Ministerio Público Fiscal


* Con respecto a la muestra obtenida en la casa vecina a la empresa



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* Con respecto a la muestra obtenida en la casa vecina a la empresa, la concentración bioaccesible de plomo asciende a los 596 mg/kg, es decir 1,49 veces más que lo permitido.
* La concentración bioaccesible de plomo de la muestra extraída en la propia planta fundidora de metales arrojaron un resultado de 20.750 mg/kg, es decir 51,87 veces más que lo tolerable para permanecer sano.

También es muy revelador de la situación existente en la ciudad de Abra Pampa, el Informe de Análisis N° 260427 (de suelos) obrante a fs. 49, a donde remito por razones de brevedad.


Asimismo, resulta sumamente ilustrativo el Informe de Plombemias elaborado por el Laboratorio de Toxicología y Química Legal de la Facultad de Bioquímica de la UBA de fs. 61/63. En el se consignan los resultados obtenidos en los análisis bioquímicos practicados a 234 niños bajo estudio en la ciudad de Abra Pampa, y se alerta por el riesgo para la salud ocasionado por la exposición al particulado del mineral, especialmente en los niños. La conclusión es alarmante, puesto que pudo determinarse que el 81% de la población infantil evaluada de Abra Pampa denota plomo biodisponible que fue (asimilado y circulando en el torrente sanguíneo de esos niños).


  1. Prueba Documental.

A fs. 98/113 obra el informe referido a una Inspección Ocular practicada por el Grupo de Policía Científica “Escuadrón 21 La Quiaca” de Gendarmería Nacional, realizada a petición de esta UFIMA y que se realizó en la Ex Fábrica de Fundición Metal Huasi, en la zona urbana de la ciudad de Abra Pampa (aproximadamente a 222 km. de la ciudad de San Salvador de Jujuy) en un predio cuyo límite norte es la calle Adalberto Beck, su límite oeste es la calle Sarmiento, al sur limita con la calle Monseñor M. M. Bernal y al oeste con la calle Juan Domingo Perón.


En dicho informe, se da cuenta de que a simple vista se detectan restos de material utilizado para la fundición de metales, que demuestran un deterioro del medio ambiente y que no se está guardando la menor medida de seguridad a pesar de la presencia de población muy próxima a dicha planta.
Por otra parte, obran a fs. 28 y 29 del Anexo I, los análisis de plombemia realizados en los niños Omar García y Julio García, residentes en la ciudad de Abra Pampa. Los mismos arrojaron valores muy superiores a los niveles referenciales de plombemia en sujetos sanos. Por lo tanto no existe duda alguna que ambos menores se encuentran intoxicados con plomo.
En el primero de los nombrados se detectaron 43,3 ug/dl de plomo, cuando el límite para preservar la salud es de 17,07 ug/dl en los varones, es decir que presenta un nivel 2,53 veces más que lo tolerable para mantenerse sano.

Con respecto al segundo de ellos, el mismo denota un valor de 23,3 ug/dl, siendo el parámetro permitido 17,07 ug/dl, por lo tanto presenta 1,36 veces más que lo adecuado para conservar la salud.


