Mala praxis – relación de causalidad – absolución por duda



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Mala praxis – relación de causalidad – absolución por duda.-
Expte. N°: JU-41726 V., A. J. Y OTROS C/ B., A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

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N° Orden: 66

Libro de Sentencia Nº: 52

ia - Folio:
/NIN, a los 28 días del mes de Abril del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, en causa Nº JU-41726 caratulada: "V., A. J. Y OTROS C/ B., A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán, Rosas.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?



A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola dijo:

I. En la sentencia dictada a fs. 984/1027 el Sr. Juez de primera instancia rechazó la demanda que por daños y perjuicios entablaron A. J., L. A. y M. D. V. contra los médicos A. B., A. C., J. J. F., C. G., R. M. H., el F. de la P. de B. A. –M. de S.- y las citadas en garantía C. de S. SA y C. C.. de Seg. Ltda., con costas. Asimismo, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así resolver el sentenciante de grado, comienza por descartar la responsabilidad de los Dres. C., F., G. y H., porque el actor no identificó cuál es el accionar culposo que se les atribuye, y no puede haber responsabilidad sin imputación de alguna conducta culposa.

Seguidamente, se centra en determinar si la muerte de la Sra. C. ocurrió como consecuencia de una ruptura espontánea de un supuesto de aneurisma de arteria o por el contrario la ruptura de arteria se debió a una maniobra quirúrgica accidental realizada por el Dr. B. en el acto operatorio.

Analizada la abundante prueba pericial rendida, tanto en la causa penal como en estos obrados, adelanta que no es posible reconstruir los hechos de manera que se pueda arribar a la verdad objetiva sobre lo acontecido. Señala que si bien existen indicios que siembran un halo de sospecha sobre el accionar del Dr. B., otros hechos se oponen a esos indicios, quitándoles entidad y aptitud para generar el grado de certeza necesario. Destaca que no son coincidentes los peritos respecto a la cercanía de la zona operada con la artería dañada, ni sobre si es habitual, obligatorio o necesario enviar las muestras -del material seccionado en la segunda operación- al laboratorio. Coinciden, en cambio, acerca de que la patología aneurismal es poco frecuente (incidencia en solo dos personas en 100.000 por año), y que la laceración de un vaso con un instrumento quirúrgico es descripta como una de las complicaciones de la cirugía de disco lumbar. Estos aspectos de la cuestión no salen del campo de lo meramente eventual o hipotético, hechos que en mayor o menor medida pueden no producirse, que pueden tomarse como indicios pero no gozan de las características de graves, múltiples, precisos y concordantes, y por ende, inútiles como elementos de convencimiento.

Resta importancia indiciaria a la desaparición de la RNM practicada a la Sra. C., porque no se pudo demostrar a ciencia cierta si hubiera podido determinar la existencia o no de un aneurisma en la zona, y además, porque la desaparición del estudio no es atribuible a ninguno de los médicos imputados. En cuanto a las irregularidades existentes en la historia clínica, recuerda que si bien constituye una presunción hominis de causalidad, ello sucede cuando existen otros elementos que coadyuven a ese resultado.

Entiende que es poco probable que el Dr. B. hubiera provocado durante un acto quirúrgico una lesión de la magnitud que se constatara, ya que conforme surge de lo dicho por el Dr. G. se encontró con la arteria ilíaca seccionada, lo que, en el acto quirúrgico hubiera provocado un importante derrame que no pudo pasar desapercibido, y la paciente, no hubiera podido cursar el post operatorio con normalidad, y se encuentra acreditado que transcurrieron desde la operación hasta el shock 16 horas de evolución. En conclusión, desestima la demanda instaurada contra el Dr. B., debido a que no encuentra configurado el nexo de causalidad adecuada como presupuesto básico de su responsabilidad.

Llegan las actuaciones a este tribunal por las apelaciones de la sentencia y de los honorarios fijados.

