cualesquiera otras circunstancias. Esta universalidad, postulada por el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, se expresó ya en las primeras declaraciones de derechos, y así la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano empezaba proclamando que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, del mismo modo que lo hacían las ligeramente anteriores declaraciones norteamericanas. Es cierto que el propio título de la Declaración francesa de 1789 (derechos “del hombre y del ciudadano”) parecía dar a entender que algunos derechos eran de titularidad exclusivamente ciudadana, y así lo ha interpretado una buena parte de los comentaristas de la Declaración13; sin embargo, también es posible entender que la distinción entre el hombre y el ciudadano es la que media entre el estado de naturaleza y la sociedad política: los derechos del hombre serían los derechos naturales, entendidos como exigencias morales, y los derechos del ciudadano serían esos mismos derechos reformulados jurídicamente tras el pacto político; vistas las cosas de este modo, la ciudadanía no debía actuar como fundamento de discriminación en la titularidad de derechos (entre ciudadanos y extranjeros)14, sino como estatuto común a todos aquellos individuos que conviven bajo la autoridad de un mismo poder político, expresión de la igualdad jurídica entre todos ellos y de la posición de igual respeto que merecen por parte de un poder político de origen democrático15.
Sin embargo, la ciudadanía se ha convertido en la categoría que justifica la discriminación de los extranjeros respecto de los nacionales (ciudadanos) en el disfrute de un buen número de derechos humanos, en especial los derechos políticos y el derecho de libre circulación, residencia y trabajo. Esta concepción restrictiva de la ciudadanía puede tratar de justificarse, y así suele hacerse, con base en criterios utilitarios; en el caso del derecho a la libre circulación y residencia, por ejemplo, se aduce que no sería posible mantener el nivel de vida de los nacionales de un Estado (o de un grupo de Estados, como es la Unión Europea) si se permitiese la libre entrada de los extranjeros (de los extranjeros pobres, claro está), puesto que, siendo más a repartir los recursos disponibles, el nivel de vida bajaría para todos o para la mayoría. Tendríamos, pues, un argumento así: la concesión del derecho de libre circulación y residencia a los extranjeros supondría un aumento de los residentes en el país; un aumento de los residentes en el país supondría una bajada general del nivel de vida en el país; una bajada general del nivel de vida en el país no es deseable; por tanto, no debemos conceder el derecho de libre circulación y residencia a los extranjeros. Es discutible que este argumento sea correcto: habría, por ejemplo, que evaluar si bajaría, y cuánto, el nivel de vida de los que ya residían en el país antes de la concesión de la libertad de circulación y residencia a los extranjeros, y cuánto subiría el nivel de vida de los nuevos residentes, pues bien podría ser que esta subida compensase con creces aquella bajada si el resultado final fuese que aumentara el número de personas por encima del umbral de pobreza. Además, habría que justificar por qué los intereses de los nacionales deberían valer más que los intereses de los extranjeros, cosa difícil en términos de cálculo utilitario. Todo ello sería muy complicado, pero en realidad irrelevante a la hora de justificar la discriminación en la titularidad de determinados derechos humanos con base en la posesión o no de una determinada nacionalidad, y esto por dos razones: en primer lugar, porque un derecho humano es, por definición, un derecho de titularidad universal; y, segundo, porque “si alguien tiene derecho a algo, está mal que el gobierno se lo niegue, aunque negárselo favoreciera el interés general”16; o, con otras palabras, porque “reconocer que la satisfacción de determinadas necesidades puede articularse en forma de derecho fundamental supone sencillamente aceptar que los sujetos titulares deben ser atendidos en su pretensión aun cuando con ello no se maximice el interés general (...); la consecuencia inmediata de diseñar derechos (...) es que la realización del contenido protegido queda al margen del cálculo de utilidad y, por supuesto, de cualquier otra justificación general”17.
En consecuencia, tenemos dos posibilidades: o bien los derechos de ciudadanía son excluidos del catálogo de los derechos humanos, o bien, si son considerados derechos humanos, deben ser atribuidos a todos los individuos, sin distinción de nacionalidad, con lo que la categoría de “derechos de ciudadanía” perdería su razón de ser. Sólo en algunos casos es posible atribuir algunos derechos humanos a ciertos grupos, en función de la existencia de necesidades básicas específicas que requieren derechos básicos específicos; tal es el caso de los derechos de las mujeres, de los trabajadores o de los niños. En cambio, si la titularidad de algunos derechos humanos es asociada con alguna circunstancia de otro tipo, tal universalidad resulta violada. Reservar algunos derechos humanos a los ciudadanos es, por tanto, contradictorio con la propia idea de derechos humanos, como en su momento lo fue la discriminación respecto de su titularidad basada en la posición social, la raza o el sexo: la extranjería aparece hoy como la última exclusión, moralmente tan injustificada como la exclusión económica, racial o sexual18. Luigi Ferrajoli ha escrito que “esta antinomia entre igualdad y ciudadanía, entre el universalismo de los derechos y sus confines estatalistas, tendrá que resolverse con la superación de la ciudadanía, la definitiva desnacionalización de los derechos fundamentales y la correlativa desestatalización de las nacionalidades”19; y, como ha apuntado Luis María Díez-Picazo, “no deja de ser preocupante que el discurso de la ciudadanía se haya puesto de moda en Europa precisamente en el momento en que el continente ha dejado de ser una tierra de colonizadores para comenzar a ser tierra de destino de masas de desheredados”20.