Dichos exámenes fueron practicados a raíz de una queja presentada el 02/02/05 por el señor Raúl Esteban García (padre de los anteriores) ante el Defensor del Pueblo de Jujuy, por la contaminación con plomo que sufrían él y su familia.
Otra prueba relevante de la gravedad de la contaminación existente en Abra Pampa, es el Proyecto de Declaración efectuada por la Cámara de Diputados de la Nación, con la firma de los Diputados Nacionales Marcela Bordenave, Juan Pablo Cafiero, Carlos Haquim y Alejandro Nieva (ver fs. 7 a 9 del Primer Cuerpo del Anexo II). En la misma se declara que “debido a los altos índices de contaminación con plomo que vive la población de en Abra Pampa y que afecta seriamente a sus habitantes, se debe hacer pública la cadena de responsabilidades por este aberrante hecho, que es un atentado contra la vida y una grave violación a los Derechos Humanos, a la vez que solicita a las autoridades competentes que resuelvan la situación de manera urgente y se castiguen los hechos para actuar judicialmente contra los responsables”.
Otra prueba documental valiosa consiste en las presentaciones que dieron lugar a los Expedientes B- 162698Sumario de Tutela de Intereses Difusos o Derechos Colectivos” y B-162740Solicita Cautelar Innovativa”, promovidos por la Fiscalía de Estado de Jujuy (fs. 147/ 155 y 160/ 166 del cuerpo 1 del Anexo II de la presente), a donde remito por razones de brevedad.
La gravedad del efecto contaminante se constata también en relatos, fotos, e innumerables notas periodísticas recopilados en los Anexos de la presente causa.
Debo hacer la salvedad que, según los Certificados de Análisis de Aguas de muestras extraídas en fecha 19/01/06 Abra Pampa N° 0014, 0015, 0016, 0017 y 0018 y practicados por el SUNIBROM, dependiente del Ministerio de Bienestar Social de Jujuy, de los análisis efectuados se deduce que las muestras son aptas para consumo humano (fs. 31/ 35 del Anexo I).
Claro que no se señala cuál es la normativa aplicada en los análisis realizados. De todos modos, por más que exista una norma provincial o municipal, ninguna puede fijar un límite de contaminación mayor que el establecido por la Ley 24.051 dado que esta norma fija como ley de presupuestos mínimos los máximos por encima de los cuales se comete un delito federal, norma esta de presupuestos mínimos que aplica el Tratado de Basilea suscripto por Argentina y ratificado por Ley 23.922. Argentina es Parte signataria de la Convención de Viena para la protección de la capa de ozono -ley 23.724-, del P rotocolo de Montreal sobre control de las emisiones contaminantes -leyes 23.778, 24.040 y 24.167-, y del Convenio de Basilea -ley 23.922-” (conf. analizado ut supra). Nuestro país no debe incumplir exigencias asumidas en el ámbito internacional.
Ninguna norma provincial o municipal puede modificar la que estatuye como delito federal determinada conducta. Las aseveraciones del SUNIBROM de que el agua de Abra Pampa es apta para consumo humano, despierta suspicacias de complicidad de los funcionarios locales con el contaminador, la que podrá ser investigada por el Sr. Fiscal con mayor profundidad de la que permite esta investigación preliminar.
III. Conclusión
Como vemos, existiría contaminación plúmbica en la ciudad de Abra Pampa, Dpto. Cochinoca en la provincia de Jujuy, con la consiguiente afectación de la población, como así también de la fauna y de la flora del lugar. Especialmente preocupante es la situación de los niños quienes son los más vulnerables y los que presentan peores secuelas por este tipo de intoxicación.
La American Academy of Family Physicians en un artículo denominado “Intoxicación con plomo en los niños” manifiesta que: “niveles elevados de plomo en el cuerpo pueden causar problemas con el cerebro, los riñones y la médula ósea. Los síntomas de niveles elevados de plomo pueden incluir dolor de estómago, dolor de cabeza, vómito, confusión, debilidad muscular, convulsiones, pérdida de cabello y anemia. Niveles bajos de plomo en el cuerpo aún pueden provocar problemas como dificultades de atención, problemas de comportamiento, dificultades de aprendizaje y un bajo coeficiente intelectual en niños pequeños…. El plomo puede dañar el sistema nervioso y el sistema reproductivo de los niños, y en niveles muy altos, puede ponerlos en estado de coma, generar convulsiones y hasta causar la muerte…. Inclusive niveles bajos de plomo pueden resultar dañinos y han estado relacionados con una reducción de la inteligencia, un deterioro del desarrollo neuro-conductual, una menos estatura, crecimiento lento y problemas de audición.”
A modo de conclusión, podemos expresar que como dice el artículo de Sonia Osay publicado en LA LEY en fecha 23 de diciembre de 2.002: “la actividad minera es una de las actividades económicas más contaminantes que existen en nuestro planeta, sin embargo y a pesar de ello, es posible una minería sustentable, es decir conseguir un desarrollo minero adecuado y estable con el medio ambiente, que minimice los efectos nocivos sobre el medio. En primer lugar es necesario que la empresa minera internalice el costo ambiental dentro de los costos operativos de la empresa, desde el comienzo del proyecto y en segundo lugar, que se exija a las empresas, garantías adecuadas para asegurar el cumplimiento de este recaudo”. A ello debe sumarse –y esto va por mí- la participación de las Comunidades que serán o ya son afectadas.
IV. tipificacion
La reprochable conducta desplegada por los titulares de la empresa ELCORIAM S.A., está prevista y sancionada por la ley 24.051, que en su art. 55 establece:

Será reprimido con las mismas penas establecidas en el art. 200 del Código Penal (3 a 10 años), el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión”.

La ley, también prevé los casos en los que los infractores integren un ente de existencia ideal (como sucede en autos). Al respecto, expresa el art. 57 que: se imputarán los hechos ilícitos y serán pasibles de las penas arriba mencionadas, los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la persona jurídica que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir”.

Ahora bien: Las cuestiones de autoría y participación son básicamente las que más necesitan de la adaptación, porque la elección de la atribución personal de los delitos no contempla una realidad incontrastable: los delitos económicos se cometen a través de empresas, es decir, a través de complejas estructuras jurídico-económicas organizadas en base a los principios de verticalidad y división del trabajo. Como advertí, los ilícitos de cometen desde y a través de estructuras.


Como es un fin esencial del proceso penal el de la averiguación de la verdad histórica e identificación de los responsables, entiendo perfectamente posible, retomando lo dicho supra, que se aplique la llamada “Doctrina del derecho societario del Levantamiento del Velo”, doctrina que tuvo ya recepción jurisprudencial (caso “Swift”) y que permite prescindir en ciertos casos de las relaciones jurídicas societarias e indagar en la realidad de las personas que se escudan detrás de ella. En esa misma línea de pensamiento, Jesús Silva Sánchez (”La expansión del Derecho Penal” ,Ed.Civitas, Madrid, 1999) aporta lo siguiente: “ es un dato central y recurrente en la criminalidad capitalista la disociación personal entre quien planifica y decide la comisión del ilícito y quien la ejecuta materialmente, lo que conduce al fenómeno consistente en que el resultado típico se encuentra separado en el espacio y en el tiempo de la conducta de los sujetos más relevantes en el plan delictivo”. Insisto entonces en que, frente a este panorama, la aplicación rigurosa de teorías puramente clásicas conduce seguramente a resultados disvaliosos.

La forma social constituye una ficción jurídica que sólo debe mantenerse en tanto sirva a los fines para los que ha sido creada y no para encubrir la identidad de los verdaderos responsables de los delitos que se cometan a partir de ella. Por ello, una interpretación que descuidara estos aspectos no resulta lógica ni equitativamente admisible, ni se adapta a los fines del proceso, descuidando garantías de la Constitución (Confr. Longobardi, ob.cit.)

En la tarea interpretativa, si queremos determinar qué sujeto concreto llevó a cabo la acción típica, la tarea se torna compleja. Cuánto más si el delito es de los cometidos desde y a través de una complejidad de personas a su vez insertas en una o varias estructuras jurídico-económicas.

Existe una teoría llamada del “dominio del hecho” (definido por Maurat como el “ mantener en las propias manos, abarcado por el dolo, el curso del hecho típico”) o teoría final objetiva, que tiene el buen tino de conectar ese dominio del hecho con el concepto de acción final : autores son los que mantienen bajo su gobierno el hecho, lo conducen ,dirigen hacia un resultado, manteniendo las riendas del curso causal, y todos los que toman parte del hecho, sin gobernarlo, son partícipes. (Confr. Longobardi, ob.cit.).

Esa visión es capaz de reducir muchos de los problemas reseñados, cuando no, de solucionarlos. Es preciso, sin embargo, aclarar que sólo cabe en delitos dolosos y desde una perspectiva final de la acción. Divisar la existencia de ese “gobierno” del curso causal de los hechos, es situación de hecho y admite prueba. En ese análisis, es importante atender a: a) la capacidad de evitar el resultado típico, y b) la capacidad de conducir el curso causal. La primera de las capacidades cobra importancia en los delitos de omisión impropia o de comisión por comisión.