En lo que hace al primero de los recursos, deducido por el apoderado de los actores a fs. 1052 y fundado a fs. 1112/1119, la crítica hace centro en la valoración de la prueba que realiza el "a-quo", que considera errónea. A su entender, la prueba citada por el sentenciante e incluso algunos elementos que considera omitidos, permiten inferir que el demandado B. no tomó los recaudos necesarios en la operación. Además, resalta que se han cometido una serie de irregularidades por parte de los médicos actuantes tendientes a impedir que la justicia llegue a la verdad sobre lo ocurrido: desaparición de la pieza anatómica, adulteración de la historia clínica, desaparición de la resonancia magnética y la utilización en el acto quirúrgico de una persona ajena al hospital y sin título habilitante.

Corrido el traslado de los agravios, reciben réplica de los demandados médicos a fs.1123/1130 vta. Allí, resisten la impugnación, alegando que se viola el principio de congruencia si se aborda el tratamiento de la imputación realizada al codemandado G., por tratarse de una cuestión no propuesta al juez de primera instancia. Además, entiende que la expresión de agravios no constituye una crítica concreta y razonada del fallo. En subsidio, contesta los agravios, afirmando que la imputación atribuida al codemandado B. ha sido descartada por la sentencia -firme y consentida- recaída en la causa penal, por lo que no puede retomarse su análisis por tratarse de cosa juzgada (Art. 1103 del C.C.). Finalmente, analiza uno a uno la responsabilidad que se le atribuye a cada uno de los demandados, concluyendo que los agravios deben ser desestimados.

De similar contenido son las otras contestaciones, de los apoderados de la F. de E. de la P. de B. A. (fs. 1137/1138), de la C. de S. S.A. (fs. 1147/1150) y de Copan Coop. de Seguros Ltda (fs. 1152/1156).

Firme el llamado de autos a sentencia dictado a fs. 1158, han quedado las actuaciones en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC).

II. En ese menester, comenzaré por desestimar el pedido de deserción recursiva porque considero que la expresión de agravios, independientemente de la suerte que en definitiva le toque correr al recurso, permite apreciar cual ha sido el objeto de la impugnación (arg. art. 260 del C.P.C.C.).

Ahora bien, es importante resaltar que la expresión de agravios no se ha hecho eco de la argumentación dada por el "a-quo" para desestimar la demanda en relación a los codemandados A. C., J. J. F., C. G. y R. M. H., por lo que debe concluirse que la sentencia ha venido firme en este aspecto (Art. 260 del C.P.C.C.).

De esta forma, quedará delimitado el "thema decidendi" únicamente a la responsabilidad que en forma directa y refleja se atribuye por el accionar del médico C. A. B..

III. Aclarado ello, y por obvias razones, se impone abordar el estudio de la sentencia absolutoria dictada en sede penal en el expediente acollarado, a fin de determinar si produce o no efectos de cosa juzgada en relación a esta causa civil (art. 1103 del Cód. Civil).

La atenta lectura del pronunciamiento obrante a fs.1123/1153 de la causa penal agregada por cuerda, permite verificar que en el voto del Dr. V., al que adhirieron los restantes integrantes del tribunal, se arribó a la absolución del aquí demandado frente a una situación de duda: "no pudo demostrarse la verdadera causa de su producción -el fallecimiento de la Sra. C.-, todo se desenvolvió en el marco de posibilidades, hipótesis, dudas, que a medida que se iba desarrollando el juicio, se acrecentaban aún más, y en esa línea de pensamiento resulta claro, que los elementos convictivos allegados a la presente investigación probatoria, de modo alguno resultan suficientes, lógicos y determinantes para fundar un pronunciamiento condenatorio..."; señalando luego "La duda al final de ese camino, impone el dictado de una resolución que desvincule al procesado de la pretensión punitiva", y que "el procesado está favorecido con la presunción de inocencia que realza por principio la fe en su palabra, protegiéndola contra los golpes de una única prueba indirecta, mientras no venga ésta apoyada en otras pruebas. Solución a mi juicio, que no es patrimonio de determinado sistema de apreciación probatoria (prueba legal o tasada, libres convicciones); sino de la certidumbre judicial, que es la única base legítima de la sentencia condenatoria, y de la destrucción de la presunción de inocencia..."(fs. 1139/1140 vta).

La doctrina actual de nuestro Superior contrariamente a lo sostenido por los demandados, entiende que ello no vincula al juez civil.