4. Derechos humanos y derechos fundamentales.


En los párrafos anteriores me he referido a los derechos humanos, cuando la Carta objeto de comentario es una Carta de derechos fundamentales. Merece la pena aclarar que uso ambos términos como sinónimos, y no debe verse aquí confusión alguna, sino una opción expresa, consciente de los argumentos que se ofrecen, sobre todo en el ámbito de la dogmática constitucional, con el fin de justificar la distinción entre ambas expresiones y, sobre todo, consistente a mi juicio con las intenciones de la propia Carta, de cuyo Preámbulo se deduce la conexión entre la dignidad humana y los derechos que después enuncia, conexión que permite calificar a estos derechos como “derechos humanos”21. Puede aceptarse que la categoría de los derechos humanos se reserve al ámbito de la moralidad política y/o del Derecho internacional y que la categoría de los derechos fundamentales se reserve al ámbito del Derecho constitucional22, pero no me parece conveniente definir la segunda con independencia de la primera, a riesgo de ser caracterizada con rasgos exclusivamente formales, caracterización que me parece contradictoria con la génesis y evolución histórica de la idea23. En consecuencia, es posible distinguir entre derechos humanos y derechos fundamentales de esta manera: los derechos humanos garantizan la dignidad humana; los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos reconocidos constitucionalmente y/o dotados de ciertos atributos que los convierten en derechos fuertemente protegidos y los sitúan en una posición elevada dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico. Si aceptamos esta distinción, renunciando a una caracterización estrictamente formal de los derechos fundamentales, entonces deberemos aceptar también que éstos deben ser necesariamente universales, pues los derechos humanos lo son; siendo así, el hecho de que una determinada Constitución no atribuya titularidad universal a un derecho que considera “fundamental” constituye un uso erróneo de la categoría “derecho fundamental”. Si, por el contrario, se prefiere recurrir a un concepto formal de derechos fundamentales, basado sólo en la posición jurídica que ocupan las normas en que son reconocidos y en los procedimientos jurídicos de protección de los derechos, habrá que variar el modo de expresión y decir, por ejemplo, “X es un derecho fundamental, pero no debería serlo porque no es de titularidad universal”; “X es un derecho fundamental y, por tanto, debería ser de titularidad universal”; “X es un derecho fundamental, pero no debería serlo porque no está vinculado con la dignidad humana”; o “X no es un derecho fundamental, pero debería serlo porque está vinculado con la dignidad humana”. Lo que quiero decir, en síntesis, es que, aun siendo los derechos fundamentales el contenido de ciertas normas jurídicas, no es posible hablar de ellos sin tener en cuenta elementos del discurso moral24.

