Medidas de protección de personas vs medidas de protección de derechos en la provincia de Buenos Aires



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Publicado en LexisNexis Buenos Aires

LNBA N°4/2008 Abril

Pág.367

Medidas de protección de personas vs. medidas de protección de derechos en la provincia de Buenos Aires

Por Cecilia Lopes y María Alejandra Massano*


  1. Introducción.

La reciente vigencia efectiva de la normativa provincial en materia de promoción y protección de los derechos del niño, requiere una tarea constante de interpretación y análisis a fin de lograr su aplicación en coherencia con el resto del ordenamiento jurídico vigente.

Esbozaremos en el presente trabajo el análisis de algunas medidas que se prevén en relación con la protección de los derechos de personas menores de edad.

Partimos del presupuesto de que la posibilidad de arribar a una medida denominada de “protección” surge a partir de una situación que amenaza o vulnera derechos de una persona que aquella tiende a amparar o restablecer, considerando a los sujetos implicados como verdaderos sujetos plenos de derechos. En consecuencia, utilizamos la locución ‘medidas de protección de derechos’ en vez de ‘medidas de protección de personas’, en tanto está última trae aparejada la concepción de persona como objeto.

La cuestión plantea numerosas aristas, fundamentalmente teniendo en cuenta la implementación en la provincia del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños regulado por la ley 13.298,1 y las consecuentes reformas introducidas por la ley 13.634.2

Por lo pronto, como primera diferenciación a efectuar, analizaremos la temática distinguiendo las medidas destinadas a la protección de los derechos de personas menores de edad según la edad del destinatario del amparo: mayores y menores de 18 años.

La distinción surge a partir de la adecuación de la normativa provincial a la normativa internacional sobre los derechos humanos de los niños.

La Ley 13.298 establece en su artículo 2° que “Quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño...” En consecuencia, hasta tanto se adecue la legislación civil de fondo en materia de mayoría de edad, entendemos necesario continuar con la distinción que planteamos.



  1. Medidas de protección con relación a personas mayores de 18 años en el CPCCBA.

La Sección Octava del Capítulo III del Título IV del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, establece la medida de protección de personas, susceptible de ser decretada en supuestos de peligro para personas incapaces que se encuentran enumerados en el artículo 234 del CPCC.

La redacción original del artículo, dada en 1968, establecía que podía decretarse la medida en cuestión ante los siguientes casos:



  1. Mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores

  2. Menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral

  3. Menores o incapaces sin representantes legales

  4. Incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela o sus efectos.

Dicho artículo fue modificado por la Ley 12.607,3 estableciendo los siguientes supuestos para el dictado de la guarda:

1. De menores de edad que se encontraren en las situaciones previstas en los artículos 307 y 309 del Código Civil.

2. De menores o incapaces que sean maltratados por los guardadores o curadores o inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral.

3. De menores o incapaces sin representantes legales.

4. De menores o incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela o sus efectos".

Ahora bien, el texto actual del artículo 234 del Código provincial reconoce antecedentes en la reforma introducida por el artículo 74 de la Ley 26.0614 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el cual establece como supuestos para la aplicación de la medida de guarda:

Inciso 1) De incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones;



Inciso 2) De los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela".

Dice Kielmanovich al respecto que en el primer caso la guarda se constituiría en una medida cautelar del proceso de suspensión o privación de la patria potestad, o de extinción de la tutela o curatela y que el segundo trata el supuesto en el que la guarda se confiere sobre la base de la existencia de un conflicto entre los representantes de los incapaces mayores de 18 años en los que se controvierta su curatela.5

El artículo 234 actual del Código Procesal Civil de la provincia, con las modificaciones introducidas por el artículo 87 de la Ley 13.634, dispone:


Podrá decretarse la guarda:

1°) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.

2°) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela

La simple lectura evidencia que la redacción actual6 es similar a la redacción traída por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En coincidencia con Kielmanovich, entendemos que la interpretación literal de la norma la hace aplicable ante situaciones más que excepcionales.

En líneas generales, y en relación con la redacción originaria del artículo, puede decirse que la norma actual:



  • Deroga el inciso primero cuya existencia había resultado incompatible con la igualdad civil entre hombre y mujer (leyes 11357 y 17.711).

  • Deroga también el inciso segundo, ya que dicho supuesto se encuentra regulado por la ley 13.298.

  • Reforma la redacción de los incisos tercero y cuarto, limitando la acción a los supuestos de mayores de 18 años, por encontrarse las personas menores de dicha edad incluidos en el sistema instaurado por la ley 13.298 (artículo 2).

La reforma referenciada ha significado una reducción del ámbito de aplicación de la medida de protección tal como se encuentra regulada en el Código Procesal, el cual ha quedado limitado exclusivamente para los incapaces mayores de 18 años.

Resulta criticable la alusión a “incapaces mayores de 18 años”. Si entendemos que la mayoría de edad en nuestro país se adquiere a los 21 años (artículo 126 del Código Civil) y que hasta ese momento las personas se encuentran ante una incapacidad de hecho relativa (artículo 55 del Código civil), ingresan dentro del inciso 1° todas las personas menores de edad que no se encuentren emancipadas. Respecto a las personas mayores de edad, sólo resultaría aplicable la medida de protección ante situaciones donde exista curador designado o que posibiliten su designación, ante la incapacidad de la persona cuyos derechos la medida tienda a proteger.



