Naciones unidas a asamblea General



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Normas internacionales y derecho nacional

66. Uno de los peores dilemas con que se enfrentan las empresas es el que se da cuando el derecho nacional contradice de manera significativa las normas internacionales de derechos humanos, o no ofrece el mismo nivel de protección que éstas. Las autoridades nacionales pueden exigir la observancia de la ley, mientras que otros interesados -como las propias empresas- pueden propugnar la adhesión a las normas internacionales por razones de principio o de simple coherencia de las políticas.

67. Cuando un país está sometido a sanciones de las Naciones Unidas, o cuando existe la posibilidad de que la empresa sea cómplice de delitos internacionales cometidos por terceros, la debida diligencia de la empresa debe tomar la forma de señales de alerta o incluso de alarma. Pero la mayoría de los casos no pertenecen a esas categorías, lo que hace que las empresas se queden entre la espada y la pared si no encuentran el modo de honrar el espíritu de las normas internacionales sin violar el derecho nacional.

68. Las empresas han tropezado con este dilema en relación con la libertad de asociación. Algunas han alentado a los trabajadores a establecer sus órganos representativos dentro de la empresa y han facilitado las elecciones de representantes de los trabajadores. También se ha procurado impartir enseñanzas sobre los derechos del trabajo y capacitar a los administradores locales para que respondan de manera constructiva a las reclamaciones de los trabajadores. Las empresas han hecho frente a dilemas similares en relación con la igualdad de género, y más recientemente con la libertad de expresión y el derecho a la privacidad en los sectores de Internet y las telecomunicaciones, en los que hace poco se adoptó la Iniciativa de la Red Global para orientar a las empresas46.

69. En resumidas cuentas, aunque hoy el conocimiento de las muchas cuestiones relativas a la responsabilidad de la empresa de respetar los derechos humanos está bastante más extendido que hace uno o dos años, otras cuestiones necesitan mayores aclaraciones, que se darán en el curso de las consultas.

B. La debida diligencia

70. En los debates con los interesados han surgido varias cuestiones relativas a la debida diligencia en materia de derechos humanos; cuatro de esas cuestiones se examinan en el presente documento.



El ciclo vital

71. Una definición de debida diligencia es la siguiente: "La diligencia que razonablemente puede esperarse de toda persona que trata de satisfacer un requisito legal o cumplir una obligación, y que habitualmente es ejercida por esta persona"47. Algunos consideran este concepto estrictamente en términos de transacción: lo que hace un inversor o un comprador para evaluar el bien o la empresa que le interesa. El Representante Especial utiliza este término en su sentido más general: un intento amplio y activo de descubrir los riesgos reales o potenciales que amenazan a los derechos humanos durante todo el ciclo vital de un proyecto o actividad comercial, con miras a evitar o atenuar esos riesgos.



La función y el tamaño de la empresa

72. Todas las empresas, sean cuales fueren su naturaleza o tamaño, tienen que incorporar el principio de la debida diligencia en materia de derechos humanos y sus elementos básicos. Sin embargo, las actividades concretas que deben realizar las empresas para cumplir esta responsabilidad varían de un modo que todavía no se ha comprendido plenamente.

73. Por ejemplo, la debida diligencia en materia de derechos humanos que ha de ejercer un banco cuando tramita un préstamo a un proyecto se diferenciará en algunos aspectos de la que debe ejercer la empresa que aplica el proyecto. No obstante, los bancos tienen la obligación de ejercer la debida diligencia en este contexto, y los riesgos que los proyectos pueden entrañar para los derechos humanos, representan otros tantos peligros para la responsabilidad, los beneficios y la reputación del banco. Más allá de los bancos se encuentra una red aún más compleja de prestamistas, inversores y gestores de bienes: es preciso aclarar y precisar cuáles son sus obligaciones respectivas en lo referente a la debida diligencia.

74. De modo análogo las empresas pequeñas y medianas deben considerar los efectos de su actividad en los derechos humanos. No obstante, sus obligaciones de debida diligencia no pueden compararse en escala y complejidad con las de las grandes empresas transnacionales.

75. Las cadenas de suministro tienen sus propios problemas. Con frecuencia se olvida que los proveedores también son empresas, sujetas a la misma responsabilidad de respetar los derechos humanos que cualquier otra empresa. Para los compradores el desafío consiste en verificar que no son cómplices en las violaciones de sus proveedores. La medida en que la responsabilidad del comprador baje en la cadena de suministro dependerá de lo que revele una adecuada verificación de la debida diligencia en el país y las condiciones sectoriales prevalecientes, y de los posibles asociados comerciales y sus prácticas de aprovisionamiento. Un número creciente de compradores en todo el mundo estiman necesario dedicarse a actividades de creación de la capacidad en materia de derechos humanos con los proveedores, a fin de mantener la relación.