5. Un error teórico y su inmoral consecuencia práctica.


Por consiguiente, creo que la Carta europea de derechos comete un error teórico al atribuir derechos fundamentales a un grupo determinado de individuos, el de los ciudadanos europeos, un error teórico cuya consecuencia práctica es la generación de una discriminación injustificada e inmoral. De acuerdo con la propuesta del párrafo anterior, los derechos considerados fundamentales por su contenido deben atribuirse a todos los seres humanos y no sólo a algunos de ellos (a salvo de los derechos vinculados con necesidades básicas específicas, lo que no es el caso); por tanto, si se quería prescindir de la universalidad de los derechos del capítulo V, como así ha sido, habría que haber justificado que estos derechos no son fundamentales pero, entonces, no deberían haber sido incluidos en la Carta. En consecuencia, la opción de sus redactores me parece incoherente (aunque esta incoherencia sea predicable también de muchos legisladores constitucionales); hubieran debido optar entre expulsar los derechos de los ciudadanos del contenido de la Carta o redefinir la ciudadanía europea, atribuyéndosela a todos los residentes en alguno de los Estados miembros, además de atribuir el derecho a la libertad de circulación y residencia a todos los seres humanos sin distinción; pero no han hecho ninguna de estas cosas, sino que han mantenido el carácter fundamental de los derechos del capítulo V al tiempo que han mantenido la tradicional concepción restrictiva de la ciudadanía25. Así se corre el riesgo advertido por Ferrajoli de que la ciudadanía (la europea en este caso) no sea “una categoría de la democracia basada en la expansión de los derechos”, sino “una idea regresiva y a la larga ilusoria de la democracia en un solo país", es decir, no un “factor de inclusión y de igualdad”, sino la representación del “último privilegio de status, el último factor de exclusión y discriminación, el último residuo premoderno de la desigualdad personal en contraposición a la proclamada universalidad e igualdad de los derechos fundamentales”26.
Por último, valga añadir una referencia a dos preceptos de la Carta que, a mi juicio, ponen de relieve la incoherencia consistente en afirmar los derechos fundamentales como derechos humanos y al tiempo negar la titularidad de algunos de ellos a los extranjeros. En primer lugar, el artículo 21.1 prohíbe “toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de (...) nacimiento”. ¿No es acaso una discriminación por razón de nacimiento el hecho de negar algunos derechos fundamentales a los extranjeros? Pues obvio es que la cualidad de extranjero es, en la inmensa mayoría de los casos, consecuencia de las circunstancias del nacimiento de las personas. En segundo lugar, el artículo 19, relativo a la protección en caso de devolución, expulsión y extradición, establece en su párrafo 2 que “nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a (...) tratos inhumanos o degradantes”. Es muy posible que el hambre, las enfermedades, la falta de agua potable o el analfabetismo no estuvieran en la cabeza de los que redactaron esta cláusula; sin embargo, tal cual transcurre la vida en los países occidentales a comienzos del siglo XXI, no se me ocurre nada más degradante que permitir que alguien pueda morirse de hambre, o impedir que pueda llevar una vida mínimamente digna. Nada más degradante, para ellos y para nosotros, que el espectáculo cotidiano de la patera.

1La Carta fue “proclamada” conjuntamente por los presidentes del Parlamento, el Consejo y la Comisión europeos, el 7 de diciembre de 2000, con ocasión del Consejo europeo de Niza. Su texto fue preparado por una Convención reunida al efecto, en cumplimiento de la decisión del Consejo europeo de Colonia, celebrado los días 3 y 4 de junio de 1999. Sobre la elaboración de la carta, véase por ejemplo M. Pi Llorens, La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Barcelona, Centre d’Estudis Internacionals, 2002, cap. II.

2Sobre la necesidad de una política europea de derechos humanos, véase por ejemplo P. Alston y J. H. H. Weiler, “An ‘Ever Closer Union’ in Need of a Human Rights Policy: The European Union and Human Rights”, en P. Alston (ed.), The European Union and Human Rights, Oxford University Press, 1999; véase también una crítica de este trabajo y de la política europea de derechos humanos que propone en A. V. Bogandy, “The European Union as a Human Rights Organization? Human Rights and the Core of the European Union”, en Common Market Law Review, nº 37, 2000, págs. 1307-1338. Sobre la pertinencia de una Constitución europea, puede verse, por ejemplo, el trabajo de J. Habermas, “Por qué Europa necesita una Constitución”, en New Left Review, edición española, nº 11, 2001, págs. 5-25.

3Sobre esta evolución legal y jurisprudencial del Derecho comunitario en materia de derechos humanos, véanse por ejemplo A. G. Chueca Sancho, Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Barcelona, Bosch, 2ª ed., 1999, partes primera y segunda; M. Pi Llorens, Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Barcelona, Bosch, 1999; y, más sintéticamente, V. Abellán, “Los derechos humanos en la Unión Europea”, en A. Marzal (ed.), Los derechos humanos en la Unión Europea, Barcelona, Esade/J. M. Bosch, 2002, págs. 37-55.