La adopción de las medidas se regirá por el procedimiento que el CPCC establece en los artículos 235/237 y siempre consistirán en el otorgamiento de una guarda, en los propios términos del Código Procesal, acompañada de la provisión de alimentos de tipo provisional por el plazo de 30 días (art. 237 CPCC).

Esta medida regulada por el Código Procesal Civil y Comercial compete en forma exclusiva a la función jurisdiccional, estableciendo el artículo 235 que será competente el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada.

En cuanto a la competencia material, atento lo dispuesto por el artículo 827 inciso “ñ” del CPCC, la misma corresponde a los Juzgados de Familia (de acuerdo a la denominación establecida por la ley 13.634), siendo además competentes los Juzgados de Paz Letrados en aquellas ciudades donde no existan Juzgados de Familia.


  1. Las medidas de protección en relación con las personas menores de 18 años.

La regulación de las medidas de “protección” de los derechos de las personas menores de edad hasta los 18 años, se encuentra en la ley 13.298.

Como menciona su artículo primero, dicha ley “tiene por objeto la promoción y protección integral de los derechos de los niños, garantizando el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento legal vigente, y demás Leyes que en su consecuencia se dicten.”

Con ese objetivo se crea el “Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños” – que en adelante denominaremos “Sistema” - entendiéndose por tal al conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino. (artículo 14).

Es autoridad de aplicación del Sistema el Ministerio de Desarrollo Humano (artículo 1.1. Decreto 300/05).

Asimismo, el Sistema se integra con los denominados “Servicios Locales de Protección de Derechos” (artículo 18), los cuales se encuentran facultados para ejecutar los programas, planes, servicios y toda otra acción que tienda a prevenir, asistir, proteger, y/o restablecer los derechos del niño, recibir denuncias e intervenir de oficio ante el conocimiento de la posible existencia de violación o amenaza en el ejercicio de los derechos del niño y propiciar y ejecutar alternativas tendientes a evitar la separación del niño de su familia y/o guardadores y/o de quien tenga a su cargo su cuidado o atención (artículo 19).

A diferencia de las medidas tratadas en el punto anterior (mayores de 18 años), el amparo de los derechos de las personas menores de dicha edad resulta ser competencia del poder administrador -con facultades de contralor por parte del poder judicial como se analizará más adelante-, perdiendo la naturaleza jurisdiccional que tenían vigente el decreto-ley 10.067/83.7

Lo dicho hasta aquí en cuanto a los órganos competentes creados por la ley 13.298. A continuación entraremos a analizar con mayor grado de detalle cuáles son las medidas de protección que la dicha ley pone al servicio de los órganos mencionados respecto de los niños y/o adolescentes menores de 18 años.

En primer lugar, el artículo 32 define a las medidas de protección como “aquellas que disponen los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos cuando se produce, en perjuicio de uno o varios niños, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos. La amenaza o violación a que se refiere este artículo, puede provenir de la acción u omisión de personas físicas o jurídicas.”

El artículo 35, con la reforma introducida por el artículo 100 de la ley 13.634, las enumera:


      1. Apoyo para que los niños permanezcan conviviendo con su grupo familiar.

      2. Solicitud de becas de estudio o para guardería y/o inclusión en programas de alfabetización o apoyo escolar.

      3. Asistencia integral a la embarazada.

      4. Inclusión del niño y la familia en programas de asistencia familiar.

      5. Cuidado del niño en el propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño a través de un programa.

      6. Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño o de alguno de sus padres, responsables o representantes.

      7. Asistencia económica.

      8. Con carácter excepcional y provisional la permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud, con comunicación de lo resuelto, dentro de las veinticuatro (24) horas, al Asesor de Incapaces y al Juez de Familia competente. El Juez de Familia, deberá resolver la legalidad de la medida.

La observancia de la notificación es considerada deber del funcionario público a cargo. Su incumplimiento traerá aparejadas las sanciones disciplinarias y penales correspondientes.

Asimismo la ley, en los artículos 33, 34 y 36 establece principios rectores básicos para su implementación:



  • Su duración debe ser limitada en el tiempo, es decir, se mantendrán mientras persistan las causas que dieron origen a la amenaza o vulneración de derechos o garantías. Ello implica que deben ser revisadas periódicamente.

  • Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos los niños -incisos a) a g)-.

  • La medida del inciso h) es de carácter excepcional y en ningún caso podrá consistir en una privación de la libertad. Por su particularidad y trascendencia, dicha medida será analizada a continuación



    1. La medida de abrigo

El artículo 35 inciso h de la ley 13.298, modificada por el artículo 100 de la ley 13.634, establece que cuando se compruebe la amenaza o violación de derechos de un niño, podrá adoptarse “Con carácter excepcional y provisional la permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud, con comunicación de lo resuelto, dentro de las veinticuatro (24) horas, al Asesor de Incapaces y al Juez de Familia competente. El Juez de Familia, deberá resolver la legalidad de la medida. La observancia de la notificación es considerada deber del funcionario público a cargo. Su incumplimiento traerá aparejadas las sanciones disciplinarias y penales correspondientes”

Cabe destacar que la reforma introducida por la ley 13.634 al artículo importa sustanciales modificaciones respecto a la adopción de la medida.

