Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9



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7.2. Concepto.




7.2.1.Definiciones.

El ya tantas veces recurrido diccionario56, nos dice que la firma “es el nombre y apellido, o título, de una persona, que esta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad, para expresar que se aprueba su contenido, o para obligarse a lo que en él se dice”; y sigue a continuación: rúbrica “es el rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual después de su nombre o título. A veces pónese la rúbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o título de la persona que rubrica”; y el rasgo “es la línea o trazo, especialmente los de adorno, que se hacen al escribir las letras”.



7.2.2.Antecedentes históricos.

Antiguamente, se utilizaba el verbo “firmar” para designar a aquello que da firmeza y seguridad a una cosa57. El vocablo “firmare” significa reforzar el documento mediante el acto que significa asumir la paternidad de él58. En Roma existía una ceremonia llamada manufirmatio, por la cual, luego de la lectura del documento por su autor o el notarius, era desplegado sobre una mesa y se le pasaba la mano por el pergamino en signo de aceptación. Solamente después de cumplir esta ceremonia se estampaba el nombre del autor.


La suscripción o indicación del autor del documento al pie de él responde a una costumbre relativamente moderna; antiguamente esa indicación se hacía más bien en el encabezamiento (inscriptio) o en el contexto (notatio); En garantía de la verdad de dicha indicación podía servir el cierre del documento, pero con un medio distinto de la indicación del autor: se garantizaba con la escritura, de puño y letra del autor, de la fórmula “vale” o de otra equivalente. También con la aposición del sello. Este fue el método utilizado durante la Edad Media, en que el autor de un documento colocaba la impronta en cera de su sello personal.
La firma moderna representa el residuo de una fórmula más compleja, que consistía en una proposición de la que el nombre del autor era el sujeto y contenía una verdadera atribución de paternidad del documento: “ego N.N. subscripsi, vel feci, vel fieri o rogavi [yo N.N. firmé, o hice, o rogué que se hiciera]”. Poco a poco se introdujo la costumbre de poner la firma nominal también en los documentos escritos de puño y letra del autor, con lo que se reconoció la conveniencia de certificar su paternidad con este solo medio, y así se tornaron equivalentes en el lenguaje moderno las voces “suscripción” y “firma”59. En 1538, el monarca francés Carlos V obliga a los notarios a firmar los actos que se redactaren ante ellos. Esta práctica es adoptada por el Código Civil francés, y se mantiene así hasta nuestros días.

7.2.3.Situación en Chile.

En nuestro ordenamiento no se define la firma60. Morales Ávila61 concluye que si el legislador eludió dar una definición, aunque fuera un concepto somero de la firma, es porque se limitó a reconocer una inveterada costumbre, para configurar un caso en que tiene plena aplicación el artículo 2 del Código Civil que dice: “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.


Pese a la falta de definición legal, se distingue la firma entera, la media firma y la rúbrica. Nuestra legislación utiliza en forma complementaria la expresión “media firma”, que “puede consistir en la suscripción de los apellidos sin el nombre; o en las iniciales del nombre y los apellidos. Por supuesto que esto queda al criterio del que lo emplea y guarde relación con la práctica que de ella se ha hecho”62. Así, el artículo 32 del Código de Procedimiento Civil expresa que “Entregado un escrito al secretario, deberá éste en el mismo día estampar en cada foja la fecha y su media firma, o un sello autorizado por la respectiva Corte de Apelaciones y que designe la oficina y la fecha de la presentación...”. La “media firma” se contrapone o excluye a la “firma entera”, que constituye una exigencia para la validez de ciertas actuaciones en el Código de Procedimiento Penal (artículos 53, 281 Nº7 y 500 Nº8). La expresión “rúbrica” también se contiene en nuestros textos legales. A veces aparece en reemplazo del vocablo “firma”, como ocurre en la nómina de adherentes a un proyecto de contrato colectivo (artículos 325 y 338 del Código del Trabajo). En otras ocasiones se nota cierta distinción y se la contempla de manera independiente junto a la voz “firma”, como en el delito de funcionario público que contrahace o finge “letra, firma o rúbrica” (artículo 193 Nº1 del Código Penal). En otros casos, en fin, se alude al término “rúbrica” de manera completamente aislada –también cuando se conjuga bajo el verbo “rubricar”–. Así ocurre cuando el juez pone su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento que ordena protocolizar en el caso del artículo 1020 del Código Civil63. Con todo, es necesario mencionar que este tipo de distinciones no figuran en el nuevo Código Procesal Penal (Ley Nº19.696, actualmente en vigencia en las regiones IV y IX), pues allí sólo se utiliza la expresión “firma” y se conjuga el verbo “suscribir”.

