Naciones unidas a asamblea General



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B. Acuerdos sobre inversión y comercio

28. A pesar de la actual crisis, la inversión y el comercio volverán a ser los motores del crecimiento de la economía, ya que un crecimiento sostenible sigue siendo la condición necesaria para el desarrollo económico y social. A corto plazo el problema consiste en evitar la escalada del proteccionismo por la acción recíproca de los países, que hizo más profunda y prolongada la Gran Depresión y, en último término, provocó algunos de los peores horrores del siglo XX.

29. La Historia describe también las oleadas sucesivas de Estados que expropiaban arbitrariamente las inversiones extranjeras y, antes de eso, la "diplomacia del cañonero" en la que a veces se respondía a esas expropiaciones. El régimen actual de la inversión se basa en tratados y contratos internacionales de inversión, a menudo acompañados de un sistema de arbitraje vinculante del Estado inversor; este proceso creció a ritmo exponencial en los años noventa.

30. No obstante, la experiencia reciente hace pensar que algunas garantías y disposiciones de los tratados y los contratos pueden entorpecer indebidamente la capacidad del gobierno de acogida de alcanzar sus objetivos legítimos de política, entre ellos el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esto se debe a que los inversores extranjeros, bajo la amenaza de un arbitraje internacional vinculante, quizás puedan eximir a su empresa comercial de las nuevas leyes y reglamentaciones, o pedir compensación al gobierno por el costo de aplicarlas32.

31. Un proyecto de modelo de acuerdo de Noruega, con su comentario, tiene en cuenta esos problemas derivados de los tratados bilaterales de inversión. En el comentario se indica que esos tratados crean riesgos potenciales para el sistema de reglamentación y protección de Noruega, que está muy desarrollado y comprende políticas ambientales y sociales, y se hace hincapié en la vulnerabilidad de los países en desarrollo frente a acuerdos "que limitan la libertad de acción política y el ejercicio de la autoridad..."33. El proyecto de modelo de acuerdo trata de "asegurar que un acuerdo de inversión no limite el derecho del Estado a reglamentar legítimamente la acción de los inversores. Sin embargo, hay que mantener un equilibrio entre el derecho a reglamentar y el deseo de los inversores de previsibilidad, salvaguardias jurídicas, requisitos mínimos respecto de las medidas que pueda adoptar el Estado e indemnización en caso de expropiación"34.

32. Con frecuencia los inversores mejoran la protección prevista en los tratados bilaterales de inversión con disposiciones de "estabilización" en contratos confidenciales firmados con los gobiernos de acogida, denominados "acuerdos con el gobierno de acogida". El Representante Especial, en colaboración con la Corporación Financiera Internacional, analizó las disposiciones de estabilización de casi 90 acuerdos firmados recientemente con gobiernos de acogida35. Entre sus conclusiones principales figuran las siguientes: ninguno de los acuerdos firmados por gobiernos de acogida con los países de la OCDE prevé exenciones de las nuevas leyes para los inversores y, con algunas excepciones secundarias, las cláusulas de estabilización se han ajustado a las necesidades de preservación del interés público; la mayoría de los acuerdos firmados por gobiernos de acogida con países no pertenecientes a la OCDE contienen disposiciones encaminadas a eximir a los inversores del cumplimiento de las nuevas leyes ambientales y sociales, o prevén compensaciones por dicho cumplimiento. Las disposiciones de estabilización más amplias se encuentran en los acuerdos firmados en el África subsahariana, donde 7 de los 11 acuerdos con gobiernos de acogida prevén exenciones de todas las nuevas leyes durante el período de aplicación del proyecto, o indemnizaciones por la observancia de esas leyes, independientemente de su pertinencia para la protección de los derechos humanos o cualquier otro interés público.

33. Este tema de investigación fue examinado con expertos de Londres, Johannesburgo y Marrakesh. Abogados experimentados de grandes bufetes internacionales se declararon sorprendidos por el hecho de que algunos de sus colegas empleasen todavía las disposiciones de estabilización más extremas y los gobiernos estuvieran dispuestos a aceptarlas, mientras que varios negociadores de países en desarrollo ignoraban que hubiera alternativas.

34. Cuando un inversor somete una reclamación relativa a un tratado bilateral de inversiones o un acuerdo con un gobierno de acogida a un arbitraje internacional vinculante, según cuáles sean las normas previstas en los acuerdos muy pocos elementos de la causa, o ninguno, podían hacerse públicos. Esto es contrario a los principios de la transparencia y el buen gobierno. Aunque la información comercial confidencial debe protegerse, algunas reglas impiden que se ponga en conocimiento de los ciudadanos no ya el fondo de la cuestión sino incluso la existencia misma de una demanda contra el país. Esto hace que las empresas y los gobiernos no puedan aplicar prácticas de contratación más responsables y que los árbitros pronuncien laudos incoherentes, socavando la previsibilidad y la legitimidad del sistema.