La redacción originaria de la ley 13.298 disponía entre las medidas a adoptarse:

h) Permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud, con comunicación de lo resuelto al Asesor de Incapaces. Esta medida es de carácter excepcional y provisional.

Cuando la medida no sea consensuada por el niño y quienes ejerzan su representación legal, será dispuesta por la autoridad judicial competente.

Deben ponerse de resalto las siguientes cuestiones que se desprenden de la reforma:



  • Modifica lo referente a la comunicación, ya que no sólo debe cursarse al Asesor de Incapaces sino también al Juzgado de Familia.

  • Establece la razonabilidad de la comunicación, ya que se cursa la misma a los efectos del control de legalidad de la medida.

  • Se derogó el párrafo que establecía que cuando la medida no sea consensuada por el niño y quienes ejerzan su representación legal, será dispuesta por la autoridad judicial competente.

De esta ultima derogación se desprende claramente que la medida de abrigo va a ser tal cuando el niño, sus progenitores o representantes legales no acuerden la permanencia transitoria en ámbitos distintos al hogar de aquel.

En consecuencia, ante la falta de consenso, será el Sistema de Promoción y Protección quién adopte la medida con el debido control de su legalidad, garantizado por la participación del Juzgado de Familia y el Asesor de Incapaces correspondiente.

De otra manera, cuando la medida sea acordada por los progenitores o representantes legales del niño junto a éste no será una medida de abrigo, sino que será una decisión enmarcada en el legítimo ejercicio de la patria potestad.

A los efectos de distinguir ambas medidas, cuando se aluda a la permanencia en ámbitos distintos al hogar del niño con el acuerdo de sus padres estamos frente a una medida de protección de derechos, pero cuando hablamos del artículo 35 inciso h estamos frente a una medida de protección especial: el abrigo.

En consecuencia, la medida protección especial de derechos del abrigo es la única posible de ser dispuesta por el Sistema ante la verificación de las circunstancias graves a que alude el inciso “h”, sin necesidad de contar con el consenso de los padres o representantes legales de los niños.

Resumiendo lo dicho hasta aquí, podemos concluir en que las medidas de protección de derechos requieren el consenso de los padres o representantes legales del niño y de éste, ya que el Sistema en dichos casos funciona como una entidad de acercamiento o propuesta de soluciones a la conflictiva planteada, las cuales serán adoptadas dentro del ejercicio legítimo de la patria potestad.

En cambio, la medida de protección especial de abrigo, es dispuesta unilateralmente por la autoridad de aplicación en virtud de las circunstancias excepcionales regladas en la ley, ya que si cuenta con el consenso de los padres entran en el primer grupo de medidas que son propias del ejercicio de la patria potestad: las de protección de derechos.

A continuación analizaremos el instituto del abrigo a través de lo establecido por el Decreto 300/05. Es preciso tener en cuenta que dicha norma reglamenta el viejo artículo 35 inciso h de la Ley 13.298, por lo que solo será aplicable en tanto no se oponga al sentido actual de las medidas de protección de derechos y, en particular, del abrigo.

Artículo 35.1.- La Medida de abrigo (Inciso h)

La medida de abrigo tiene como objeto brindar al niño un ámbito alternativo al grupo de convivencia cuando en éste se encuentran amenazados o vulnerados efectivamente sus derechos y garantías hasta tanto se evalué la implementación de otras medidas tendientes a preservarlos o restituirlos. Antes de tomar la medida y de acuerdo al derecho a ser escuchado, deberá tenerse en cuenta los deseos y consideraciones del niño.

Se pone de resalto que la amenaza o vulneración de derechos que habilita la medida del abrigo, debe estar produciéndose dentro del grupo de convivencia. Es por eso que la medida viene a remediar esa situación por un período corto de tiempo a fin de que se restablezcan las condiciones para que el niño pueda retornar a su hogar.



Artículo 35.2.-Motivos graves

Los motivos graves que por sí mismo autorizan la separación del niño de su grupo familiar, están dados por la letra y espíritu de los artículos 9° y 19 y concordantes de la Convención de los Derechos del Niño.

En forma simultánea a la disposición de esta medida, se deberá trabajar con la familia del niño a fin de procurarle la orientación y condiciones necesarias para abordar las dificultades que ocasionaron la medida dispuesta y facilitar - siempre que sea posible- el retorno del niño a su seno familiar.

En el transcurso de la ejecución de esta medida se favorecerá todo contacto o vinculación del niño con su familia.

En este apartado surgen algunos ejemplos de la casuística que puede habilitar la medida de abrigo.



Además, dispone claramente que dicha medida no tiene un fin en sí mismo, sino que es la herramienta a usar transitoriamente mientras se lleva adelante la estrategia adecuada que le permita a ese niño el retorno a su grupo de convivencia.

Artículo 35.3.- Provisionalidad

En atención a la provisionalidad de la medida, en ningún caso podrá aplicarse por un plazo superior a treinta días prorrogables por única vez por otros treinta días.

El Ministerio de Desarrollo Humano definirá en forma taxativa los casos que esta medida excepcional deba ser prolongada.

La ubicación del niño fuera de su hogar podrá llevarse a cabo con parientes, adultos idóneos, hogares voluntarios, hogares comunitarios, hogares de niños registrados. Se tratará de ubicar el mejor lugar para cada niño cerca de su domicilio, evitando en lo posible, la separación entre hermanos y hermanas.