7.4. Acercamiento a la naturaleza jurídica de la firma.




7.4.1.La firma como acción humana consciente.

Tras apreciar que la firma –en rigor, el hecho de firmar–, como toda acción consciente, importa la presencia de una voluntad humana, pareciera necesario inquirir, aunque en rudimentaria forma, sobre el significado que correspondería atribuir a dicha voluntad.


La voluntad humana se estudia de modo abstracto en diversas disciplinas jurídicas. En derecho penal, por ejemplo, se estudia al tratar de ilícitos penados por la ley. En derecho civil, que también se denomina “derecho común” porque sus instituciones inspiran en gran medida el resto del ordenamiento, se la estudia en la “teoría del acto jurídico”. Aquí, llámase declaración la exteriorización del propio pensamiento o de la propia voluntad y su comunicación a otros sujetos determinados o indeterminados. El elemento constitutivo y característico del acto jurídico es el de ser una declaración de voluntad. En cambio, los hechos jurídicos en sentido estricto, aunque voluntarios y conscientes, no son en sí mismos o, por su naturaleza, declaraciones de voluntad64.
Enmarcado en la misma teoría, Barros Bourié sitúa a la firma entre las formas de manifestación de voluntad expresa: “la voluntad se expresa en forma escrita por cualquier medio que inequívocamente muestre la autoría. Tradicionalmente, este medio ha sido la firma. Sin embargo, hoy es suficiente cualquier medio técnico que permita comprobar la procedencia”65.
Por descarte, podríamos sostener, entonces, que el acto de firmar constituye un hecho jurídico humano de carácter positivo, por cuanto implica la realización de manera consciente de un hecho que produce consecuencias jurídicas. Conforme a lo expuesto, no sería, por consiguiente, una declaración de voluntad propiamente tal, por lo que no constituye un acto jurídico ni es éste el régimen normativo que le resulta aplicable.
Complejo resulta explayarse a más a la hora de buscar otros fundamentos a nuestra conclusión. De manera distinta a los postulados de la doctrina tradicional, se ha sostenido que hecho voluntario en sentido estricto es el hecho humano voluntario y consciente si la ley lo considera como mero presupuesto de los efectos que ella de antemano le tiene señalados66. A este respecto, Vial del Río estima que “los actos involuntarios se asimilan a los hechos jurídicos naturales o propiamente tales al igual que los hechos en que, de alguna manera, ha intervenido la voluntad del hombre, pero en forma secundaria o irrelevante”67. El tema parece requerir mayor atención en nuestra doctrina, por cuanto “se ha tratado de englobar en una fórmula general el concepto de hecho jurídico voluntario en sentido estricto y la verdad es que en una forma positiva no se ha logrado en razón de su gran variedad; sólo es seguro afirmar que son hechos jurídicos voluntarios en sentido estricto los hechos del hombre, voluntarios y conscientes, que no son actos jurídicos”68.
Podría estimarse que un análisis tal sólo interesa al caso para corroborar que la firma es solamente un medio de comprobación de la autoría, puesto que, de acuerdo a la teoría del acto jurídico, si una declaración de voluntad está viciada (porque se prestó por error, o mediante engaño, o se obtuvo por la fuerza), puede ser anulada sin que sea necesario desconocer la validez de la firma ejecutada, ni discurrir, por tanto, acerca de la naturaleza de este hecho. Sin embargo, el asunto reviste un interés considerable desde que la firma siempre está destinada a un fin. Así, hay jurisprudencia que ha llegado a concluir, a propósito de un pagaré, que “la entrega voluntaria de un documento firmado en blanco importa instrucción tácita para llenarlo y significa o implica un acto de confianza que se equipara al otorgamiento de un mandato”69. En la práctica no se concibe una firma sola o aislada, como un ente abstracto carente de algún otro destino, y así resulta sumamente difícil concluir, a ciencia cierta, cuáles son los precisos efectos que tiene. En el derecho argentino se ha explicado que “el documento dado en blanco importa un acto jurídico doble; voluntad de obligarse y mandato para extender el documento”70, sin embargo, para nosotros resulta difícil entender el concepto de firma como “acto jurídico”, según lo que ya hemos expuesto. El mismo Carnelutti en un comienzo se refería a la firma en blanco como un negocio jurídico, pero después habló de ella como un acto facultativo (tendiente a la preconstitución de una prueba legal)71.

7.4.2.La firma como una formalidad.