35. Así pues, el Representante Especial expresó su satisfacción por las opiniones expuestas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que es una de las fuentes de las normas de arbitraje, en su 41º período de sesiones celebrado en 2008. El Representante Especial se siente alentado por la conclusión de la Comisión, según la cual la transparencia es un objetivo deseable en los arbitrajes de un Estado inversor, y por su decisión de abordar este tema con carácter prioritario36.

36. Como próximo paso, el Representante Especial está estudiando la posibilidad de dictar orientaciones sobre prácticas de "contratación responsable" en relación con los derechos humanos, para los acuerdos con los gobiernos de acogida. Al igual que en el mencionado comentario de Noruega sobre los tratados bilaterales de inversión, estas orientaciones deberán atender a dos objetivos igualmente importantes: salvaguardar la capacidad del Estado de acogida de cumplir sus obligaciones, incluidas las previstas en la normativa internacional de los derechos humanos, y dar a los inversores confianza en que el Estado de acogida no actuará de un modo discriminatorio o arbitrario, o con fines malintencionados.

37. El Representante Especial todavía no ha emprendido los proyectos relativos al comercio, pero sigue consultando ampliamente a los expertos para determinar si el régimen comercial puede limitar o facilitar la obligación de protección del Estado, y cómo puede hacerlo37.

C. Cooperación internacional

38. El Consejo de Derechos Humanos pidió al Representante Especial que formulase recomendaciones acerca de la "cooperación internacional" en relación con la obligación de protección del Estado. A su modo de ver, en el contexto de la empresa y los derechos humanos este término significa que los Estados han de colaborar en la aplicación de medidas conjuntas para sensibilizar a la población, crear capacidad y resolver los problemas. Varios factores restringen por ahora el logro de estos objetivos.

39. En primer lugar, los Estados no utilizan los foros existentes con suficiente efectividad para mejorar el intercambio de conocimientos sobre la obligación de protección del Estado en el contexto empresarial. Estos foros son los organismos derivados de los tratados, el examen periódico universal del Consejo de Derechos Humanos, los puntos nacionales de contacto previstos en las Directrices de la OCDE y los mecanismos regionales de derechos humanos. Las instituciones internacionales de comercio y finanzas, con excepción de la CFI y la OCDE, no han entablado ningún diálogo intergubernamental serio sobre estas cuestiones, lo que refleja en parte la intervención de agentes del sector privado.

40. El Representante Especial sigue empeñado en establecer contactos dentro y fuera de los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas; hasta ahora ha establecido contactos con los organismos creados en virtud de tratados y los procedimientos especiales, las entidades regionales de derechos humanos, las comisiones nacionales de derechos humanos, el Banco Mundial, la CNUDMI, la OCDE, la Comisión y el Parlamento Europeos, y los gobiernos nacionales. El Representante Especial agradecería disponer de nuevas oportunidades a este respecto.

41. La creación de capacidad por el Estado más allá del diálogo y el aprendizaje. No obstante, el tema de la empresa y los derechos humanos no es prioritario en el programa de creación de capacidad de la mayoría de los organismos internacionales y bilaterales. La OIT es una notable excepción en lo tocante a los derechos laborales, y algunos organismos bilaterales de desarrollo prestan apoyo a los programas de RSE en los países en desarrollo. Sólo la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha empezado a considerar, el año pasado, la inclusión del tema de la empresa y los derechos humanos en sus actividades de creación de capacidad en los países, sin que todavía le haya asignado prioridad.

42. Un ejemplo de las consecuencias desfavorables de este apoyo insuficiente son los contratos de inversión firmados por los negociadores en los países en desarrollo, antes mencionados, que afectan desfavorablemente a la obligación de protección de sus Estados, por lo menos en parte, porque los déficit de capacidad se hacen extensivos a otros sectores normativos.