Ya en el Ac. SCBA 48.946, "Vega, Miguel Ricardo contra Policlínica Privada Urday y otro Daños y perjuicios" del 16 noviembre de 1993, el Dr. Negri en minoría había expresado: "Apelando a una institución altamente específica -el beneficio de la duda - de aplicación en el circunscripto ámbito que le es propio- el juez penal... lo absolvió del delito de homicidio culposo del que se lo acusaba, por considerar que no se encontraba probada suficientemente la relación causal. Planteada esta demanda civil por daños y perjuicios, la Cámara a quo encaró, en primer lugar, la posibilidad de renovar en su sede, luego de la absolución, la cuestión relativa a ese último punto. Y concluyó -habida cuenta precisamente de las circunstancias del instituto aplicado- que se encontraba autorizado para considerar desde una óptica diversa y sin las constricciones propias de la justicia penal, la incidencia del obrar reprochado sobre la muerte, a los fines de su reparación indemnizatoria. No me parece que esa decisión, actuada en el marco de una situación totalmente singular, conforme una violación del art. 1103 del Código Civil en la inteligencia que esta Suprema Corte le atribuye. Es verdad que, como criterio general de interpretación de esa norma, mientras que la discusión acerca de la culpabilidad puede reabrirse en sede civil, la relativa a la relación causal queda por principio excluida, para que la realización del hecho principal no se pueda juzgar dos veces con resultados divergentes. Pero también es verdad que ese principio cede cuando, como en la especie, la lectura de la sentencia penal revela que el juzgador ha debido limitar el sentido final de su decisión por los condicionamientos que legalmente constriñen su facultad de penar. De ese modo la sentencia civil no puede limitarse a una lectura lineal de las conclusiones relativas al hecho principal, sino que la interna unidad de contenido de todo el derecho, debe hacerse cargo también de las circunstancias de procedimiento que llevaron a ellas (arg. art. 384, C.P.C.C.). En el precedente que cita el voto que antecede -en cuya formulación participé- se señaló en un sentido semejante que "...sólo cuando en sede penal se hubiera tratado la producción del hecho con tal amplitud que no dejase margen alguno susceptible de dar cabida a una responsabilidad civil, podría invocarse un procedimiento absolutorio para impedir una condena de esta última naturaleza...". La duda de la que expresamente hizo mérito la sentencia penal tiene en consecuencia que ser recuperada críticamente: es un dato demasiado serio sobre la situación global que se juzga, como par que la sentencia civil lo pase por alto: de otor modo se dañaría la justicia reparadora, propia de su instancia."

Sin perjuicio de seguir por deber de acatamiento el criterio de la mayoría en el expte. Nº 37660 G. de Bustos Liria Noemi y otra c/ Espil Marcelo A. y otros s/ Daños y Perjuicios, sent. del 15 de mayo de 2003 LS 44 n° 200 expresé :" No puedo sin embargo dejar de señalar que distinta sería la solución en el caso, de haberse impuesto la opinión minoritaria del Dr. Negri (ver Ac 48946 S 16-11-93, 54486 cit. y 74493 S 19-2-02), a la que personalmente adhiero, en cuanto a la mayor elasticidad en la aplicación del referido principio, que posibilitaría renovar la discusión en esta sede desde una óptica distinta y sin las constricciones propias de la justicia penal, recuperando críticamente un instituto específico y suficiente en su ámbito propio a los fines de dilucidar la responsabilidad allí cuestionada como es el beneficio de la duda"

Y poco tardó en cambiar la doctrina, ya que la SCBA el 21 de diciembre de 2005, Ac. 80.093 en expte "Pacheco, Mirta Ester contra Bais, Luis. Daños y perjuicios", fallado por esta misma Cámara con distinta integración (n° 35310 10/10/2000 LS 41 n° 339) adoptó esa interpretación.