76. El Representante Especial seguirá estudiando las eventuales variaciones legítimas del ejercicio de la debida diligencia en materia de derechos humanos entre empresas de diferentes funciones y tamaños, para determinar principios a este respecto que sean aplicables a todas las empresas.



¿Un mecanismo independiente?

77. Sigue abierto un debate sobre el mejor modo de integrar las políticas de derechos humanos en todas las actividades de una empresa. Algunos creen que los derechos humanos deben incorporarse a los mecanismos relativos al ejercicio de la debida diligencia, mientras que otros entienden que esos mecanismos deben ser independientes.

78. Un dato a favor de los mecanismos independientes es que en ellos las cuestiones pertinentes obtienen la atención y la profesionalización que merecen. Pero un inconveniente podría ser la falta de relación entre el mecanismo y el resto de la empresa. En cambio, la incorporación de la debida diligencia en materia de derechos humanos en los mecanismos existentes podría poner a los derechos humanos en pie de igualdad con otras cuestiones fundamentales cuando los administradores evalúen los posibles proyectos, aunque las características propias de los derechos humanos quizás salieran menoscabadas.

79. No es probable que un solo modelo se ajuste a todas las situaciones, pero hay dos principios que parecen esenciales. En primer lugar, las empresas deben reconocer que los derechos humanos no son un tema más, sino que exigen una participación significativa de las partes afectadas dentro y fuera de la empresa. En segundo lugar, el órgano de vigilancia de la práctica de la empresa en materia de derechos humanos debe contar con un acceso directo a la dirección. El Representante Especial extraerá enseñanzas de la experiencia práctica para introducir nuevas mejoras conceptuales en esta esfera.



Responsabilidad

80. Otra cuestión que han planteado, entre otros, algunos asesores jurídicos de la empresa, es la de saber si la aplicación de estas prescripciones de debida diligencia en materia de derechos humanos podría aumentar la responsabilidad potencial de las empresas dando a algunas instancias externas información que de lo contrario no tendrían, y que podrían utilizar contra la empresa.

81. Esta opinión parece más extendida en los Estados Unidos que en otros lugares, como reflejo posiblemente de una tradición más litigiosa. Pero su justificación no está clara, ni siquiera en el contexto estadounidense. Diversas reglas de gobernanza de la empresa, obligan a ésta a evaluar, gestionar y revelar los riesgos importantes -así como a evaluar la eficacia de sus sistemas para hacerlo- a fin de eludir la responsabilidad. Como hemos visto, un riesgo importante puede ser la participación en violaciones de los derechos humanos. Además, la ignorancia es de por sí un riesgo, y una defensa poco fiable. Más allá de la esfera jurídica se sitúan el valor de la reputación y el costo de las perturbaciones del funcionamiento. Así pues, basándose en razones de mera prudencia, un importante bufete de abogados de Wall Street llegó a la conclusión de que el mecanismo relativo a la debida diligencia que ha preparado el Representante Especial "promueve una sólida evaluación del riesgo que es… muy conveniente desde una perspectiva empresarial en el entorno actual, tan visible y transparente"48.

82. Hay dos situaciones hipotéticas en las cuales la debida diligencia en materia de derechos humanos podría dar lugar a una responsabilidad jurídica, pero el factor decisivo en ambas situaciones es la manera en que la empresa responda a las nuevas informaciones. En el primer caso, la empresa tiene conocimiento de posibles violaciones de derechos humanos que quizás haya cometido o en las cuales haya podido participar, no hace nada al respecto, tienen lugar las violaciones y se descubre que la empresa tenía conocimiento previo de las mismas. En el segundo caso, la empresa da una información falsa al público respecto de sus descubrimientos en ejercicio de la debida diligencia, y el hecho es conocido. Pero el objeto de la debida diligencia en materia de derechos humanos es conocer los riesgos para cuya atenuación la empresa adoptará medidas, y no ignorar o dar una idea errónea de estas conclusiones.

83. Algunos han afirmado que cuanta más información tenga el público sobre los efectos potenciales de la actividad de una empresa para los derechos humanos, más material habrá para incoar demandas judiciales u organizar campañas públicas. Pero, si se practica adecuadamente, la debida diligencia en materia de derechos humanos debería precisamente crear oportunidades para atenuar los riesgos y establecer una relación significativa con los interesados, de modo que las demandas judiciales malintencionadas apenas obtengan otro apoyo, que el de las personas que las presenten. Además, recientes experiencias demuestran que otros actores sociales son sobradamente capaces de llegar a la conclusión de que una empresa que ha sido objeto de críticas se ha esforzado de buena fe en evitar las infracciones de los derechos humanos, y declararlo públicamente, y que la transparencia en el reconocimiento de problemas que han pasado desapercibidos puede obrar en su favor49.