43. Por último, la cooperación internacional significa que los Estados han de colaborar en la solución de los problemas, y esto es más necesario en las situaciones de conflicto que en ninguna otra. No puede pensarse, de ninguna manera, que el actual régimen internacional de los derechos humanos funcionará del modo previsto en sociedades divididas por guerras civiles u otros conflictos de gravedad. No cabe sorprenderse, pues, de que los abusos más flagrantes de los derechos humanos en el contexto empresarial se produzcan típicamente en situaciones de conflicto. El Representante Especial ha constatado que todos los interesados desean obtener más información sobre el modo de impedir los abusos relacionados con las empresas en las zonas afectadas por los conflictos; por consiguiente, está estudiando la posibilidad de colaborar con un grupo oficioso de Estados de origen y de acogida a fin de generar ideas sobre los enfoques e instrumentos eficaces que podrían aplicar los Estados para alcanzar este objetivo.

D. Resumen

44. Los gobiernos son las entidades más adecuadas para tomar las difíciles decisiones que se requieren para armonizar las diferentes necesidades de la sociedad. Sin embargo, como observó el Representante Especial en su informe de 2008, la mayoría de los gobiernos adoptan un planteamiento angosto al tratar el tema de la empresa y los derechos humanos. Los problemas de los derechos humanos siguen estando mal integrados en otros sectores de políticas que configuran directamente las prácticas empresariales. Por consiguiente, un importante objetivo del mandato renovado del Representante Especial consistirá en ayudar a los gobiernos a reconocer esas conexiones y llevar adelante el tema de la empresa y los derechos humanos de manera que se superen los hasta ahora limitados confines.



IV. LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA DE RESPETAR
LOS DERECHOS HUMANOS

45. En el párrafo 4 b) de la resolución 8/7, el Consejo de Derechos Humanos pedía al Representante Especial que "abunde en el alcance y el contenido de la responsabilidad que tienen las empresas de respetar todos los derechos humanos, y brinde una orientación concreta a las empresas y otras partes interesadas". En la presente sección se recapitula el tema de la responsabilidad de respetar los derechos humanos y se tratan diversas cuestiones que requieren una mayor elaboración.

46. Las empresas saben que si quieren obtener y retener su permiso legal de funcionamiento deben cumplir todas las leyes aplicables. Sin embargo, con el tiempo han constatado que la observancia de la ley por sí sola no les garantiza el permiso social de funcionamiento, sobre todo cuando la ley es débil. El permiso social se basa en las normas sociales prevalecientes, que pueden ser tan importantes como las normas legales para el éxito de la empresa. Como es natural, las normas sociales pueden variar según las regiones o las industrias, pero una de ellas ha conseguido el reconocimiento casi universal de los interesados: la responsabilidad de la empresa de respetar los derechos humanos o, más sencillamente, de no vulnerar los derechos de los demás.

47. Por "casi universal" se entienden dos cosas: en primer lugar, la responsabilidad de la empresa de respetar los derechos humanos es reconocida por prácticamente todas las iniciativas RSE de las empresas y las industrias, es respaldada por las principales asociaciones empresariales del mundo, se ha afirmado en el Pacto Mundial y en sus redes nacionales y mundiales y está enunciada en instrumentos jurídicos tales como la Declaración Tripartita de la OIT y las directrices de la OCDE. En segundo lugar, las violaciones de esta norma social suelen darse a conocer en todo el mundo mediante la movilización de las comunidades locales, las redes de la sociedad civil, los medios de comunicación, con inclusión de los blogs, los procedimientos de reclamación como los PNC de la OCDE y, si están implícitas presuntas violaciones de la ley, posiblemente los tribunales. Este régimen normativo transnacional no sólo se aplica a las multinacionales occidentales, que llevan mucho tiempo experimentando sus efectos, sino también a las empresas de las economías emergentes que operan en el extranjero, e incluso a las grandes empresas nacionales38.

48. La responsabilidad de la empresa de respetar los derechos humanos es una norma social acreditada e institucionalizada, que existe independientemente de los derechos de los Estados y las variaciones de la ley nacional. En algunas situaciones las empresas podrían tener responsabilidades adicionales; pero la responsabilidad de respetar los derechos humanos es una norma básica para todas las empresas en todas las situaciones.

49. Las empresas afirman que respetan los derechos humanos, y esto está muy bien: pero el Representante Especial quería saber si las empresas disponen de sistemas que les permitan demostrar estas afirmaciones con un grado mínimo de confianza, y ha constatado que son más bien pocas las que los tienen. Lo que hace falta es un ejercicio continuado de la debida diligencia, que permita a las empresas mantenerse al corriente de los efectos desfavorables de su actividad en los derechos humanos y mitigar o impedir esos efectos. Los cuatro elementos básicos del ejercicio de la debida diligencia en lo tocante a los derechos humanos se describieron en el informe de 2008 del Representante Especial: disponer de una política de derechos humanos, evaluar los efectos en los derechos humanos de las actividades de la empresa, integrar esos valores y conclusiones en las culturas empresariales y los sistemas de gestión, y proceder al seguimiento y la preparación de informes al respecto39.

