Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9



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8.2.Nuestro concepto.

En el plano extrajurídico, los documentos en que interviene la tecnología informática de cualquier modo, no pasan a constituir por ello una categoría especial. En un extremo, reiteramos, son documentos en soporte informático. Cabe, entonces, preguntarse si jurídicamente se requiere hacer la distinción, pues apellidar de “electrónico” un documento parece cuestionable, porque, en rigor, se presenta uno que se expresa, en mayor o menor medida, por medios informáticos y cuya acogida como nuevo concepto normativo sólo se justifica si en Derecho se establecen ciertas características especiales a su respecto, de manera independiente incluso del sistema de valoración probatoria imperante. Ello confirma la necesidad de actuar con cautela ante cierta voz autorizada111 que aboga por convertir el concepto en imperativo, y obliga a formular la interrogante al momento de trasvasar una expresión tal en el lenguaje jurídico positivo. En nuestro criterio, este enfoque es necesario al intentar una regulación de carácter general, puesto que se obtiene provecho de las herramientas jurídicas ya provistas, sin introducir pretendidos nuevos elementos que sólo distraen, en tanto dan cabida a mayores confusiones si presentan un carácter más o menos especial. Por ello, también es necesario guardar distancia del lenguaje utilizado en legislaciones extranjeras, máxime si allí el español no es la lengua oficial. Por ejemplo, se ha utilizado la expresión específica de “electronic record”, pero sabemos que un “record”, o sea, un registro, no es sino otra manifestación documental y en esta virtud podríamos utilizar un sinnúmero de vocablos similares o con significación especial (notas, mensajes, avisos, asientos, etcétera).


Luego, es necesario aclarar que la adoptada distinción entre “documento electrónico” y “documento informático” importa una licencia con fines explicativos, puesto que si atendemos a la amplitud del concepto de documento, de esta cosa, un resguardo material, opinamos que no viene al caso recurrir a nuevas denominaciones para referirse al tema. Por ello, rechazamos la posición de aquellos que intentan introducir elementos supuestamente novedosos, donde la idea no ha experimentado cambio. Si inquirimos por una regulación de carácter general como solución de carácter permanente hacia el futuro, el manejo de conceptos generales es obligado. Por ejemplo, una regulación específica como la de Colombia –directamente influenciada por la Ley Modelo sobre comercio electrónico de las Naciones Unidas y sus secuelas: el proyecto de Régimen Uniforme para Las Firmas Electrónicas, sustituido en el año 2000 por la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas–, se refiere al “mensaje de datos”, concepto específico que requiere de un emisor, un receptor y una línea o canal de comunicación entre ambos, pero que, en la especie, también se hace extensivo al almacenamiento de datos. En realidad, este concepto apunta y, por tanto, se puede enmarcar en la idea nítidamente jurídica de documento.
En síntesis, nosotros concebimos el documento electrónico –o mejor dicho, el documento informatizado– como aquel documento, contenido en soporte informático (sentido estricto) o no (sentido amplio), cuya característica más importante, es que su autenticidad puede ser corroborada, en mayor o menor medida, a partir del examen del sistema informático (máquina y/o método) que ha participado del proceso de documentación.

8.3. Documento electrónico (D.E.).




8.3.1.Conceptos amplios.

Flora Mariñansky112 dice que “el documento electrónico es el que está en la memoria de la máquina y cuyo contenido o texto está en lenguaje de máquina, el que puede ser pasado a lenguaje natural y eventualmente ser impreso para facilitar su utilización y lectura por parte de los usuarios”. Esta es una definición amplia que comprende a los documentos electrónicos –como los datos que podríamos obtener desde un chip de los utilizados en telefonía móvil– y a los documentos informáticos –como lo es un documento en soporte papel refrendado con código de barras o alguna contraseña análoga. La impresión en papel, sin embargo, puede ser sólo una de la formas de facilitar su utilización y lectura, puesto que nada obsta a que esta manipulación se verifique por medio del revelado fotográfico, o todavía más, mediante su reducción a vídeo o película cinematográfica.