14. Ahora bien: hay, como sabemos, tres formas de autoría: única, mediata y coautoría. De allí que hay tres modos de dominar el curso del hecho: dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional del hecho.

Domina la acción (o es “autor inmediato”) quien “no coaccionado y sin ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo de propia mano, es autor” (Roxín, Claus, “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal”, 2002, Ed.Marcial Pons, Barcelona).

Domina funcionalmente el hecho cuando es posible una división del trabajo en la ejecución. Se comete en común el hecho a través de contribuciones objetivas al resultado. Súmese a ello que en algunos delitos, se necesita también que los coautores reúnan la calidad que la figura requiere. La indagación de los hechos y sus circunstancias permitirá poner en evidencia la interdependencia funcional entre las acciones que permitan afirmar la coautoría. Aquí es importante tener en cuenta la opinión de que no es necesario que la coautoría se presente bajo la forma de una decisión conjunta, bastando la decisión de ajustarse a la conducta del autor y aún cuando el otro coautor ignore la existencia del aporte (Confr: Jacobs, citado por Roxín en “Las Formas de Intervención en el Delito. Estado de la Cuestión”, 2000, Ed. Civitas, Madrid, cits. Por Longobardi, ob.cit.)

En el llamado dominio de la voluntad, ya no se trata de dominar el hecho por sí mismo ni de hacerlo mancomunadamente, sino de controlarlo en forma indirecta o refleja mediante el dominio de la voluntad de otro sujeto que ejecuta el delito.

Desde la doctrina final-objetiva no existen dificultades para explicar el carácter de autor de quien controla o gobierna el hecho sin ejecutarlo o “tomar parte” en él, recurriendo a otra/s persona/s a quien/nes instrumentaliza de diversas maneras:



a) por coacción,

b) utilizando inimputables,

c) haciendo obrar bajo error de tipo,

d) dominando la voluntad del otro por error de prohibición invencible en el agente (supuesto en el cual quien domina el hecho capta plenamente el significado social del suceso dependiendo de él el gobierno de la acción pues el ejecutor directo no puede oponer su libre voluntad inhibitoria y autónoma a lo que no conoce), o bien,

e) dominando la voluntad mediante un aparato organizado de poder. Es decir, usando estructuras de poder organizadas, estatales o empresarias. Aquí, la actitud del que tiene el señorío semeja a apretar un botón y conseguir el efecto buscado, pues la orden será cumplida inexorablemente ya que si alguien no la cumple, siempre alguien más lo hará. El ejecutor del hecho es un factor cambiable, casi anónimo. Gozando el ejecutor de libertad, es responsable por los actos que lleva a cabo, pero esa atribución del hecho no priva de imputabilidad al hombre de atrás, cuyo rol es central en el acontecer delictivo. Esto quedó claro en el caso “Eichman”.

El ánimo de lucro incide en la reprochabilidad de la conducta, como el destino de la plusvalía creada por el ilícito debe orientar la imputación jurídico penal hacia los beneficiarios. Pero un derecho penal que pretenda ser racional no puede admitir que quienes juegan un rol central, dominante en el conglomerado fáctico aún cuando no intervienen en la fase de ejecución, queden exentos de reproche penal (Conf. Longobardi, ob.cit.)

Un paradigma de esa situación es la cuestión de los delitos cometidos a través de estructuras empresariales o personas jurídicas. Los “delitos de empresa” como los llama Schünemann, resultan ser manifestaciones de una criminalidad organizada con diseño piramidal regido horizontalmente por la división del trabajo, especialización y complementariedad y verticalmente por el principio de jerarquía.
JURISPRUDENCIA
En lo atinente a jurisprudencia en la materia, la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán en una situación muy similar a la del presente caso, en la causa “Papelera de Tucumán S.A. S/ Inf. a la Ley 24.051” Expte. N° 46.777 en fecha 12/09/05 expresó:
En el caso de examen entendemos que se encontraría demostrada la realización de una actividad contaminante del agua a través del derrame de efluentes industriales sin previo tratamiento de descontaminación... con el consecuente peligro para la agricultura y para la salud de los habitantes de la zona circundante y/o aledaña, constatándose a través de tales circunstancias la concurrencia de las exigencias típicas objetivas.”.