84. Las actividades en curso del Representante Especial, incluido el proyecto de ley sobre la empresa, debería arrojar más luz sobre esta cuestión y sobre los cambios de políticas de los Estados que podrían incentivar a las empresas para que ejerzan la debida diligencia en materia de derechos humanos.



C. Recapitulación

85. Si la empresa ha de asumir la responsabilidad del respeto de los derechos humanos es necesario que ejerza la debida diligencia para conocer, prevenir y atenuar los efectos desfavorables de sus actividades y relaciones en esos derechos. No está previsto que la responsabilidad de respetar los derechos humanos absorba toda la carga de las actividades relacionadas con la empresa y los derechos humanos: esta responsabilidad está delimitada por la obligación del Estado de proteger a sus ciudadanos, por una parte, y por el acceso a los remedios eficaces, por la otra. A continuación se examina este último aspecto.



V. ACCESO A LOS REMEDIOS EFECTIVOS

86. El acceso a un remedio efectivo, que es el tercer pilar del marco, es un importante elemento de la obligación del Estado de proteger a los ciudadanos y de la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. Esta sección se divide en cuatro partes. En la primera se trata de aclarar las ambigüedades relativas a las obligaciones de los Estados en este ámbito. La segunda se ocupa de la relación entre los mecanismos judiciales y no judiciales, y las partes tercera y cuarta describen las actividades actuales del Representante Especial y su reflexión acerca de los mecanismos judiciales y no judiciales.



A. Obligaciones del Estado

87. En el contexto de su obligación de protección, los Estados deben adoptar las medidas adecuadas para investigar, sancionar y reparar los abusos contra derechos de particulares cometidos por las empresas en su territorio y/o jurisdicción; en breve, han de facilitar el acceso al remedio. Sin estas medidas, la obligación quedaría privada de fuerza o incluso de sentido. El remedio puede proporcionarse por medios judiciales, administrativos y legislativos, o por otros medios adecuados. Además, a los Estados se les puede exigir que proporcionen una reparación adecuada a las víctimas, con inclusión de indemnizaciones50.

88. Debe distinguirse entre la obligación del Estado de facilitar el acceso al remedio y el derecho individual al remedio, reconocido en varias convenciones internacionales y regionales sobre los derechos humanos. Mientras que la obligación del Estado tiene que ver con los abusos cometidos por la empresa contra todos los derechos humanos aplicables, no está claro en qué medida el derecho individual al remedio abarca los abusos no cometidos por el Estado. Sin embargo, se ha afirmado el derecho individual a una reparación para la clase de hechos a que se refieren los Principios y Directrices básicos de las Naciones Unidas sobre el derecho de las víctimas de las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (resolución 60/147 de la Asamblea General, anexo), "con independencia de quien resulte ser el responsable de la violación"51.

89. Algunos órganos internacionales y regionales que se ocupan de los derechos humanos han estudiado lo que deben hacer los Estados para facilitar el acceso a los remedios en los casos de abusos en la empresa. Por ejemplo, estos órganos han insistido en la conveniencia de establecer mecanismos eficaces para atender a las reclamaciones de agravios relacionadas con el empleo, reducir al mínimo el potencial de las empresas extractivas de anular la capacidad de las comunidades afectadas por sus operaciones -especialmente cuando se trata de pueblos indígenas , de acceder a mecanismos de reparación, y garantizar la existencia de procesos efectivos de reparación de los abusos cometidos por las empresas privadas que desempeñan "funciones estatales". Sin embargo, no hay unanimidad en cuanto a saber si se espera que los Estados sancionen directamente a las empresas, diferenciándolas de los particulares que actúan en su nombre; cuándo se prevé que los Estados permitan a los particulares la presentación de demandas civiles respecto de abusos relacionados con la empresa, y si los Estados deben exigir la responsabilidad de la empresa por presuntos abusos contra derechos cometidos en el extranjero, y en qué medida.