Mientras dure la permanencia del niño fuera de su hogar, el Servicio Local de Protección trabajará con su familia biológica para promover la modificación de la causa que llevaron a la amenaza o violación de sus derechos. Esta tarea la realizará por sí o a través de los programas específicos, ejecutados, en forma delegada por otros organismos.

En aquellos casos en los cuales el niño deba quedarse por tiempo mas prolongados en aquellas entidades de atención social y/o de salud, los responsables de estas instancias deberán elaborar en forma consensuada con el niño su proyecto de vida el cual podrá contemplar la posibilidad de reintegrarse a su familia u otra medida de acogimiento familiar respetando la red afectiva del niño.

Durante el lapso que dure su permanencia fuera de su hogar, el niño deberá ser respetado en sus creencias y en su intimidad, no podrá ser objeto de ingerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada ni de ataques ilegales en a su honra y reputación. En consulta con el niño, los responsables de acoger al niño, sean familiares o entidades deberán proponer a los Servicios Locales de Protección un plan de atención al niño que contemple su escolaridad, salud, recreación y mantenimiento con sus vínculos comunitarios.

El niño deberá ser informado por el Servicio Local de Protección en forma comprensible, de acuerdo a su edad sobre sus derechos y sobre los plazos previstos por la autoridad judicial, para su permanencia fuera de ese ámbito, sobre las condiciones en que se revisarán dichos plazos y sobre los pasos futuros, evitando así una nueva victimización provocada por la incertidumbre.

En caso de incumplimiento por parte de los Servicios Locales o de los ámbitos familiares alternativos o entidades de acción social o de salud, el niño o el adolescente podrá comunicarse gratuitamente con el Defensor de los Derechos del Niño para plantear sus inquietudes. El Defensor investigará el caso y, de ser necesario, podrá solicitar la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 28 de la ley.

En este apartado se aclaran varios temas:



  • Establece los plazos máximos de duración de la medida, cumplidos los cuáles la misma necesariamente debe transformarse en otra.

  • Dispone los lugares donde puede llevarse a cabo una medida de abrigo, imponiendo como pauta la cercanía a su domicilio y la no separación de grupos de hermanos.

  • Obliga a que mientras dure la medida, el niño mantenga todo lo que atañe a su escolaridad, salud, recreación y el contacto con sus vínculos comunitarios, de lo que deriva la necesidad de que sea ejecutada en el ámbito de su comunidad.

  • El niño debe conocer el sentido de la medida que se adopta, evitando por todos los medios la incertidumbre en relación con su futuro.

Articulo 35.4.-Excepcionalidad

La excepcionalidad de la medida refiere a que sólo es aplicable a situaciones muy específicas y en interés superior del niño.

  1. Cuando las violaciones a los derechos del niño impliquen grave perjuicio a su integridad física, psíquica y social, y se advierta la necesidad de apartarlo de su medio en tanto se evalúen otras estratégicas de protección.

  2. Cuando el niño lo requiera por resultarle insostenible su situación de vida en su grupo de convivencia y hasta tanto se produzca la evaluación y mediación para su reintegro o derivación a otro programa.

  3. Cuando sea necesario ubicar a familiares, tutores o guardadores en aquellas situaciones en que el niño se encuentra solo, perdido o desvinculado.

Aquí se amplía la casuística en la que es posible llegar a una medida de abrigo. Entendemos que el control judicial de legalidad deberá limitarse a analizar si la medida fue adoptada teniendo en cuenta alguna de esas circunstancias, cuestión que analizaremos en forma mas detallada en el siguiente acápite.

Asimismo, de la lectura del último inciso (niño solo, perdido o desvinculado) se puede confirmar la interpretación efectuada ut supra en el sentido de la ausencia de consentimiento de los padres del niño para que se configure la medida.



Articulo 35.6 Vencidos los plazos establecidos en el art. 35.3 sin haberse modificado las circunstancias que motivaron la medida, y no habiéndose encontrado estrategias de protección de derechos para reintegrar el niño a su grupo familiar, el Servicio Local de Protección de Derechos deberá presentar por escrito al Asesor de Incapaces, en el plazo de cinco días una síntesis de lo actuado con el niño y su familia, donde deberá ponderarse en forma precisa las fortalezas y debilidades del núcleo familiar, las estrategias desarrolladas y los resultados obtenidos. En el mismo escrito deberá fundar –en su caso- la necesidad de mantener la separación del niño de su grupo familiar, el ámbito de convivencia sugerido, si existe acuerdo de sus padres o representantes legales y requerir del Asesor de Incapaces la promoción de las acciones civiles que estimen necesarias para la protección de los derechos del niño.

Este apartado regula la situación que se presenta cuando, vencidos los plazos que habilitaron el abrigo, la situación de amenaza o vulneración de derechos continúa latente en su grupo de convivencia.

En este caso será necesaria la intervención del Poder Judicial, representado por el Juez de Familia, interviniendo de acuerdo a las acciones promovidas por el Asesor de Incapaces de acuerdo lo que corresponda en el caso concreto.



3.2. Control de legalidad de la medida de abrigo.

El tema en estudio nos plantea básicamente tres interrogantes: ¿qué se controla?, ¿quién ejerce el control? y ¿con qué alcance?

