Naciones unidas a asamblea General



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NACIONES UNIDAS

A

Asamblea General

Distr.
GENERAL

A/HRC/11/13


22 de abril de 2009

ESPAÑOL
Original: INGLÉS

CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS
11º período de sesiones
Tema 3 del programa

PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE TODOS LOS DERECHOS HUMANOS,
CIVILES, POLÍTICOS, ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
INCLUIDO EL DERECHO AL DESARROLLO


La empresa y los derechos humanos: la puesta en práctica del marco
"proteger, respetar y remediar"


Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión
de los derechos humanos y las empresas transnacionales y
otras empresas comerciales
*

Resumen

El presente informe recapitula las características principales del marco "proteger, respetar y remediar" y describe las orientaciones estratégicas de las actividades del Representante Especial hasta la fecha, con miras a poner en práctica el marco.



ÍNDICE

Párrafos Página

I. INTRODUCCIÓN 1 - 6 3

II. LA CRISIS ECONÓMICA 7 - 11 5

III. LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE PROTEGER LOS


DERECHOS 12 - 44 6

A. El derecho de sociedades 24 - 27 10

B. Acuerdos sobre inversión y comercio 28 - 37 11

C. Cooperación internacional 38 - 43 13

D. Resumen 44 14

IV. LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA DE RESPETAR


LOS DERECHOS HUMANOS 45 - 85 15

A. La responsabilidad de respetar los derechos humanos 56 - 69 17

B. La debida diligencia 70 - 84 20

C. Recapitulación 85 23

V. ACCESO A LOS REMEDIOS EFECTIVOS 86 - 115 23

A. Obligaciones del Estado 87 - 90 23

B. Interacción entre los mecanismos judiciales y no judiciales 91 - 92 24

C. Mecanismos judiciales 93 - 98 25

D. Mecanismos no judiciales 99 - 114 27

E. Recapitulación 115 30

VI. CONCLUSIÓN 116 - 121 31

I. INTRODUCCIÓN

1. En su período de sesiones de junio de 2008, el Consejo de Derechos Humanos se pronunció unánimemente en favor del marco de políticas "proteger, respetar y remediar", propuesto por el Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales1. Era la primera vez que el Consejo, o su predecesor, adoptaba una posición de fondo sobre la cuestión de la empresa y los derechos humanos. En su resolución 8/7, el Consejo prorrogó el mandato del Representante Especial por tres años, encargándole que pusiera en práctica el marco y proporcionara "recomendaciones prácticas" y "orientación concreta" a los Estados, las empresas y otros agentes sociales respecto de su aplicación.

2. El marco se apoya en tres principios básicos: el deber de protección del Estado frente a los abusos contra los derechos humanos cometidos por terceros, en particular las empresas, mediante las políticas adecuadas, la reglamentación y el recurso a los tribunales; la obligación de las empresas de respetar los derechos humanos, que en lo esencial significa actuar con la debida diligencia para evitar la vulneración de los derechos de terceros, y la mejora del acceso de las víctimas a recursos efectivos, judiciales o no judiciales2. Los tres principios son complementarios, por cuanto se respaldan mutuamente.

3. El nuevo mandato tiene por objeto plasmar el marco en principios directivos prácticos. Antes incluso de pasar a una nueva fase de la puesta en práctica, se han recibido aportaciones considerables. Por ejemplo, en el anuncio de la nueva "Declaración sobre los derechos humanos", de la Agencia de Créditos a la Exportación del Canadá, se hace referencia al marco y se indica que la Agencia supervisará la labor del Representante Especial para "orientar su planteamiento respecto de la evaluación de los derechos humanos"3. El punto nacional de contacto (PNC) del Reino Unido para las Directrices sobre las empresas multinacionales de la OCDE determinó que una empresa no había ejercido la "debida diligencia" en materia de derechos humanos -utilizando el término en el sentido en que viene definido en el informe del Representante Especial al Consejo de 2008 (A/HRC/8/5)- y señaló a la atención de la empresa el mencionado informe, recomendándole que aplicase una política efectiva en lo referente a la responsabilidad de la empresa4. En una moción del Parlamento australiano se tomó nota del marco y se incitó al Gobierno a "alentar a las empresas australianas a respetar los derechos de los miembros de las comunidades en que operan y a establecer mecanismos para dirimir los agravios que se ajusten a derecho, tanto en Australia como en otros países"5. El Documento Blanco de 2009 del Gobierno noruego sobre la responsabilidad social de las empresas dedica considerable atención al marco6.