Fridolin Deschka113 lo ha definido como aquellos “datos (o bien informaciones) que tienen relevancia jurídica, los cuales son transmitidos o registrados por vía electrónica, especialmente a través del procesamiento electrónico de datos, pero también por medio de simples soportes de sonido”. Esta definición, igualmente amplia, privilegia su importancia en el ámbito jurídico, al explicar el D.E. por su contenido (Desde el punto de vista tecnológico, la alusión a los “soportes de sonido” es dudosa. Puede hacer referencia a que tanto el registro como la transmisión de los datos es posible en forma enteramente digital, o bien, en forma analógica, en cuyo caso la información resulta de fenómenos físicos cuantificables tales como peso, densidad, temperatura, presión, frecuencia, etcétera. Como el uso de las computadoras analógicas es más restringido, esta alusión quizás se refiera al uso extendido que las computadoras digitales hacen de cintas magnéticas o módem por vía telefónica).

8.3.2.Concepto restringido.

Una definición estricta, que discurre sobre la percepción que podemos o no tener respecto a su contenido representativo, es la que nos ofrece Ettore Giannantonio114, quien señala que “documento electrónico es aquel documento expresamente construido para el uso de terminales de un sistema, cuya característica común es que no pueden ser leídos o conocidos por el hombre sino como consecuencia de la intervención de adecuadas máquinas traductoras que hacen perceptibles y comprensibles las señales digitales (en general, magnéticas) de que están constituidos”. Así ocurre con las tarjetas magnéticas necesarias para acceder, v.gr., a una cuenta corriente bancaria o para efectuar una compra en un establecimiento comercial determinado.


El Doctor Miguel Ángel Davara115 –quien habla indistintamente de documentos electrónicos e informáticos– ubica dentro de esta categoría en particular a los denominados “input” y a los EDI. Bajo una nomenclatura que resulta familiar en el medio anglosajón, hace la respectiva referencia al documento que se encuentra en un soporte de información electrónico, creado por los datos almacenados en la memoria de un computador (input o entrada) y al soporte de información electrónico formado mediante el intercambio de mensajes con una estructura determinada, mediante el uso de normas de intercambio informáticas (EDI o Intercambio electrónico de datos).

8.3.3.Conceptos sustantivos.

Desde un punto de vista sustantivo, Carlos Barriuso señala que el documento electrónico lo constituyen “las declaraciones de voluntad con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones, por medio de la electrónica, informática y telemática”116.


Este autor limita el alcance de los documentos electrónicos, pues los define sólo en cuanto contienen una declaración de voluntad, sin embargo, cuando hablamos del documento en general, vimos que no había razón para condicionar su contenido al solo ámbito jurídico y, más estrechamente aún, al ámbito de las declaraciones de voluntad. Por tanto, no concordamos con esa restricción, toda vez que se introduce una confusión entre los documentos meramente representativos y los obligacionales117. Así, un D.E. puede tener el solo objeto de registrar determinados datos, informaciones o hechos, sin que por ello deje de tener consecuencias jurídicas118.
En Italia, por Decreto de la Presidencia de la República de 10 de noviembre de 1997 (artículo primero letra a), se definió el D.E. como “la rappresentazione informática di atti, fatti, o dati giuridicamente rilevanti...”, o sea, como la representación informática de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes. El legislador italiano opta por una terminología amplia o genérica, sin distinguir como lo planteamos nosotros entre documentos electrónicos, informáticos o, incluso, digitales. Lo cierto es que exige un determinado contenido para calificar al D.E. como tal. Reiteramos nuestra disconformidad con tales exigencias, puesto que ellas no son capaces de perfilar de manera nítida el objeto de nuestro estudio. Así, podemos apreciar que bajo esta concepción, o bien, todas las informaciones serán jurídicamente relevantes, pero no por su propia naturaleza, sino por que han sido presentadas en un formato que concuerde con lo que se espere sea un D.E., o bien, puede ocurrir que múltiples datos sean desconocidos como D.E. por dar cuenta de hechos que no tienen, en principio, relevancia jurídica erga omnes, y en este caso ello restringiría el reconocimiento del D.E. según los intereses particulares envueltos en estos datos, con lo que de todos modos se difumina una definición clara.

8.3.4.Definición positiva.

En nuestro país, el documento electrónico se ha definido como “toda representación informática que da testimonio de un hecho”119. Según hemos visto, se trata de una definición de lato carácter que no impide el desarrollo doctrinario a su respecto, pero sí limita –positivamente– el adecuado empleo de la nomenclatura, puesto que no distingue entre documentos electrónicos propiamente tales y documentos informáticos –menos aún, documentos de origen electrónico–; así, podría llegar a convertirse en tema, sino de discusión, de confusión, tal como ha ocurrido con el vocablo documento e instrumento.






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