Al ser la medida de abrigo dictada por el Sistema sin el acuerdo de los progenitores o representantes legales del niño, constituye en su esencia un acto de decisión de la Administración, que por su carácter de tal y lo dispuesto expresamente por la ley 13.298, se encuentra sujeto al control de legalidad por parte del Poder Judicial.

Es histórica la discusión en torno a la procedencia de la revisión judicial de los actos administrativos -sobretodo teniendo en cuenta la teoría de la división de poderes- habiendo ensayado la doctrina diferentes teorías acerca de su necesidad y de la posibilidad de exclusión ante determinados supuestos.8

El inciso “h” del artículo 35 de la ley 13.298, ha zanjado esa discusión estableciendo expresamente la necesidad de ese control para el supuesto de una medida de abrigo. En los restantes casos de medidas de protección de derechos – incisos a) a g) -, al ser éstas acordadas por los padres o representantes legales de los niños en el marco del legítimo ejercicio de la patria potestad, no revisten el carácter de decisiones de la Administración (el Sistema actúa en esos casos como operador de un procedimiento de resolución alternativa de conflictos) y, en consecuencia, no quedan sujetas al control de legalidad por parte del Poder Judicial. En todo caso, a partir de allí, podrían abrirse las acciones jurisdiccionales respectivas.



Dicho control judicial en el caso de la medida de abrigo, será ejercido por el Juez de Familia, debido a la especialidad de la materia en tratamiento y excluyéndose de esta manera, la revisión propia de los actos administrativos por parte del fuero contencioso-administrativo provincial, encargado por naturaleza de las contiendas sobre derecho administrativo que se ventilan en los estrados judiciales.9

Una vez resuelta la cuestión de determinar qué medidas quedan sujetas al control judicial y cuáles no, y quien resulta ser el órgano competente de efectuarlo, resta por analizar el alcance de dicho control.



Claramente la norma en comentario se refiere a “control de legalidad”. Si hablamos de un “control de legalidad” es porque previamente nos encontramos con el deber de la Administración de sujetarse al ordenamiento jurídico (principio de legalidad), pilar básico de todo Estado de Derecho y consagrado por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.10 El funcionario de la administración en ejercicio de sus funciones sólo puede hacer lo que la ley le permite hacer y está impedido de hacer lo que ella no le faculta.

Y justamente existe un abanico de posibilidades respecto al marco de actuación que para el poder administrador otorga la ley. La doctrina ha clasificado esas facultades en regladas o discrecionales, distinción que requiere ser analizada ya que el alcance del control de legalidad varía según uno u otro caso.



Como sostiene Gordillo “Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.”11

La discrecionalidad administrativa admite los siguientes grados:12

  1. discrecionalidad típica: el margen de libertad no se encuentra limitado; el órgano administrativo está habilitado para escoger una solución entre otras posibilidades igualmente justas

  2. discrecionalidad atípica: la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurídico, pero al ser éste indeterminado supone un cierto margen de valoración entre varias posibilidades.

  3. discrecionalidad atenuada o restringida: la discrecionalidad se halla limitada a la elección entre posibles soluciones previstas en la ley.

Es por ello que generalmente las facultades administrativas son en parte discrecionales y en parte regladas a la vez, debiendo el juez que ejerce el control diferenciar uno y otro aspecto, ya que el alcance de su actividad será distinto en uno u otro caso.

Entonces ¿Cuál es la medida y alcance del control de legalidad en cada supuesto? En el caso de las facultades regladas, si el órgano se aparta de lo que determina la norma, su conducta será sólo con ello ilegítima y deberá ser anulada. En cambio, si la facultad es discrecional, la conducta del órgano es en principio legítima cualquiera sea la decisión que adopte, ya que la decisión de mérito quedó reservada a la Administración y no al Poder Judicial. Sólo puede llegar a penetrarse dicho núcleo cuando se transgreden los denominados “límites a las facultades discrecionales”: la razonabilidad (no actuar arbitraria e irrazonablemente), la desviación de poder (no actuar con una finalidad impropia) y la buena fe.13

La principal consecuencia de la diferenciación efectuada resulta ser que la justicia no puede anular un acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente, sino que sólo cuando es ilegítimo se encuentra autorizada para hacerlo.

A continuación repasaremos la regulación de la medida especial de abrigo efectuada en la ley 13.298 y en el Decreto 300/05 a fin de subsumir el caso concreto en estudio en los conceptos generales expuestos en los párrafos anteriores.

Como dijimos casi todas las facultades a ejercer por el poder administrador contienen un margen reglado y otro discrecional, y la medida de abrigo no es una excepción a este principio:


  1. Contenido de la medida:

La medida de abrigo deberá consistir en la permanencia en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud. Esto constituye una regla clara limitativa ya que la Administración no puede disponer el alojamiento del niño en un ámbito distinto, por ejemplo, en un ámbito de reclusión (incluso dicha posibilidad se encuentra específicamente vedada por el segundo párrafo del artículo 33 de la ley 13.298).

En consecuencia, al ser una facultad reglada, el juez de familia deberá controlar que la medida haya sido efectivizada en un ámbito con la caracterización prescripta.