4. Importantes entidades empresariales han declarado su apoyo al marco. En una declaración conjunta, la Organización Internacional de Empleadores (OIE), la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y el Comité Asesor para las empresas y la industria de la OCDE afirmaron que el marco ofrece "un medio claro, práctico y objetivo de abordar una serie muy compleja de cuestiones"7. El marco ha sido acogido favorablemente por el Consejo Internacional de Minería y Metales y la Iniciativa de dirigentes empresariales en cuestión de derechos humanos8. Cuarenta fondos de inversión socialmente responsables escribieron al Consejo, comunicando que el marco les ayudaba al difundir el conocimiento de los efectos de la actividad empresarial en los derechos humanos y favorecer la adopción de medidas adecuadas para atenuar esos efectos9. La compañía petrolera ExxonMobil, en una conmemoración pública del 60º aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señaló la responsabilidad empresarial de respetar los principios, enunciada en el marco, como punto de referencia para sus empleados10.

5. En una declaración conjunta de la sociedad civil al Consejo, de mayo de 2008, se indicó la utilidad del marco, y varios de sus firmantes se remitieron al mismo en sus posteriores actividades de promoción11. Amnistía Internacional dijo que el marco "posee el potencial necesario para aportar una importante contribución a la protección de los derechos humanos"12. El Representante Especial expresó su satisfacción por la respuesta positiva de las organizaciones no gubernamentales (ONG), formulada en una consulta de múltiples interesados que se celebró en Nueva Delhi en febrero de 2009, y en una reunión de información de ONG que tuvo lugar en Nueva York en marzo de este mismo año. Por último, las actividades del marco ocupan un lugar destacado en los trabajos académicos y en los medios de comunicación.

6. El presente informe actualiza la información sobre las medidas que ha tomado el Representante Especial para poner en ejecución el marco, y trata de un cierto número de cuestiones correlativas que se plantearon en las consultas en curso. No obstante, antes convendrá hacer algunas breves reflexiones sobre la dificilísima situación económica actual, y el modo en que podría afectar a las empresas y los derechos humanos.

II. LA CRISIS ECONÓMICA

7. Desde su primer informe a la Comisión de Derechos Humanos, en 2006, el Representante Especial ha venido afirmando el carácter insostenible de los grandes desequilibrios entre el alcance y el impacto de las fuerzas y los agentes económicos, por una parte, y la capacidad de las sociedades para gestionar sus consecuencias desfavorables13. El informe de 2007 del Representante Especial daba comienzo con la siguiente afirmación: "No hay nada de especial que caracterice la actividad del mercado"14. Los mercados pueden ser medios muy eficientes para asignar los escasos recursos y fuerzas poderosas para promover objetivos sociales, desde el alivio de la pobreza hasta el estado de derecho. Sin embargo, para operar de manera óptima los mercados necesitan los respaldos institucionales adecuados, y estar imbuidos de los valores más amplios de la comunidad social. El Representante Especial ha sostenido en todos sus informes que estas deficiencias de la gobernanza "crean el entorno permisivo en el que pueden producirse actos censurables de empresas sin la debida sanción o reparación"15. El Representante recurrió a este concepto para explicar la situación actual en lo referente a la empresa y los derechos humanos. Ahora sabemos que esto es válido también para la economía política a escala mundial.

8. Hoy en día los responsables de las políticas en todo el mundo se esfuerzan por apagar los incendios en el sistema financiero global y limitar sus consecuencias para la economía real. Según un informe del Banco Asiático de Desarrollo, la pérdida de riqueza en todo el mundo en el año en curso podría alcanzar la cifra de 50 billones de dólares de los EE.UU., lo que representa el valor de un año del PIB16. Según un informe del Banco Mundial, en 2009 el PIB global disminuyó por primera vez desde la Segunda Guerra Mundial, y el descenso del comercio mundial será el más pronunciado de los últimos 80 años17. Incluso países relativamente aislados del desmoronamiento inicial del sector financiero, como la mayoría de los países en desarrollo, fueron duramente golpeados por sus efectos: baja demanda de sus exportaciones, desplome de los precios de los productos básicos, falta de financiación del comercio, graves limitaciones del crédito, caídas verticales de la inversión extranjera directa y una brusca desaceleración de las remesas de los trabajadores. La OIT estima que el número de personas oficialmente desempleadas podría superar los 230 millones en 2009, siendo así que el año pasado fue de 193 millones18.