En el mismo, el Dr. de Lázzari agregó "que la sentencia dictada en la causa penal para arribar a la absolución del imputado utilizó un arbitrio específico y propio de su ámbito de juzgamiento, el principio in dubio pro reo. El Juez no tiene la certeza de una conducta que implique la configuración del delito y entonces, por imperativo procesal y constitucional absuelve...Ese motivo utilizado en sede penal para absolver al imputado en razón de que las probanzas obrantes en la causa son insuficientes para tener por demostrada la responsabilidad con la certeza necesaria que requiere toda sanción punitiva, no resulta idónea para vincular al juez civil quien, sobre la base de otras pautas de convicción, puede estimar los hechos y la prueba de manera diversa en orden a determinar el nexo adecuado de causalidad entre el daño y el hecho ilícito (mi voto en la causa Ac. 79.389, sent. del 22VI2001)" ; el Dr. Soria que "la ausencia de certeza en el ámbito penal para emitir un juicio de condena sobre la configuración de un obrar imprudente o negligente, con los alcances requeridos por el art. 94 del Código Penal, queda circunscripta a ese ámbito. Esas apreciaciones que tienen un sentido y fin especial en el régimen penal no pueden ser traspoladas sin más al derecho privado. Al respecto, ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando la decisión del juez penal no está sustentada en la ausencia del hecho incriminante sino en la aplicación al caso del beneficio de la duda, por ejemplo, respecto de la relación causal que debe existir entre la conducta que se reputa descuidada y la consecuencia dañosa sufrida por el reclamante como sucede en el subexamen no queda el juez civil limitado por esa circunstancia. Lo contrario, coartaría injustificadamente el ámbito de apreciación fáctica que le compete al juez en el reclamo civil, desinterpretando lo dispuesto por el art. 1103 del Código de fondo (cf. "Fallos", 321:1103, consid. 5° y los antecedentes allí citados...." , y el Dr. Roncoroni "Por aquello de que "más vale cien culpables libres que un inocente preso", ni el estado de ignorancia, ni el de duda y ni siquiera el estadio más elevado de la probabilidad que, según Framarino dei Malatesta, encarna lo probabilísimo, permiten al juez penal condenar al imputado. Sólo habiendo ganado certeza sobre la existencia del hecho punible y de cada uno de sus elementos caerá la presunción de inocencia y se abrirán las puertas que conducen a la condena. De lo contrario, debe absolver. Mas esto no debe llevarnos a inexplicables equivalencias de término (duda y verdad) que, aún en el mundo del proceso, expresan distintos estadios del conocimiento; ni conducirnos, de la mano de aquella exagerada eficacia que los glosadores dieran a la cosa juzgada ("... hace de lo blanco negro, origina y crea las cosas, transforma lo cuadrado en redondo, altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero") a concederle al aforismo in dubio pro reo una extensión que desborde los campos en que el mismo actúa. Cuando el juez absuelve en función de la duda, lo único que tenemos por absolutamente cierto es que absolvió y que bien hizo en hacerlo, pues, en estricto rigor, es lo que debía hacer. Mas esta certeza no se traslada a los fundamentos o motivaciones de la absolución que se enclavan en los campos de la duda...En tal situación, como lo afirma Creus C., la declaración de insuficiencia de pruebas "no hace más que afirmar una insuficiencia actual, susceptible de ser ulteriormente completada por vía extraña" ("Influencias del proceso penal sobre el proceso civil" Ed. Rubinzal Culzoni, 1977, pág. 158 in fine)."

Y esta tesitura desde entonces se mantiene (ver sumarios JUBA B22746; B25777; B26876 y B26877).

En este mismo sentido la Dr. Elena Highton ("Prueba del daño por mala praxis médica" en "Responsabilidad profesional de los médicos" Oscar E. Garay Coordinador Ed. La Ley p. 963) señala que " el que hubiere sido declarado no culpable del delito de homicidio culposo por parecer dudoso el nexo entre la acción del médico demandado y el daño muerte del paciente, no obsta a que el tribunal civil pueda calificar el comportamiento de aquel , apreciando la existencia o no de causalidad adecuada a los fines del resarcimiento de los daños que el evento produjo" y Juan Manuel Prevot ("Responsabilidad civil de los médicos" Abeledo Perrot p. 162/3) que "La quaestio varía según se trate de un ilícito penal o civil. Así, por ejemplo, en el proceso penal, en cuanto persigue el dictado de una sentencia de condena, la exigencia de un porcentual rayano a ciento es considerada como un valor fundamental en los modernos sitemas jurídicos, especialmente, dada la presunción de inocencia del acusado. En definitiva se tiende a salvaguardar valores de inmensa importancia, asegurando un estándar probatorio más exigente y tratando de minimizar el riesgo de condenar a un inocente. En el proceso civil, en cambio, rigen diversos criterios de valuación, donde las reglas de la preponderancia de la evidencia o del más probable que improbable (more probable than not de la doctrina anglosajona) pueden constituir elementos de suma valía que, debidamente cotejados y coadyuvados, pueden ser utilizados por el juzgador para dar por acreditado el nexo causal."