En tal sentido el tipo objetivo del art. 55 de la ley 24.051 se encontraría acreditado en tanto se ha verificado que la acción de contaminación, producido por la actividad industrial de la empresa Papelera del Tucumán S.A. ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y el resultado es la realización de ese mismo peligro.”

Ello se advierte con claridad en tanto en materia ambiental, encuentran campo propicio para su desarrollo, los criterios de imputación acerca de la superación de los niveles de riesgo permitido en la actividad contaminante, superados los cuales se ingresa en el ámbito de la tipicidad penal.”

La figura penal invocada supone ya en el tipo subjetivo, la demostración de un accionar doloso, es decir el conocimiento exacto del peligro objetivo idóneo de la conducta para afectar el bien jurídico en el resultado de peligro”…

En conclusión y a la luz de los antecedentes normativos nacionales e internacionales, corresponde afirmar que la firma imputada a través de sus representantes legales habría producido un accionar ilegítimo e ilícito al incumplir la normativa ambiental dictada en resguardo de derechos fundamentales de las personas.”

En consecuencia este Tribunal considera que corresponde hacer lugar a los agravios del Ministerio Público Fiscal, revocando las resolutivas de fecha 13 de agosto de 2.004 y 1 de diciembre de 2.004, disponiendo en su reemplazo el procesamiento sin prisión preventiva de los señores Jorge Velazco y Adrián Leopoldo Conde como presuntos autores penalmente responsables en su condición de mandatarios legales de la firma Papelera del Tucumán (art. 57 de la ley 24.051) del delito previsto y penado por el art. 55 de la ley 24.051, con embargo sobre sus bienes…”.


V. IMPUTADOS

En la presente investigación, pudo determinarse, que el titular dominial del predio donde se encuentran los restos de minerales (30.000 toneladas de escoria) es la firma ELCORIAM S.A. con domicilio en Bartolomé Mitre N° 1773 de Capital Federal, cuyos integrantes serían los siguientes ciudadanos: el señor Ricardo Ariel ELÍAS CHENÚ, Presidente del Directorio y Director del Órgano Administrador, el señor José Raúl FERRARO, Síndico Titular del órgano Fiscalizador y el señor Héctor Luis GARIBALDI, Síndico Suplente del órgano Fiscalizador de la empresa mencionada inscripta en el registro de la Inspección General de Justicia bajo el número seis ochocientos cincuenta y cuatro del Libro ciento dos Tomo “A” (fs. 246/ 247 del Cuerpo 1 del Anexo II de la presente actuación preliminar).

A los nombrados, se deberán imputar los delitos de contaminación que presuntamente se estarían cometiendo en la ciudad de Abra Pampa.

Por todo lo expuesto, el suscripto remite las presentes actuaciones, que constan de: 2 Cuerpos con 275 fojas, más un Anexo I que consta de 125 fojas, un Anexo II -dividido en dos Cuerpos que contienen entre ambos 609 fojas- y un Anexo III (obrante en una caja aparte conteniendo documentación de 330 fojas útiles). Además se envía una encuadernación anillada de los “ESTUDIOS PARA LA MITIGACIÓN DE LOS PASIVOS AMBIENTALES DE LA EX PLANTA METAL HUASI DE ABRA PAMPA – JUJUY”.

La remisión, se realiza con el objeto de que en esa Fiscalía a su cargo se practiquen todas aquellas diligencias que pudiesen resultar necesarias para determinar si, a partir de los sucesos en cuestión, se verificaron hechos susceptibles de ser considerados delitos y en su caso se requiera instrucción, o en su defecto se disponga el archivo de las mismas.

s.c.





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