Ahora bien, cuando la norma habla de “ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud” nos encontramos ante conceptos indeterminados que el Decreto 300/05 luego enumera, abriéndose las posibilidades para el Servicio Local entre “parientes, adultos idóneos, hogares voluntarios, hogares comunitarios, hogares de niños registrados” (art. 35.3). Estamos ante un supuesto de “discrecionalidad atenuada o restringida”, ya que la discrecionalidad se halla limitada a la elección entre posibles soluciones previstas en la ley.

El Sistema deberá elegir entre una de las alternativas brindadas por la norma, priorizando una sobre otras y tomando, en consecuencia, una decisión de mérito y oportunidad que resulta irrevisable judicialmente (salvo los supuestos de violación de los principios de razonabilidad, no desviación de poder y buena fe – límites al ejercicio de las facultades discrecionales-).

La decisión de uno u otro ámbito específico resulta ser una facultad discrecional de la Administración.

Asimismo la norma pone otras vallas a la decisión del Sistema estableciendo que el abrigo debe efectivizarse en un ámbito:



    • que se encuentre cerca del domicilio del niño

    • en el cual se evite, en lo posible, la separación entre hermanos y hermanas. La expresión “en lo posible” deja nuevamente un margen de discrecionalidad para el Sistema, el cual ante determinados supuestos (no fijados taxativamente en la norma pero que por los principios generales que rigen la materia, debería ser el interés superior del Niño – art. 3.1. CDN) puede dejar de lado esta regla.

    • En el cual se respeten las creencias y la intimidad del niño. Suponemos que el juez de familia podría revocar la decisión del Sistema de Protección cuando, por ejemplo, se ha ordenado una medida de abrigo a cumplirse en un centro que impida al niño profesar libremente su religión por ser contraria a la que se profesa en el lugar de alojamiento.

    • En el cual se contemple la escolaridad, la salud, la recreación y el mantenimiento con sus vínculos comunitarios. Al igual que en el punto anterior, de verificarse el incumplimiento de esta regla en el lugar donde se ha decidido el alojamiento transitorio del niño, el juez podría revocar la decisión de la Administración.

  1. Carácter provisional:

La cuestión mayormente reglada en la materia, que no admite margen de discrecionalidad alguno, es el plazo de duración de medida de abrigo, el cual cuál se extiende a treinta días, prorrogables por única vez por otros treinta días.

Al ser una facultad puramente reglada, el juez se encuentra totalmente facultado para analizar el debido cumplimiento de la norma, procediendo a la anulación de las medidas ordenadas que hayan superado el plazo autorizado por la ley.



  1. Carácter excepcional:

La excepcionalidad de la medida, prescripta por la ley en el sentido de que debe acudirse al abrigo cuando en el grupo de convivencia se encuentran amenazados o vulnerados efectivamente los derechos y garantías del niño, constituye la regla más clara y taxativa fijada por la norma como límite a la facultad discrecionalidad de la Administración – con la excepción del plazo de duración de la medida -.

Y decimos taxativa porque claramente el artículo 35.4 del Decreto 300/05 establece las situaciones específicas en las cuales procede la medida, las cuales fueron detalladas en el acápite anterior del presente.

Además, dispone claramente que dicha medida no tiene un fin en sí mismo, sino que es la herramienta a la cuál es posible echar mano transitoriamente mientras se lleva adelante la estrategia adecuada que le permita a ese niño el retorno a su grupo de convivencia.

En consecuencia, ésta constituiría una facultad del Sistema que se encuentra limitada, reglada por la ley, y por lo tanto, otorga mayor poder de control a la jurisdicción.

El juez deberá evaluar que se den las circunstancias excepcionales de “grave perjuicio” para el niño, lo cual siempre implica el agotamiento de las posibilidades de recurrir a otra medida de protección de derechos, las cuales deberán continuar una vez decretado el abrigo.

Sin embargo, las facultades de control judicial también encuentran su límite ya que observamos un margen de la denominada “discrecionalidad técnica”, en tanto nos encontramos con conceptos indeterminados por la ley que requieren precisarse en el momento de aplicación de la norma: ¿qué debe entenderse por “grave perjuicio a su integridad física, psíquica y social”, “insostenible su situación de vida en su grupo de convivencia”? ¿Puede el juez, sin tener debido contacto con el niño y su contexto, sin haber efectuado el abordaje primario y apremiante del caso, evaluar a dichos conceptos?

Consideramos que no, que si la ley habla de “control de legalidad” no está habilitando una revisión integral de la medida, o una especie de Alzada, sino la verificación del cumplimiento de los límites fijados por la ley para la actuación de la Administración, y cuando dichos límites son a su vez vagos o imprecisos, entramos en el terreno de la “discrecionalidad técnica”, la cual queda afuera del control jurisdiccional, salvo los supuestos de violación de los principios de razonabilidad, no desviación de poder y buena fe (límites al ejercicio de las facultades discrecionales).

La interpretación de las normas y el intento por despejar la vaguedad y ambigüedad de los conceptos en ella incluidos, son actividades ejercidas por la autoridad de aplicación, en el momento mismo de ejecución de las facultades de su competencia.



Si admitiéramos que ese aspecto de la aplicación de las normas sea revisado judicialmente, no estaríamos haciendo otra cosa más que volver al sistema anterior, contradiciendo la delimitación de competencias establecido por la ley 13.298 y su decreto reglamentario, y violando, en consecuencia, el principio de división de poderes.