9. A menudo los más afectados son los que ya eran vulnerables, tanto particulares como países. Hay que esforzarse a nivel mundial y nacional para limitar los daños y recuperar el impulso de la economía. Los gobiernos han de abstenerse de levantar barreras proteccionistas o suavizar las normas relativas a los derechos humanos para las empresas; los beneficios a corto plazo de estas medidas son ilusorios y, a la larga, ponen en peligro la recuperación. Las empresas deben actuar con responsabilidad, incluso cuando disminuya la actividad y se cierren instalaciones, y restaurar la confianza del público en la empresa es un desafío tan inmediato como el de reinventar modelos empresariales viables.

10. Por dolorosas que puedan ser las perspectivas a corto plazo, las premisas de la cuestión de la empresa y los derechos humanos deben ajustarse más que en las últimas décadas a la política económica general del mundo. A gobiernos que antes profesaban doctrinas económicas neoliberales se les ha recordado sin ambages que tienen obligaciones que ningún otro actor social puede cumplir, con la consiguiente reconsideración del equilibrio entre el mercado y el Estado. En otros países, la necesidad de profundizar sus mercados nacionales les obligará a prestar mayor atención a las inversiones sociales y las redes de seguridad, favoreciendo así la concienciación de los ciudadanos respecto de ciertos derechos económicos y sociales. Las empresas han tenido que reconocer que nadie, incluidas las propias empresas, puede seguir actuando como si no hubiera pasado nada, y que deben integrar mejor las preocupaciones sociales en sus metas estratégicas a largo plazo. La sociedad reclama unánimemente una reparación cuando se ha infligido un daño. Los términos transparencia y responsabilización tienen una resonancia mayor que nunca. Y cada vez son más insistentes las exhortaciones a la equidad. Como está estrechamente vinculado con estos cambios, el tema de la empresa y los derechos humanos contribuye a la transición hacia un modelo de crecimiento económico más incluyente y sostenible, y al mismo tiempo se beneficia de ella.

11. Se suele insinuar que en todas las crisis hay oportunidades. Al poner en ejecución el marco "proteger, respetar y remediar", lo que pretende el Representante Especial es identificar esas oportunidades en la esfera de la empresa y los derechos humanos y demostrar cómo pueden aprovecharse en la práctica.



III. LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE PROTEGER LOS DERECHOS

12. El Consejo pidió al Representante Especial que formulase opiniones y recomendaciones sobre las formas de promover el cumplimiento del deber del Estado de proteger todos los derechos humanos contra los abusos que cometan las empresas, en particular mediante la cooperación internacional. En la presente sección se expone en forma resumida la naturaleza de este deber y se comentan varias cuestiones de políticas relacionadas con las empresas, que son muy pertinentes para los Estados que cumplan esta obligación19.

13. La obligación del Estado de proteger los derechos contra los abusos de terceros se basa en la normativa internacional de los derechos humanos. Los términos empleados en los principales tratados sobre derechos humanos de las Naciones Unidas varían, pero en todos ellos figuran dos clases de obligaciones. En primer lugar, los tratados obligan a los Estados parte a abstenerse de violar los derechos indicados en el tratado en su territorio y/o jurisdicción. En segundo lugar, los tratados exigen a los Estados que "garanticen" (o cualquier otro término funcionalmente equivalente) el disfrute o la realización de esos derechos por sus titulares20. Además, para garantizar el disfrute de los derechos por parte de sus titulares, los Estados han de protegerlos contra otros agentes sociales, como las empresas, que obstaculizan o niegan esos derechos. Las orientaciones de los organismos internacionales que se ocupan de los derechos humanos dan a entender que la obligación de protección del Estado se aplica a todos los derechos reconocidos que puedan ser menoscabados por instancias pertenecientes al sector privado, y a todos los tipos de empresas comerciales21.