Asumida provisoriamente nuestra conclusión, a objeto de no ahondar más en el tema, podríamos señalar, en términos generales, que el hecho jurídico consistente en la firma es o participa de una formalidad, esto es, el requisito externo con que algunos actos, según la ley, deben celebrarse; y en nuestro caso la ley se remite a la costumbre.


De conformidad a los artículos 403 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, la firma ejecutada por medios manuales y expresada bajo ciertas modalidades (ológrafa y “alógrafa”72), hace parte de una solemnidad, que es aquella especie de formalidad establecida para la existencia o validez de un acto jurídico, en todos aquellos actos cuya celebración ha de efectuarse por escritura pública73.
Fuera de lo estrictamente regulado por el referido Código, la firma tiene el significado que la ley, basada en la costumbre, pueda evidenciar y de este modo, la cuestión incide en la interpretación de los textos legales y, en forma paralela, de la costumbre. Así, la firma puesta en otros instrumentos públicos igualmente se ha interpretado como requisito de validez del acto, en términos tales que la ausencia de firma en ellos se sancionaría con inexistencia o nulidad.
Acerca de la firma puesta en los instrumentos privados, no podría discutirse si se trata de una solemnidad, si la ley o las partes así no lo han estipulado expresamente, puesto que en el ámbito privado se postula que las solemnidades son de derecho estricto, es decir, constituyen una excepción al derecho común y lógicamente deben ser interpretadas en forma restrictiva: no pueden exigirse ni hay más solemnidades ni actos jurídicos solemnes que los establecidos de una manera expresa; y las que se exigen para un acto no pueden aplicarse a otro, por parecido que sea74. Existe, no obstante, una ardua controversia surgida por la aspiración natural a conseguir un cierto grado de seguridad jurídica, y en esta virtud se discute si la firma puesta en los instrumentos privados es una formalidad establecida por vía de prueba, en que la omisión de esta clase de formalidades se sanciona con la privación de un determinado medio de prueba, o sea, con la inadmisibilidad del propio documento por no estar firmado.

7.4.3.Firma e instrumento privado.

A diferencia de lo que ocurre con los instrumentos públicos, en nuestro ordenamiento no se define a los instrumentos privados. Así, parte de la discusión que ya advertimos entre quienes diferencian instrumento y documento, también se extiende a quienes conciben un instrumento privado sin firmar y quienes niegan su existencia, lo que genera la relevante polémica sobre si es posible concebir en nuestro ordenamiento la existencia de obligaciones a partir de documentos sin la firma de su autor.


El artículo 1702 señala que “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”.
De esta norma se ha interpretado que siempre es necesaria la existencia de firma y en la especie se distinguiría entre autor jurídico (por cuenta de quien se firma) y autor material (quien ejecuta la firma), en tanto se reputa haber suscrito el representado. Así, se ha dicho que “tratándose de documentos obligacionales, es condición sine qua non el estampado de la correspondiente firma”75, de modo tal que habrían obligaciones –como las que emanan de todos los actos consensuales– que serían indefectiblemente desconocidas por el autor al ser documentadas sin otra formalidad que la sola escritura.
Otros, en cambio, piensan que se reputa haber suscrito a falta de firma, pero en presencia de la letra (escritura ológrafa). En este sentido hay un pronunciamiento de nuestra Corte Suprema, que da a entender que basta que el instrumento privado, para ser tal, esté escrito o firmado por el otorgante76. Cuando el documento escrito es ológrafo, se puede recurrir a una prueba pericial sobre el cotejo de letras y, además, de firmas77, por lo que se concluye que la ausencia de firma en los instrumentos privados no los invalida como tales, en tanto resultara factible verificar su autenticidad.
Por otro lado, nuestra Corte Suprema ha dicho “que el reparo que se hace a un instrumento reconocido de no encontrarse firmado es inaceptable, pues una vez determinado tal reconocimiento, sea directamente por la parte afectada o de conformidad con las formalidades previstas en el artículo 346 del Cód. de Proc. Civil, adquiere el valor de instrumento público o auténtico y su contexto debe ser aceptado por el Juez, sin que sea óbice para ello la falta de firma, pues tal reconocimiento equivale a una confesión de la parte en orden a la verdad de los hechos que en el documento se refieran y que informen respecto de ella;”78.
Del fallo antes mencionado, es posible colegir que la autenticidad de un instrumento privado no está indefectiblemente ligada a la presencia de una formalidad como la firma. En las circunstancias transcritas, también se deduce que los documentos (escritos) sin firmar tienen el carácter de instrumento privado y este es el régimen jurídico aplicable en tales casos.




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