Como sostiene Sesin “cuando el juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lógico desarrollado por la Administración. El control judicial recae sobre una decisión administrativa ya dictada. Consecuentemente, si existió un margen de discrecionalidad de libre apreciación a cargo de la Administración (“núcleo interno” de lo discrecional), no incumbe al juez revalorar y ponderar una elección ya realizada por la administración, pues ello implicaría “administrar”, “sustituir” al órgano administrativo competente y “vulnerar” la división de poderes. No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decidido por otro.”14

En conclusión, el “control de legalidad” que la ley otorga como competencia del Juez de Familia se encuentra limitado a:



  • Asegurar el debido cumplimiento de las reglas establecidas por la ley (control de las facultades regladas de la Administración)

  • Asegurar que en el marco de las facultades discrecionales, sin analizar el mérito, oportunidad o conveniencia decididos por el poder administrativo, no se violen los principios de razonabilidad, no desviación del poder o buena fe, asegurando que la decisión no sea irrazonable o arbitraria. Este último control será, nada más y nada menos, que cumplir con los principios generales vigentes en materia de niñez establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño.

4. Una zona gris: las medidas a adoptar ante supuestos de violencia familiar.

Hasta aquí nuestro trabajo avanzó a partir de la diferenciación en cuanto a las medidas a adoptar de acuerdo a la edad de la persona que requiere el amparo. Pero existen situaciones donde el Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño comparte espacios de competencia con otros organismos del Estado, ya que normas anteriores a la ley 13.298 obligaban a intervenir ante las mismas.

Sucede por ejemplo cuando se presentan casos de violencia familiar, flagelo que afecta a las personas con independencia de su edad.

Allí resulta necesario profundizar respecto a las distintas competencias que legalmente se han establecido, a fin de no generar intervenciones múltiples. Son las situaciones en las que se juega el armado de redes y la puesta a prueba de las existentes.

En la provincia de Buenos Aires, la Ley 12.569 de Violencia Familiar data fines del año 2000.

Contiene una definición amplia de lo considera como violencia familiar, ya que la entiende como “...toda acción, omisión, abuso que afecte la integridad física, psíquica, moral, sexual y/o libertad de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no configure delito...” (artículo 1° LVF)

En ese caso, habilita a toda persona que haya tomado conocimiento de los hechos de violencia para que pueda denunciarla. Debe tenerse presente que la definición, y así lo dice el artículo, entiende que puede haber violencia con independencia de la configuración de delito.

Dentro del grupo familiar, obviamente, puede haber niños inmersos en una situación de violencia.

Aquí la ley amplia la lista de posibles denunciantes, incorporando al Ministerio Público, organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y en general, quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias de que puedan existir.

Como premisa fundamental, entendemos que la nueva normativa provincial de promoción y protección de los derechos del niño, en relación con el tema abordado, complementa y colabora con la situación que existía antes. De ninguna manera reemplaza a quienes tenían y tienen obligación legal de intervenir.

Interesa abordar someramente las medidas a las que se puede arribar a través de la aplicación de la Ley 12.569, las cuales pueden ser solicitadas al Poder Judicial a fin de hacer frente a una situación de violencia. Ellas están reguladas en el artículo 7°:

a) Ordenar la exclusión del presunto autor de la vivienda donde habita el grupo familiar.

Se trata de apartar a la persona violenta del hogar donde convive junto a su familia y debe ser jurisdiccional necesariamente.



b) Prohibir el acceso del presunto autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo, estudio o esparcimiento del afectado y/o del progenitor o representante legal cuando la víctima fuere menor o incapaz; como así también fijar un perímetro de exclusión para circular o permanecer por determinada zona.

Asimismo arbitrará los medios necesarios para que el agresor cese con todo acto de perturbación o intimidación contra la o las víctima

Ordenar a petición de quien ha debido salir del domicilio por razones de seguridad personal su reintegro al mismo, previa exclusión del presunto autor.

Estamos en presencia de una medida que se relaciona íntimamente con la anterior, ya que continúa con la organización del grupo familiar en el hogar, luego de la exclusión de la persona violenta.



c) La restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos por hechos de violencia familiar.

También es complementaria de las anteriores.



d) Proveer las medidas conducentes a fin de brindar al agresor y al grupo familiar, asistencia legal, médica y psicológica a través de los organismos públicos y entidades no gubernamentales con formación especializada en la prevención y atención de la violencia familiar y asistencia de la víctima.

Se trata del acceso a los planes y programas que existan en la comunidad para abordar el problema de la violencia en todos los aspectos, aunque resultan de primordial relevancia aquellos destinados al abordaje de la situación de las personas víctimas de violencia.



e) En caso de que la víctima fuere menor o incapaz, puede otorgar su guarda provisoria a quien considere idóneo para tal función, si esta medida fuere necesaria para su seguridad psicofísica y hasta tanto se efectúe un diagnóstico de la situación. La guarda se otorgará prioritariamente a integrantes del grupo familiar, o de la comunidad de residencia de la víctima.

Este inciso regula una típica medida de protección de derechos, parecida a aquellas a las que puede arribar el Sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño. En relación con esta medida creemos que debe tenerse peculiar atención ya que se corre el riesgo de incluir a través de ella lo peor del Régimen del Patronato superado, de alguna manera, con la derogación de la medida de ‘protección de persona’.