90. En la adición al presente informe se trata en más detalle de estas complejas cuestiones.

B. Interacción entre los mecanismos judiciales y no judiciales

91. A veces se considera que los mecanismos judiciales y no judiciales se excluyen mutuamente y, en algunas circunstancias, esto puede ser cierto. Por ejemplo, es posible que las reclamaciones que plantean cuestiones de derecho penal deban someterse a los tribunales. Pero de ordinario los dos mecanismos son más interactivos y, como se verá a continuación, pueden ser complementarios, secuenciales o preventivos o reforzarse mutuamente:

a) A menudo los mecanismos no judiciales pueden ponerse en marcha antes que los procesos judiciales y ser más rápidos que éstos, como por ejemplo en las situaciones en que el litigio no justifica el recurso a los tribunales;

b) Con frecuencia la perspectiva de un litigio incita a las partes a llegar a una solución negociada, o a recurrir a un mediador;

c) Los mecanismos de carácter nacional o internacional pueden ofrecer alternativas cuando los tribunales locales o la acción de los intermediarios no dan resultado, o son insuficientes o ausentes;

d) Los mecanismos en la propia empresa constituyen una parte esencial del sistema de alerta y gestión de los riesgos que identifica, atenúa y resuelve los agravios antes de que adquieran mayores proporciones y entrañen posiblemente abusos importantes y demandas judiciales.

92. Cada tipo de mecanismo tiene sus ventajas e inconvenientes52. Si se quiere mejorar los remedios efectivos de los abusos contra los derechos humanos en la empresa, hay que disponer de una serie de opciones a las que puedan recurrir los reclamantes en función de sus necesidades y de la situación en que se encuentren. Para pasar de la actual fragmentación a un sistema más completo e institucional habrá que mejorar el acceso a los mecanismos existentes y la eficacia de éstos, así como crear nuevos mecanismos cuando no haya perspectivas de contar con mecanismos eficientes.

C. Mecanismos judiciales

93. A menudo los Estados se remiten a sus sistemas de derecho penal y civil para demostrar que cumplen sus obligaciones internacionales de investigar, sancionar y reparar los abusos. Sin embargo, subsisten importantes barreras al acceso a recursos judiciales efectivos53. La mayoría de estas barreras son bien conocidas, no son exclusivas del tema de la empresa y los derechos humanos, y son el objeto de las actividades de creación de capacidad de los Estados, en asociación con instituciones internacionales. La labor del Representante Especial se centra en las barreras que son especialmente difíciles de franquear para las víctimas de abusos contra los derechos humanos en la empresa.

94. En lo que respecta a las acciones civiles, puede ocurrir que un demandante no obtenga una reparación efectiva de la empresa en los tribunales nacionales del Estado de acogida por causa de una serie de impedimentos jurídicos y prácticos, como la posible inexistencia de un fundamento válido para la demanda, o bien que los tribunales carezcan de la capacidad necesaria para tramitar demandas complicadas. Con frecuencia los costos son prohibitivos: la simple presentación de la demanda puede ser excesivamente costosa para los particulares y las comunidades pobres, y las disposiciones relativas al pago de las costas judiciales, como las que prevén que las costas corran por cuenta de la parte perdedora, pueden hacer que muchos más afectados se abstengan de presentar una demanda y en caso de que el fallo sea favorable, puede haber dificultades de ejecución, especialmente si la empresa no tiene activos suficientes.

95. Cuando la empresa es una filial de una empresa extranjera, otros factores pueden hacer aún más difícil franquear estas barreras. Es posible que la empresa matriz ejerza presión sobre el gobierno de acogida o movilice al gobierno del país de origen y a las instituciones financieras internacionales, o que la alternativa de presentar una demanda en el Estado de origen de la empresa matriz por los hechos realizados por la filial, o por los propios hechos u omisiones de la empresa matriz, plantee cuestiones de jurisdicción sobre la idoneidad del foro, y suscite objeciones de política por parte de uno u otro gobierno. Además, las normas que las empresas matrices han de aplicar con respecto a las filiales pueden ser poco claras o no haberse puesto a prueba en el contexto jurídico nacional. Estas demandas transnacionales también provocan dificultades financieras o en materia de prueba y representación.

96. En lo referente a las causas penales, si las autoridades del Estado no pueden o no quieren dedicar los recursos necesarios para llevar adelante el proceso no es mucho lo que pueden hacer las víctimas, aunque la causa esté fundamentada jurídicamente.

97. Con frecuencia las barreras jurídicas y prácticas al acceso, son peores para los grupos "de riesgo" o vulnerables, tanto si las empresas son nacionales como si son transnacionales. Estos grupos pueden estar compuestos de mujeres, niños o pueblos indígenas, o bien de personas marginadas por otros motivos en su interacción con las empresas54. Los gobiernos pueden  y en algunos casos deben- desempeñar un papel fundamental concienciando a estos particulares y comunidades sobre los riesgos que les esperan y garantizando que sus derechos estén adecuadamente protegidos, entre otras cosas facilitándoles el acceso al remedio.