Ajustado a ello, considero entonces que debe descartarse la posible incidencia de la sentencia dictada en sede represiva, no existiendo inconvenientes para indagar la responsabilidad civil del demandado de acuerdo a los elementos probatorios acumulados en ambas sedes.



IV. El día 7 de agosto de 2000, aproximadamente entre las 7.45 hs. y las 11.45 hs, la Sra. Z. C. fue en forma programada intervenida quirúrgicamente en el Hospital Interzonal Abaham Piñeyro de esta ciudad por una hernia de disco, por el Dr. C. A. B., con la asistencia de la odontóloga M. A. M., llevándose a cabo una hemilaminectomía LIV y L V derecha, con microdiscentomía.

Luego de un postoperatorio del que luego me ocuparé, a las primeras horas de la mañana del día siguiente -9 de agosto- la paciente a raíz de un cuadro de shok por hipovolemia -que se justificaba por la producción de una hematoma retroperitoneal-, debió ser nuevamente intervenida. Durante esta operación (laparotomía abdominal infraumbilical exploradora) llevada a cabo de urgencia por el Dr. Gutierrez , se diagnosticó "orificio y ruptura en arteria ilíaca primitiva izquierda (aneurismática ??) " -textual foja quirúrgica fs. 14vta. HC 5.872.841/1- , procediéndose al reemplazo protésico en la misma -by pass con prótesis de teflón de 8 mm.-, falleciendo por paro cardíaco - producto de la lesión perforativa vascular descripta- durante la misma.



El meollo de la cuestión, definitorio de la existencia o no de una relación causal adecuada, pasa por establecer la etiología u origen de esa lesión. Si fue por traumatismo iatropatogénico en la cirugía de hernia discal (en cuyo caso va in re ipsa la mala praxis médica arts. 512 y 1109 CCivil) tal como se sostiene en la demanda o por aneurisma, como se argumenta defensivamente.

V. Antes de encarar el análisis y valoración de la plataforma fáctico probatoria para ver si es posible dilucidar dicho interrogante, me parece útil recordar algo que he expresado recientemente ( sent del 7/12/2003 en expte. 44306 LS 51 n° 313): "Como es sabido la relación de causalidad, esto es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado nocivo, el enlace material entre un hecho antecedente y otro consecuente, es un presupuesto esencial de la responsabilidad civil.

Según la teoría de la causalidad adecuada adoptada por nuestro Código en su art. 906 para que opere la imputatio iuris del daño a una esfera de actuación determinada, no basta estar en presencia de un acontecimiento precedente a ese resultado o incluso a una condición para su producción, sino que se considerará su causa a aquella que según el curso ordinario y natural de las cosas sea idónea a tal efecto. Es decir el hecho revestirá el carácter de generador cuando probable, regular, razonable, normalmente, derive en esa consecuencia. (Gamarra, Tratado de derecho civil uruguayo to. XIX Responsabilidad extracontractual vol 1 p. 319 a 321). En este sentido el fenómeno de la causalidad tiene en común con el de la culpabilidad, la previsibilidad. La diferencia (aunque este criterio lógico formal sea difícil de deslindar a la hora de indagar o hacer el juicio póstumo de ambos requisitos ante un caso concreto) radica en que en el primer caso la previsibilidad se computa en abstracto, mientras en el segundo se valora en concreto (Bueres, Responsabilidad civil de los médicos p. 241, Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad civil p. 270; Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de Obligaciones p. 235)

Por aplicación lisa y llana del principio según el cual la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho invocado corresponde a quien lo hace valer, ante cualquier reclamo que involucre algún supuesto de responsabilidad médica será el damnificado quien deberá acreditar la relación de causalidad. “Tratándose de un caso de responsabilidad médica, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no sólo que éstos han existido, sino la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su producción y tales perjuicios” (CSJN 11/7/2006 B, R.R. c/ Provincia de La Pampa y otro La Ley 2007-A-559).