Sin embargo, debe ponerse de resalto que la misma, bien utilizada, es una herramienta eficaz para el trabajo coordinado entre el Poder Judicial y el Sistema.

f) Fijar en forma provisoria cuota alimentaria y tenencia

Esta medida es accesoria de la anterior y, en algunos casos, absolutamente necesaria, como ser en caso de que la guarda quede a cargo de un familiar que carece de los recursos económicos necesarios. Debe ponerse de resalto que el Sistema de Promoción y Protección de Derechos tampoco tiene facultades para fijarla en el ámbito administrativo.



g) Toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia y protección de la víctima.

Queda evidenciado, tal como dice la Suprema Corte de Justicia de la provincia que “...lo único que se le prohíbe al juez en la ley 12.569 es no hacer nada. Quedarse impasible frente a la violencia, cuando tiene a su alcance una gama de opciones para ofrecer protección a personas tan vulnerables como las que sufren agresiones, máxime, cuando estamos hablando de menores. De lo contrario, le sumaríamos a la violencia en el hogar la violencia institucional...”15

Es claro que el ámbito de aplicación material y personal de la Ley 12.569 es amplísimo. No es cierto que la vigencia de la ley 13.298 haya implicado la declinación absoluta de la competencia del Poder Judicial al Poder Ejecutivo.

Por el contrario, la nueva normativa de infancia nos plantea el desafío de armar dispositivos nuevos, fundamentados en la lógica de la corresponsabilidad.

Seguramente en está primera etapa, el Sistema de Promoción y Protección de los Derechos del Niño liderará este proceso, ya que es una de las tareas que la nueva normativa le ha otorgados: “...Sustituir la practica de la “derivación” de casos entre instituciones por la construcción de relaciones de corresponsabilidad e interdependencia entre las mismas con el objeto de promover, proteger y restituir derechos en forma integral...”16

5. Conclusiones

Hasta aquí presentamos y analizamos la normativa vigente en la provincia de Buenos Aires en materia de medidas de protección. Intentamos no perder de vista la tensión que existe entre medidas de protección de personas vs. medidas de protección de derechos, favoreciendo está última noción.

A modo de conclusión, advertimos que el sistema actual se adecua a los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en materia de infancia.

La ley 13.298, a través de su ámbito de aplicación, de los órganos creados, los derechos regulados y las garantías señaladas para su reestablecimiento, no ha hecho otra cosa más que hacer aplicable en esta provincia la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional desde 1994 (artículo 75 inciso 22 CN).

Es ahora el turno de los operadores del derecho, quienes debemos colaborar en dotar de institucionalidad al Sistema a partir del análisis, aplicación y confrontación de la misma con el resto del ordenamiento jurídico.

Creemos haber colaborado en esa tarea.





* Abogadas, Docentes de Derecho Civil V (Derecho de Familia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP.

1 B.O. 27 de Enero de 2005.

2 B.O. 2 de Febrero de 2007.

3 BO 26 de enero de 2001. A través de esta norma se pretendió adecuar la normativa provincial a los postulados de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Al haberse cuestionado su constitucionalidad nunca entró en vigencia y fue derogada por la Ley 13.298.

4 B.O. 26 de Octubre de 2005.

5 KIELMANOVICH, Jorge Leonardo; “La dimensión Procesal de la ley 26.061” publicado en “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061” Emilio García Méndez (compilador); Editores del Puerto, Bs. As. 2006, pág. 102.

6 El proyecto original presentado por el Poder Ejecutivo no contenía la reforma al artículo 234 del Código Procesal Civil. Fue introducida en el Senado provincial por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Acuerdos, y aprobada en sesión del 29 de Noviembre de 2006.

7 Régimen, por cierto, sumamente criticado por ser contrario a la normativa internacional sobre los derechos humanos de los niños. Dicho debate excede el abordaje del presente trabajo el cual se limita a analizar la legislación plenamente vigente en la actualidad en la Provincia de Buenos Aires.

8 Doctrina de la plena judiciabilidad de las causa en que son parte las diferentes administraciones públicas (arg. 116 y 117 CN) y garantía de la protección judicial efectiva (art. 33 CN) vs. la posibilidad de excluir determinadas materias como los actos de gobierno o institucionales. Para mayor detalle compulsar Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo”, 8ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2006, Tomo 2, capítulo XIII.

9 El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aire (ley 12.008) establece en su artículo 1 punto 1 que “Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código”, pero a continuación en el artículo 4 establece que no corresponden a la competencia de los tribunales contencioso-administrativos las controversias que se encuentran regidas por el derecho privado.

10 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires ,1998, pág. 26.

11 Gordillo, Agustín, ob. cit, Tomo 1° cap. X pág. 14. En el mismo sentido Cassagne sostiene que el poder discrecional aparece como un margen de arbitrio del órgano administrativo que se opone al carácter reglado o vinculado de la respectiva facultad que surge predeterminada por el ordenamiento. (Cassagne, ob. cit, tomo II, pág. 114).

12 Cassagne, Juan Carlos, ob.cit., tomo II, pág. 115.

13 Gordillo, Agustín, ob. cit., tomo 1° cap. X

14 Sesin, Domingo, El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la actividad administrativa discrecional, política y técnica” Publicado en www.acader.unc.edu.ar

15 SCBA, 20/09/2006; publicada en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia 2007-II, p. 41

16 Artículo 21.3.4 del Decreto Reglamentario N° 300/05.


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