4Acerca de la posición de la Carta en el proceso de constitucionalización europea, véase P. Pérez Tremps, “La Carta Europea de derechos fundamentales: ¿un primer paso hacia una futura Constitución Europea?”, en Azpilcueta. Cuadernos de Derecho, nº 17, 2001, págs. 29-40. Pérez Tremps se muestra cauto sobre el valor que cabe atribuir a la Carta en dicho proceso; una valoración mucho más optimista, aunque menos fundamentada, es la de J. A. Carrillo Salcedo, en “Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea”; en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 9, 2001, pág. 26.

5Véase este proyecto y la nota explicativa que le acompaña en http://european-convention.eu.int/docs/Treaty/CV00528.ES03.pdf

6“Aun cuando en los meses previos a la cumbre de Niza había ya fundadas sospechas de que la Carta no tendría al final valor vinculante, sus autores la redactaron como si hubiera de tenerlo. De aquí que, si en un futuro más o menos próximo se decidiera que la Carta ha de ser plenamente obligatoria, no sería necesario alterar o enmendar en lo más mínimo su actual tenor literal: es como una máquina completamente acabada, que sólo espera su puesta en marcha para desplegar toda su potencia” (L. M. Díez-Picazo, Constitucionalismo de la Unión Europea, Madrid, Civitas, 2002, págs. 22-23). Esta forma de redactar el documento responde a la llamada “doctrina del como si” [fuese a tener valor jurídico], que, según parece, fue propuesta por el presidente de la Convención, Roman Herzog (véase G. Braibant, “Les enjeux pour l’Union”, en Regards sur l’actualité, nº 264 especial “Vers une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, 2000, pág. 12).

7“En tanto documento oficial de la UE, [La Carta] ha empezado ya a ser invocada como fundamento en la interpretación de los derechos que integran el acervo comunitario: tanto por el Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por los Tribunales nacionales” (A. Rodríguez-Bereijo, “La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea”, en Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 1, 2001, pág. 53; Rodríguez-Bereijo fue representante personal del Jefe del Gobierno español en la Convención). Sobre el valor jurídico de la Carta, véase el interesante trabajo de R. Alonso García, “Fuerza (indirecta) y autonomía (moderada) jurídicas de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en Azpilcueta. Cuadernos de Derecho, nº 17, 2001, págs. 49-62.

8Así lo destaca, por ejemplo, M. Pi i Llorens, La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, citado, págs. 48-49. En otras palabras, “la Convención carecía de legitimidad política para crear Derecho nuevo” (A. Fernández Tomás, “La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: un nuevo hito en el camino de la protección”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nº 214, 2001, pág. 18).

9A. Rodríguez-Bereijo, “La Carta...”, citado, pág. 52.

10En cuanto al resto, los he comentado en un trabajo titulado “Los derechos de la Carta europea de derechos”, que aparecerá proximamente en la revista Derechos y Libertades, del Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid.

11Los demás capítulos se titulan: Dignidad (I), Libertades (II), Igualdad (III), Solidaridad (IV), Justicia (VI) y Disposciones Generales (VII).

12Véase R. Soriano y L. de la Rasilla, Democracia vergonzante y ciudadanos de perfil, Granada, Comares, 2002.

13Por todos, véase J. Rivero, Les libertés publiques, París, Presses Universitaires de France, 1991, págs. 62-63.

14Cuestión distinta es la distinción entre ciudadanos activos y pasivos, más acorde con la interpretación que aquí se sugiere, aunque también discriminatoria. En su proyecto de declaración de 20 de julio de 1789, Sièyes la basa en la distinción entre derechos activos y pasivos: “los derechos naturales y civiles son aquellos para cuyo mantenimiento y desarrollo se ha formado la sociedad, mientras los derechos políticos se hallan integrados por aquellos otros por medio de los cuales el Estado se forma y se mantiene. Es preferible, a efectos de la claridad del lenguaje, denominar a los primeros derechos pasivos y a los segundos derechos activos” (E. J. Sièyes, Escritos y discursos de la Revolución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, trad. R. Máiz, págs. 100-101). Sieyès no atribuye unos derechos al hombre y otros al ciudadano, sino unos derechos (los pasivos) al ciudadano y otros (los activos) al ciudadano activo.