Ello claro está aún cuando pueda aligerarse o flexibilizarse su prueba.

En este sentido concluyó de lege lata el II Congreso Internacional de Derecho de Daños (Bs. As. 1991) que “La prueba de la relación causal entre el hecho médico y el resultado generador de daños incumbe al damnificado, sin perjuicio de que esa actividad demostrativa se aligere o flexibilice en vista de las circunstancias particulares de cada caso. Una vez producida esa operación, podrá presumirse hasta límites razonables la adecuación de las consecuencias dañosas. La mera posibilidad entre varias otras probables de que el hecho médico obrado sin culpa haya gravitado en la producción del daño, no autoriza a establecer ningún tipo de indemnización ni aún parcial a favor del damnificado, pues obsta a ello la incertidumbre del nexo causal”

Es que si bien no hay lugar en el derecho argentino para la admisión de la teoría de la causalité virtuelle pregonada en el derecho francés, tampoco es aceptable y sobre todo en esta materia aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo causal, conocida como doctrina del todo o nada. Aquí, tal como recuerda Rodolfo M. González Zavala (“Prueba del nexo causal” en RDP 2003-2 p. 99), conserva plena vigencia la reflexión de Aristóteles (Retórica Libro 2 Cap. 25) “no debe el juez sentenciar siempre por las cosas necesarias, sino también por las verosímiles.” Bien se ha dicho que la conciencia plena de la falibilidad del conocimiento empírico, como así la imposibilidad ontológica de asegurar resultados objetivamente verdaderos -máxime cuando la causa médica suele presentarse de manera compleja, simultánea o confusa-, obliga al derecho a conformarse con verdades posibles y consecuentemente a descartar planteamientos que buscan certidumbres absolutas, de las que, hoy por hoy, existe sólo la certeza de su inalcanzabilidad (Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidades p. 347).

En otras palabras, se establecerá probabilísticamente -reconociendo cierta dosis de aleatoriedad-, alcanzando para tenerla por acreditada que supere suficientemente, con grado fuerte o alto, el umbral de lo hipotético o posible, demostrando que era más probable estadística y lógicamente que improbable que ese obrar tuviese entidad causal del desenlace (Juan Manuel Prevot, Responsabilidad civil de los médicos p. 143/178; Gamarra, Responsabilidad civil médica To. 2 p. 279). Esto se justifica plenamente en materias como la medicina en la cual la víctima afronta dificultades probatorias a veces insuperables que atañen a los misterios del cuerpo humano y a las imperfecciones de la ciencia médica (Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil p. 343)

La determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades inciertas, aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad calificada ( Tribunal Supremo de España Sala 1 7/6/02 sent. 581/02 ponente Pedro Gonzalez Poveda)

Cuando la experiencia indica que un hecho debió ser causa del daño, según el buen sentido del juzgador, estimamos que puede tenerse por probada la relación causal hominis, sin que ello implique soslayar su prueba. Claro está que para que el sentenciante pueda arribar a la conclusión de tener por probada la causalidad hominis, el reclamante deberá haber aportado suficientes elementos probatorios, cuyo análisis le permitirá al juez formar su convicción respecto de la responsabilidad del galeno, los cuales, si bien no logran acreditar fehacientemente el nexo causal, resultan reveladores de su existencia. En la formación del convencimiento del magistrado, sin duda alguna que contribuirán los peritajes médicos que se efectúen en la causa, en todos aquellos casos en los que el perito, si bien no se manifiesta de modo terminante deja en claro que cierto acto “pudo haber” sido o causado el evento dañoso, indicando de tal modo una probabilidad pero no una certeza” (Carlos A. Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial p. 197; el subrayado me pertenece).