14. La obligación de protección del Estado no es una norma de resultado sino de conducta, es decir, que los Estados no son responsables de los abusos contra los derechos humanos propiamente dichos cometidos en el ámbito empresarial, pero sí puede considerarse que incumplen sus obligaciones si no adoptan las medidas adecuadas para prevenir estos abusos e investigarlos, sancionarlos y repararlos cuando hayan ocurrido22. Dentro de esos parámetros, los Estados tienen facultades discrecionales sobre la manera de cumplir su obligación. Los principales tratados de derechos humanos prevén en general medidas legislativas, administrativas y judiciales. Los órganos creados en virtud de tratados han recomendado a los Estados que promulguen leyes antidiscriminatorias para las prácticas en materia de empleo; consulten con las comunidades antes de aprobar proyectos de minería o de explotación maderera, vigilen los efectos de esos proyectos en los derechos humanos y tomen medidas al respecto, e inciten a las empresas a elaborar códigos de conducta que tengan en cuenta los derechos humanos.

15. El derecho internacional no ha resuelto el problema de la dimensión extraterritorial de la obligación de proteger los derechos. Actualmente los organismos internacionales que se ocupan de los derechos humanos tienden a pensar que los Estados no están obligados a regular las actividades extraterritoriales de las empresas registradas en su jurisdicción, ni se les suele prohibir que lo hagan a condición de que exista una base de jurisdicción reconocida, y se cumplan condiciones generales en cuanto al carácter razonable de estas exigencias. Dentro de esos límites, algunos órganos creados en virtud de tratados alientan a los Estados a tomar medidas para impedir los abusos cometidos en el extranjero por empresas pertenecientes a su jurisdicción23.

16. También hay razones de peso para que los Estados de origen inciten a sus empresas a respetar los derechos en el extranjero, especialmente si el propio Estado participa en una empresa mixta como propietario, inversor, asegurador, apoderado o simplemente promotor. Esta incitación libera a los Estados de origen de la posición insostenible de estar asociados con una empresa en el exterior que haya podido cometer abusos. Ello puede proporcionar el tan necesario apoyo a los Estados que carecen de la capacidad necesaria para aplicar eficazmente una reglamentación propia.

17. Los Estados conocen desde hace mucho tiempo la gama de medidas que deben adoptar en relación con los abusos cometidos por sus agentes. Además, la mayoría de los Estados han adoptado medidas y han creado instituciones para ciertas cuestiones importantes en el ámbito de la empresa y los derechos humanos, como las normas laborales y la no discriminación en el lugar de trabajo. Pero, aparte de eso, el tema de la empresa y los derechos humanos adolece de considerables incongruencias jurídicas y políticas, como puede verse en el informe del Representante Especial de 2008.

18. Existe una incongruencia "vertical", en el sentido de que los gobiernos aceptan sus obligaciones en materia de derechos humanos pero no adoptan las políticas, leyes y procesos necesarios para cumplirlas. Aún más frecuente es la incongruencia "horizontal", que consiste en que los departamentos y agencias dedicados a la economía o a la empresa que configuran directamente las prácticas empresariales -con inclusión del comercio, la inversión, el crédito y los seguros de exportación, el derecho de sociedades y la reglamentación del mercado de valores- realizan su labor sin tener en cuenta a los organismos oficiales que se ocupan de los derechos humanos ni las obligaciones de sus gobiernos a este respecto, y en gran parte sin que sus gobiernos les informen.

19. La incongruencia de la política nacional se reproduce a nivel internacional, y esto da lugar a una serie de mensajes ambiguos y contradictorios de los gobiernos y las organizaciones internacionales a las empresas.

20. Recientemente se han empezado a abordar algunos de esos problemas en los ámbitos jurídico y normativo. En anteriores informes, el Representante Especial señaló cuatro importantes novedades de orden jurídico: la creciente armonización internacional de las normas para las empresas en relación con los delitos internacionales, de conformidad con el derecho interno, en gran parte como subproducto de la convergencia de las normas aplicables a los particulares; una nueva norma sobre la complicidad de las empresas en las violaciones de los derechos humanos; la consideración por algunos Estados de la "cultura empresarial" al definir la responsabilidad penal o la sanción, y un aumento de las demandas civiles contra empresas principales por sus hechos u omisiones en relación con los daños causados a sus filiales extranjeras24.