98. El Representante Especial seguirá investigando las barreras que obstaculizan los recursos judiciales, así como los posibles medios de obviarlas, y celebrando consultas al respecto.

D. Mecanismos no judiciales

99. En su informe de 2008, el Representante Especial expuso una serie de principios relativos al mecanismo para reparar agravios. Seis de estos principios debían integrar todos los mecanismos no judiciales de reparación de agravios: legitimidad, accesibilidad, previsibilidad, equidad, compatibilidad de los derechos y transparencia55. El Representante Especial recalcó el séptimo principio dedicado explícitamente a los mecanismos en la empresa, a saber, que esos mecanismos debían funcionar mediante el diálogo y la intermediación, y que la empresa no debía actuar como juez y parte. En el resto de la sección se examinan los mecanismos en la empresa y a los niveles nacional e internacional.



Mecanismos en la empresa

100. Un mecanismo eficaz para reparar los agravios es un elemento importante de la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. Estos mecanismos complementan la supervisión o la auditoría de la observancia de los derechos humanos, y constituyen un cauce permanente por el cual la empresa queda advertida de los problemas y los litigios en cuanto se plantean y puede tratar de evitar que adquieran mayores proporciones; muchos casos, ahora emblemáticos, de abusos contra los derechos humanos en la empresa empezaron como agravios de menor cuantía. Además, al proceder al seguimiento de las reclamaciones las empresas pueden identificar problemas sistémicos y adaptar prácticas para evitar daños y litigios futuros.

101. La escala y la complejidad de los mecanismos de este tipo dependerán de la magnitud de los impactos probables de las empresas. No es necesario que los mecanismos sean complicados para ser eficaces, y pueden adquirirse en parte a otras operaciones o empresas o compartirse con ellas, a condición de que se respeten los principios de la reparación de agravios. Un número cada vez mayor de empresas, asociaciones comerciales y organizaciones empresariales están preparando mecanismos de reparación de agravios, o instrucciones sobre su uso. El Representante Especial celebra la decisión adoptada por la CCI, la OIE y el Comité Asesor para las Empresas y la Industria de la OCDE de aplicar experimentalmente esos principios a empresas de diferentes sectores, y espera que de este modo se obtengan más enseñanzas56.

El nivel nacional

102. Las instituciones nacionales de derechos humanos y los PNC de los Estados que se han adherido a las directrices de la OCDE son medios potencialmente importantes de reparar los abusos a nivel nacional. En 2008, el Representante Especial aportó contribuciones a diversas reuniones de instituciones nacionales de derechos humanos e hizo uso de la palabra en la reunión anual de los PNC.

103. Aunque los mandatos actuales de algunas instituciones nacionales de derechos humanos pueden impedirles que participen en actividades sobre la empresa y los derechos humanos, muchas de ellas lo han hecho por motivos de elección, tradición o capacidad. El Representante Especial espera que un mayor número de instituciones nacionales de derechos humanos reflexionen sobre los medios de combatir los presuntos abusos contra los derechos humanos en los que intervengan empresas. El Representante acoge con agrado la decisión del Comité internacional de coordinación de las instituciones nacionales de derechos humanos de establecer un grupo de trabajo sobre la empresa y los derechos humanos, y espera que se mantenga la cooperación a este respecto.

104. Los PNC insisten en la necesidad de flexibilidad operacional, en función de las circunstancias nacionales. Sin embargo, para asegurar la credibilidad del sistema en general, esto debería delimitarse con criterios mínimos de rendimiento análogos a los establecidos por el Representante Especial. Varios PNC, en particular en el Reino Unido y los Países Bajos, han preparado estructuras innovadoras de gobernanza, han arbitrado medidas de transparencia y han creado capacidades de intermediación, todas ellas dignas de tenerse en cuenta. Además, los gobiernos deberían considerar la posibilidad de atribuir mayor peso a las constataciones de los PNC contra las empresas. Por ejemplo, puesto que los gobiernos están obligados a promover las Directrices de la OCDE con arreglo a las cuales funcionan los PNC, una constatación negativa podría afectar lógicamente al acceso de la empresa a las contrataciones públicas y las garantías del gobierno.

105. Otros órganos podrían contribuir también de manera importante al suministro de remedios a nivel nacional. Algunos podrían tener una finalidad específica, por ejemplo la no discriminación o los derechos laborales. Otros pueden corresponder a un sector concreto, como los sistemas de Ombudsman en la banca y la industria de las telecomunicaciones en Australia. El Representante Especial sigue explorando los modelos prometedores.

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