En estricta aplicación de estos parámetros, nuestro superior ha tenido oportunidad de establecer que “Aunque no exista absoluta seguridad respecto de la causa del paro cardíaco que derivó en la muerte del paciente en la intervención quirúrgica, constituyen elementos suficientes para acreditar la relación causal el informe pericial que da cuenta que "probablemente" aquél sobrevino por un exceso en la anestesia, el irregular funcionamiento del vaporizador, y la falta de exámenes preoperatorios.” (SCBA, Ac 44440 S 22-12-1992, “Pérez, Milton René c/ Clínica Central; Dente, Horacio Martín y Alonso, Cristóbal s/ Indemnización daños y perjuicios”)"

Las dificultades propias de la indagación causal en todos los supuestos de responsabilidad para establecer cuál o cuáles de los hechos pueden ser erigidos en generador de un resultado (el proceder por descomposición, analíticamente que es lo propio del pensamiento se contrapone como dijo Aristóteles a la composición y síntesis de la vida y la acción) se agravan cuando se trata de una materia propia de una ciencia no exacta, como la medicina, en donde rige el principio de la relatividad. Ocupándose de las mismas José W. Tobías ("La relación de causalidad en la responsabilidad civil médica" en RCyS n°6 2003 p. 39 y ss) reflexionaba que " por ello suele suceder que en el momento en que deba dictar sentencia, el tribunal se encuentra frente a un panorama complejo caracterizado por la dificultad en determinar con la necesaria dosis de certeza si el acto médico ha sido la causa adecuada del resultado desfavorable o si fue una concausa o si, en realidad, fue otro hecho u otros hechos - como la enfermedad y su evolución- los que fueron la causa del final desafortunado."..."Uno de los correctivos que se han propuesto para el dilema que se presenta al juzgador, radica en la necesidad de flexibilizar la prueba de la relación causal de modo de aliviar la carga del damnificado, tornándola menos exigente o rigurosa. Ya no sería necesaria en el campo de la responsabilidad médica la certeza o la certeza absoluta, sino que sería suficiente con una certeza relativa, basada en los criterios de probabilidad o verosimilitud (Ataz Lopez J "Los médicos y la responsabilidad civil" Ed. Montecorvo p. 343 y ss). En esa línea de ideas, son variadas la propuestas destacándose "la adopción en la materia de un standard que se aplica en países del common law: el more likely than not ( "si es más probable que improbable"), que se puede enunciar así: si es posible concluir que el comportamiento del médico ha sido más probablemente la causa del daño que otras posibles causas, ello debe ser suficiente para tener por establecida la relación causal", agregando que las cortes usualmente requieren alguna evidencia mayor que la de la mera probabilidad estadística. "Este criterio complementa el más general del "but for test" ("de no haber sido por")". Muy cercano y similar a este, "aunque menos aferrado al dato estadístico es el criterio de la probabilidad suficiente o de la existencia de un grado elevado de probabilidad" (Gamarra "Prueba de la relación de causalidad en la responsabilidad médica" en Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI, p. 171). Ahora bien, siendo que "las dificultades probatorias en materia de la relación causal son iguales o mayores que las que se presentan en la prueba de la culpa", no se advierten reparos para que se postule un criterio parecido al que rige con amplio consenso respecto de ésta, es decir en lo relativo a la cargas probatorias dinámicas y las presunciones judiciales u hominis. "Se requiere desde luego, que los hechos sean precisos - no meras suposiciones- y que permitan concluir con la necesaria dosis de certeza que medió relación causal entre el hecho culposo y el daño. En relación a ello, podrán constituir indicios relevantes según las características de cada caso: la proximidad temporal entre el hecho médico y el daño; que el daño producido corresponda al riesgo típico o específico del acto médico de que se trate; la ausencia de otro hecho o circunstancia al que se pueda atribuir el daño, etc". La adopción del criterio resguarda adecuadamente a mi juicio la necesidad de seguridad y certeza que debe brindar el Derecho..."

O como dice Elena Highton (trabajo citado p. 951) "La prueba de presunciones puede jugar en algunos casos un rol decisivo por ser prácticamente la única que esté al alcance del damnificado o de sus causahabientes cuando se produce la muerte del paciente. Es claro que la determinación precisa de la causa del daño requeriría a veces la realización de prácticas que han podido convertirse en imposibles o de resultado incierto (autopsias por ejemplo) o bien la presencia de peritos en el acto quirúrgico lo que es en verdad impensable"


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