21. En cuanto a las políticas, un número cada vez mayor de Estados adoptan normas de responsabilidad social de la empresa (RSE)25. Esas normas varían en forma y en contenido, pero por lo general promueven las prácticas empresariales responsables e incitan a las empresas a conocer y respetar los derechos humanos. En algunos casos, el acceso a la asistencia oficial, como los créditos a la exportación o los seguros de las inversiones, pueden condicionarse a que las empresas apliquen una política de RSE, participando en el Pacto Global de las Naciones Unidas o confirmando su conocimiento de las Directrices de la OCDE.

22. El Representante Especial cree importante que todos los interesados, incluidos los gobiernos, se informen más acerca de estas novedades y el modo en que pueden contribuir a mejorar la coherencia de las políticas relativas a la empresa y los derechos humanos. Por consiguiente, el Representante Especial ha enviado un cuestionario a los Estados miembros, agradece a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos su ayuda en esta operación, e insta a todos los gobiernos a que respondan al cuestionario.

23. Asimismo, el Representante Especial está estudiando otras varias cuestiones de política estrechamente relacionadas con la obligación del Estado de proteger los derechos: se trata en particular del derecho de sociedades, los acuerdos sobre inversiones y comercio y la cooperación internacional, sobre todo en las zonas afectadas por conflictos.

A. El derecho de sociedades

24. El derecho de sociedades determina directamente lo que pueden hacer las empresas, y cómo pueden hacerlo. Sin embargo, todavía se conocen mal sus consecuencias para los derechos humanos. Tradicionalmente, se pensaba que las dos disciplinas pertenecen a esferas jurídicas y políticas diferentes, con colectivos que aplican prácticas distintas. Esta visión empieza a cambiar porque los gobiernos y los tribunales están introduciendo más consideraciones de interés público en la ecuación. Unos pocos ejemplos permitirán comprenderlo mejor.

25. Una ley recientemente aprobada en Dinamarca exige que las empresas de mayor tamaño den a conocer su programa de RSE, o digan si no lo tienen26. La Ley de sociedades en el Reino Unido, recientemente revisada, exige a los miembros de los consejos de administración que "tengan en cuenta" cuestiones tales como "los efectos de las operaciones de la empresa en la comunidad y en el medio ambiente", en el contexto de sus obligaciones con la empresa27. El Gobierno del Reino Unido confirmó recientemente que los fiduciarios de los fondos de pensiones no tienen prohibido hacer valer consideraciones sociales, ambientales o éticas en sus decisiones de inversión, siempre y cuando actúen en interés del fondo28. La reciente Ley de sociedades de Sudáfrica permite al Gobierno prescribir normas sociales y éticas para ciertas empresas29. Un proyecto de ley de sociedades en la India exige a las empresas de un cierto tamaño públicamente registradas que establezcan un "comité de relaciones con las partes interesadas" a nivel de consejo de administración, para "considerar y resolver las reclamaciones de los interesados"30.

26. En los Estados Unidos, las leyes federales obligan a las empresas públicamente registradas a disponer de programas sólidos de evaluación, gestión y presentación de informes sobre los riesgos importantes. Ninguna de estas leyes menciona explícitamente los derechos humanos, pero es evidente que los riesgos importantes abarcan cuestiones de derechos humanos; desde el litigio Doe c. Unocal en 1997, que sentó precedente, se han incoado más de 50 demandas contra empresas al amparo de la Ley Alien Tort, por causa de participación de la empresa en abusos contra los derechos humanos cometidos en el extranjero. Otros riesgos son los derivados de los daños a la reputación y la desorganización funcional.

27. A fin de aclarar lo que se espera de las empresas en relación con los derechos humanos, en virtud del derecho de sociedades, el Representante Especial tiene la satisfacción de comunicar que 19 importantes bufetes de abogados de todo el mundo se han ofrecido voluntariamente a estudiar las disposiciones relativas al derecho de sociedades en más de 40 jurisdicciones31. Estos bufetes documentarán la manera en que la consideración de los derechos humanos por las empresas y sus empleados se tiene en cuenta, explícitamente o por inferencia, en las leyes y directrices relativas al registro de empresas, los mandatos de los miembros de los consejos de administración, las prácticas de presentación de informes, la participación de los interesados y la gobernanza empresarial en general. Asimismo, los abogados informarán sobre el modo en que los organismos de regulación de las empresas y los tribunales aplican esas leyes y directrices, y sobre si se está estudiando una posible reforma legal o de políticas. Los resultados de la encuesta se publicarán, y el Representante Especial realizará amplias consultas sobre las recomendaciones que pueda formular a los Estados.

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