50. ¿Hasta dónde ha de llegar el ejercicio de la debida diligencia por la empresa, y qué conjunto de factores debe considerarse? Hay tres factores esenciales. El primero es el contexto del país en el que tienen lugar las actividades de la empresa, lo que podría incluir los compromisos y prácticas del país en materia de derechos humanos, la capacidad institucional del sector público, las tensiones étnicas, las pautas de migración, la escasez de recursos críticos como el agua, etc. El segundo factor son los posibles efectos de las actividades de la empresa en este contexto, en su calidad de productora, proveedora de servicios, empleadora o vecina, y entender que su presencia cambiará inevitablemente muchas condiciones preexistentes. El tercero es si la empresa puede contribuir al abuso contra los derechos mediante relaciones vinculadas a sus actividades, es decir, con socios mercantiles, entidades de su cadena de valor, otros agentes no estatales y agentes estatales, y cómo puede hacerlo.

51. Las empresas no controlan algunos de esos factores, pero esto no es motivo para ignorarlos. Las empresas ejercen habitualmente la debida diligencia para evaluar la exposición a los riesgos ajenos a su voluntad y elaborar estrategias para mitigar esos riesgos, como cambios en las políticas del gobierno, variaciones en las preferencias de los consumidores e incluso pautas meteorológicas. Sean o no controlables, los problemas de derechos humanos derivados del contexto empresarial, sus efectos y sus relaciones, pueden crear riesgos importantes para la empresa y los que están interesados en sus operaciones, y dar lugar a abusos manifiestos que pueden atribuirse a la empresa, justificadamente o no. Por consiguiente, estos problemas deben abordarse con una debida diligencia similar a la que se ejerce con cualquier otro riesgo.

52. Por último, las empresas deben conocer el contenido sustantivo de este ejercicio de la debida diligencia, o los derechos que debe abarcar. La respuesta es simple: en principio, todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos. El intento de determinar una lista de los derechos que las empresas han de respetar es un empeño inútil porque la acción de la empresa puede incidir en toda la gama de derechos, como demuestra la lista de casi 400 denuncias públicas contra empresas confeccionada por el Representante Especial40. Por consiguiente, la responsabilidad de respetar los derechos humanos abarca a todos esos derechos, aunque en la práctica algunos puedan ser más pertinentes que otros en determinados contextos41.

53. En cuanto al contenido sustantivo de la debida diligencia, las empresas deben tener en cuenta como mínimo la Carta Internacional de Derechos Humanos -la Declaración Universal y los dos Pactos- y la Declaración de la OIT sobre los Principios y los Derechos Fundamentales en el Trabajo, y esto por dos razones. La primera es que los principios que encarnan esos instrumentos son los que han obtenido un mayor consenso de la comunidad internacional. En segundo lugar, son los principales puntos de referencia en base a los cuales los otros actores sociales juzgan los efectos de la actividad de las empresas en los derechos humanos.

54. Puede suceder que las empresas deban considerar normas adicionales, según cual sea la situación. Por ejemplo, en las zonas afectadas por conflictos deberían tener en cuenta el derecho internacional humanitario y las correspondientes políticas, y en los proyectos que atañen a las poblaciones indígenas, las normas propias de esas comunidades.

55. El Representante Especial proyecta celebrar consultas para seguir dando forma a la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos y las prescripciones relativas a la debida diligencia. Asimismo, seguirá aclarando conceptos respecto de dos series de cuestiones que han surgido en los debates con los interesados, y que se tratan brevemente a continuación.



A. La responsabilidad de respetar los derechos humanos

56. Se han planteado diversas cuestiones y dilemas respecto de la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos.



Desmitificar los derechos humanos

57. Uno de estos problemas tiene que ver con las dificultades conceptuales inherentes a este tema, incluso para las empresas decididas a incorporar los derechos humanos en sus prácticas. En parte este problema se deriva del hecho de que los instrumentos internacionales de derechos humanos fueran redactados por Estados, para otros Estados. Su significado para las empresas no siempre es entendido claramente por los expertos en derechos humanos, por no hablar de los ingenieros, los jefes de seguridad y los funcionarios encargados de las cadenas de suministro de las empresas, que asumen la responsabilidad de la empresa de respetar los derechos humanos sobre el terreno. Empero, recientemente se han conseguido avances considerables. En particular, cabe mencionar una publicación de la Oficina del ACNUDH, titulada Human Rights Translated que, como su nombre indica, traduce los textos redactados por los Estados utilizando una terminología y unos ejemplos que tengan sentido en un contexto empresarial42. Por su parte, la Iniciativa de dirigentes empresariales en cuestión de derechos humanos ha preparado una matriz de los elementos de un proyecto de ley internacional sobre los derechos humanos que abarca diversas funciones empresariales, haciéndolo más accesible al personal de las empresas43. El Representante Especial seguirá estableciendo contactos con los creadores y los usuarios de esos instrumentos, para conseguir una mayor claridad y coherencia al tiempo que se mantiene la integridad de las normas básicas de los derechos humanos.