15Véase esta interpretación en G. Peces-Barba y R. García Manrique, “Los textos de la Revolución Francesa”, en VV. AA., Historia de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson y Universidad Carlos III, 2001, tomo II, vol. III, págs. 253-255. Así, cabe interpretar que la Declaración francesa equipara implícitamente al hombre y al ciudadano, ignorando la categoría del extranjero; de hecho, la Constitución francesa de 1791 (en su título VI) equiparó a los extranjeros con los nacionales en términos bastante amplios, y la Constitución de 1793 (en su artículo 4) concedió los derechos políticos a los extranjeros residentes.

16R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, trad. M. Guastavino, pág. 384.

17L. Prieto, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, pág. 47.

18Véase, entre otros, M. Atienza, Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona, Ariel, 1993, págs. 234-236; una opinión más matizada la sostiene J. de Lucas, El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, pág. 148 y sigs. De Lucas cree que “no toda discriminación entre nacionales y extranjeros es inmoral (...), sobre todo cuando, en lugar de exclusiones hablamos de limitaciones o restricciones (...) No me parece irrazonable ni inmoral por definición que la configuración legal de determinados derechos pueda suponer restricciones de su contenido en razón de la condición de nacional [o extranjero]. Lo que procede es analizar los derechos en concreto...” (págs. 148-149). No obstante, valga insistir en que la tesis de Javier de Lucas no permite la pura y simple exclusión de los extranjeros de la titularidad de ciertos derechos (que es lo que hace la Carta), pues en todo caso “debe respetarse siempre el contenido esencial del derecho. Además, toda restricción debe ser excepcional...” (pág. 150).

19L. Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, trad. P. Andrés y A. Greppi, pág. 57.

20L. M. Díez-Picazo, Constitucionalismo en la Unión Europea, citado, pág. 29.

21Sobre la identificación de las categorías de derechos humanos y derechos fundamentales, véase G. Peces-Barba y otros, Curso de derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III y BOE, 1995, págs. 36-38. Una crítica de esta identificación puede verse en M. C. Barranco, El discurso de los derechos, Madrid, Universidad Carlos III y Dykinson, 1996, pág. 77.

22Sobre la cuestión, véase, por ejemplo, A. E. Pérez Luño, Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1988, págs. 43-51, y P. Cruz Villalón, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 25, 1989, págs. 36-43. También la recensión de G. Escobar a Derechos y garantías, de Luigi Ferrajoli, en Derechos y Libertades, nº 9, 2000, págs. 521-534, además del citado trabajo de M. C. Barranco.

23Sin embargo, véase R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, trad. E. Garzón Valdés, pág. 65, que opta por un criterio formal de identificación de las normas de derechos fundamentales, si bien su teoría es una teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental alemana.

24Lo cual puede ser calificado como una concepción “dualista” de los derechos, tal como ha sido denominada por el profesor Peces-Barba. Sobre el dualismo como concepción de los derechos fundamentales, véase R. de Asís, Sobre el concepto y fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Madrid, Universidad Carlos III y Dykinson, 2001; y también mis trabajos “Notas sobre los nuevos ‘derechos fundamentales’ de Gregorio Peces-Barba”, en Sistema, nº 116, 1993, págs. 101-118 y La filosofía de los derechos humanos durante el franquismo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, págs. 495-501.

25En este punto, el citado “Proyecto de artículos 1 a 16 del Tratado Constitucional” elaborado en el seno de la Convención Europea parece haber optado por lo primero, pues no califica como “fundamentales” los derechos de los ciudadanos europeos y los enuncia separadamente. El artículo 5 se refiere a los “derechos fundamentales”, en tanto que la ciudadanía de la Unión y los derechos anejos a ella aparecen en el artículo 7. En todo caso, esta concepción de la ciudadanía, desvinculada de los derechos fundamentales, refuerza su carácter excluyente, además de que supone una reducción del catálogo de los derechos fundamentales quizá no justificada.

26L. Ferrajoli, Derechos y garantías, citado, págs. 57 y 117. Sobre la cuestion del reconocimiento de los derechos de la ciudadanía en la Carta, véanse también E. Bribosia, “La protection des droits fondamentaux”, en P. Magnette (ed.), La Constitution de l’Europe, Bruselas, Institute d’Études Européennes de l’Université de Bruxelles, 2000, págs. 122-124; y C. Blumann, “Vers une Chart des droits fondamentaux de l’Union européenne”, en Territoires & Liberté: Mélanges en hommage du Doyen Yves Madiot, Bruselas, Bruylant, 2001, págs. 205-207.





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