58. Otro factor de confusión se debe a que la primera generación de defensores de los derechos humanos en la empresa, cuya actividad culminó en el Proyecto de normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos44, hicieron una amalgama tal con las responsabilidades respectivas de los Estados y las empresas, que habría sido difícil, sino imposible, separarlas de nuevo. No hay que sorprenderse de que ese planteamiento fuera rechazado a la vez por los gobiernos y las empresas. En este sector también se han conseguido progresos apreciables: el marco de "proteger, respetar y remediar" ofrece actualmente una plataforma común de responsabilidades diferenciadas, pero complementarias, que permitirá llevar adelante este proyecto.

Actos positivos

59. Algunos interesados han preguntado si la responsabilidad de respetar los derechos humanos es asimilable a un "deber negativo". La respuesta debería inferirse claramente de lo antes expuesto: la responsabilidad de respetar los derechos humanos obliga a las empresas a ejercer la debida diligencia para conocer y prevenir los efectos negativos en los derechos humanos, y responder a ellos. Además, para que las empresas sepan que no están vulnerando los derechos de otros son menester mecanismos a nivel operacional, ante los cuales los particulares de las comunidades afectadas puedan presentar reclamaciones respecto de los efectos de la actividad empresarial en los derechos humanos, y que las empresas deberán establecer si aún no existen. Estos actos son positivos por definición.

60. Según la situación que prevalezca, habrá variaciones de detalle entre la obligación de ejercer la debida diligencia y los mecanismos de presentación de reclamaciones, y el Representante Especial seguirá estudiando esta cuestión. Pero los principios básicos deben respetarse, independientemente de los factores propios de la situación.

¿Más allá del respeto?

61. Junto a la observancia de la ley, el respeto de los derechos humanos es la responsabilidad básica de todas las empresas en todas las situaciones. Pero algunos interesados sostienen que hay que exigir más a las empresas, mientras que muchas empresas afirman que ya cumplen mayores exigencias.

62. Es evidente que las empresas pueden asumir compromisos adicionales, voluntariamente o por razones de filantropía. Además, algunas han obtenido nuevas oportunidades comerciales ofreciendo bienes y servicios que responden más a las necesidades básicas, como las estrategias de la base de la pirámide y otros tipos de modelos comerciales incluyentes. Estas son operaciones válidas que pueden contribuir al goce de los derechos humanos. Pero no hay que confundir lo que conviene que hagan las empresas con lo que deben hacer. Además, estas actividades convenientes tampoco compensan el incumplimiento de la obligación fundamental de la empresa, que es la de respetar los derechos humanos en todas sus operaciones y relaciones.

63. Las condiciones de funcionamiento pueden imponer requisitos adicionales a las empresas, por ejemplo, la necesidad de proteger a los empleados en las zonas afectadas por conflictos, o combatir la violencia en el lugar de trabajo. Pero es preferible ver en esto una materialización específica de la responsabilidad de respetar los derechos humanos, y no una responsabilidad aparte.

64. Cuando las empresas cumplen algunas funciones públicas quizás no baste con respetar los derechos humanos. Por ejemplo, los derechos de los reclusos no disminuyen cuando se privatizan las cárceles; en este caso, pueden surgir responsabilidades adicionales de la empresa, de resultas de las funciones específicas que lleva a cabo. Pero sigue sin verse claramente cuál puede ser la entera gama de responsabilidades y qué relación existe con la obligación del Estado de garantizar que estos derechos no sufran menoscabo.

65. En otras situaciones el panorama es aún más oscuro. Se han propuesto varios factores adicionales para atribuir mayor responsabilidad a las empresas, como el poder, la influencia, la capacidad y la noción de que las empresas son "órganos de la sociedad". Sin bien estos factores pueden imponer algunas obligaciones morales a cualquier persona o entidad, incluidas las empresas, por motivos que el Representante Especial ha explicado en anteriores informes ofrecen bases muy problemáticas para atribuir responsabilidades a las empresas, aparte de la de respetar todos los derechos en todo momento45.


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