Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9



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2. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD.

Como podríamos imaginar, desde el punto de vista doctrinal, en nuestro país no ha existido un criterio único, como solución definitiva, al problema que se suscita en relación con la admisibilidad y eficacia de los nuevos medios de prueba, y en particular de los documentos electrónicos. En esta virtud, las diferentes soluciones propuestas en Chile se pueden escindir en dos corrientes: la doctrina legalista y la doctrina analógica130.



2.1.Doctrina legalista o literalista.

Esta doctrina se fundamenta en una interpretación literal de las normas existentes. Específicamente, el artículo 1698 del Código Civil, que señala en su inciso segundo: “Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez”. Sin perjuicio de la supresión legal del juramento deferido en el año 1944, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, de similar forma establece “los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio” y agrega los informes de peritos.


Esta doctrina implica un criterio legalista estricto, puesto que realiza una interpretación literal y particularmente apegada a la redacción de estos preceptos legales. La enumeración de los medios de prueba en nuestra legislación tendría, en consecuencia, un carácter taxativo, y excluiría así a cualquier otro medio de prueba que no se encuentre expresamente consagrado en nuestra legislación positiva131.

2.2.Doctrina aperturista o analógica.



Esta doctrina hace admisibles los nuevos medios de prueba en la legislación positiva vigente, al asimilarlos como especies dentro de los géneros ya establecidos taxativamente por la ley. Parte por aceptar la intencionalidad taxativa de la enumeración, pero afirma que la enunciación es taxativa en cuanto a géneros y no taxativa en cuanto a especies. Se sostiene así que dentro de algunos numerandos de esta lista, debemos entender que se comprenden otros medios que han surgido gracias al avance tecnológico. Así, por la vía ejemplar, dice que cuando la ley habla de documentos, no tan sólo debe tomarse el vocablo en su sentido más estricto, sino que debe extenderse a toda forma de representación132; se destaca que los partidarios de esta corriente, adhieren, también, a la concepción funcional del documento.

2.3.Predominio de la tesis aperturista.

En términos generales, como lo resume Calvo: “La opinión dominante de los que aceptan la prueba legal está por una modificación gradual, en el sentido de otorgar al juez mayor libertad para su convicción, porque se sostiene, y con razón, que si es por la realidad, por ejemplo, de nuestro país, los extremos de una tasación del material probatorio que obligue al juez a todo evento, no se dan, ya que la fijación de la fuerza probatoria de cada medio en particular o está limitada, como es el caso de los instrumentos, o no obsta a una estimación judicial, al permitir una apreciación comparativa o al posibilitar la cualificación del mérito, como es con los testigos, o al condicionar la medida de esa fuerza probatoria al control del juez, como es en la confesión, o al darle libertad en la apreciación como es en el caso de la peritación. Sin embargo, no puede dejarse de considerar como críticas desfavorables la taxatividad de los medios probatorios que dificultan la aceptación directa y sin recurrir a la analogía o a la adaptabilidad de otros arbitrios o de elementos de convicción no comprendidos en la enumeración legal... y así sólo es posible recurrir, en el sistema chileno, a la asimilación, tanto a la prueba de peritos como a la prueba instrumental para considerar como elementos de convicción a los adelantos técnicos que no corresponden a la nomenclatura y significado natural de las probanzas que cataloga expresamente la ley”133.



3. FORMAS DE ADMISIBILIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN.




3.1.Admisibilidad legal de los D.E.

Son aquellos casos en que el legislador expresamente dicta una ley mediante la cual se incorpora a un nuevo medio de prueba o se le asimila a uno existente por medio de una remisión expresa.


En Chile sólo existen dos artículos en el Código de Procedimiento Penal, y aún no una norma procesal genérica que reconozca la validez probatoria del documento electrónico o soportado digitalmente, que homologue su poder de convicción al instrumento tradicional en soporte papel. Como contraste, existe una regulación casuística y dispersa reflejada en variados cuerpos normativos que han establecido el carácter de instrumento privado o público para aquellos que obren en soportes informáticos o que sean transmitidos en forma telemática. Todas estas normas han surgido como respuesta a necesidades planteadas por la globalización del comercio y las comunicaciones y adhieren a la tendencia mundial imperante de no-rechazo a la práctica documental amparada en algún medio de resguardo computacional, también conocida como “eliminación de las barreras de papel”.

3.2.Admisibilidad de los D.E. por la vía interpretativa.

Se trata de aquellos casos en los cuales no existe norma expresa que se refiera a los D.E. y en los cuales, por la vía interpretativa, sea posible hacerlos valer en juicio como pruebas admisibles.


Según explica el profesor Pablo Rodríguez134, esta vía no sólo es perfectamente factible, sino que además se trata de un proceso enteramente racional: “En el entendido que el ordenamiento jurídico representa un todo que no debe encerrar contradicciones, puede indagarse el sentido de la norma, recurriendo a otras normas, especialmente si ellas versan sobre la misma materia. Es evidente que el sistema normativo no se ha generado en un mismo momento histórico. Por lo tanto, no todas las normas apuntan a proteger los mismos intereses o realizar los mismos fines. Sin embargo, el legislador debe velar por que no surjan contradicciones entre las diversas leyes y que se cumplan los principios generales que informan el sistema en su totalidad. De allí que exista, la posibilidad de ilustrar –como dice la ley–, los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes. Entre ellas debe existir armonía, unidad lógica y coherencia. Particularmente válido es este criterio si las diversas leyes –o normas– versan sobre el mismo asunto, puesto que es irracional suponer que el autor de la norma trata dos materias semejantes de manera contrapuesta o con un lenguaje contradictorio”. De esta manera, se debe considerar que al interpretar de una manera analógica o extensiva, han de ser examinadas todas las normas del ordenamiento jurídico vigente, por lo que pasan a adquirir gran importancia, para nosotros, todas aquellas leyes que admiten de manera expresa otros medios de prueba no contemplados en los artículos 1698 inciso 2º del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil.
En nuestro país, el profesor Enrique Paillás135 ha observado un criterio analógico en el artículo 45 del Decreto Ley Nº964 –actual artículo 15 de la Ley Nº18.101–, que fijó normas sobre el arrendamiento de bienes raíces ur­banos: “El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios probatorios que estime pertinentes...”; al no haber en él una referencia al numerus clausus de medios probatorios, hay base para pensar que en estos procedimientos son admisibles cualesquiera elementos de prueba. De igual manera, si bien los citados artículos 1698 inc. 2º del C.C. y 341 del C.P.C no contemplan de manera expresa los documentos electrónicos como medios de prueba, ambas normas en ninguna parte prohiben su uso, por lo que resulta coherente con el espíritu de la legislación positiva que, una vez incorporados a los medios de prueba existentes (en este caso los documentos), sean admisibles como medio de prueba.
Acorde al razonamiento de las doctrinas aperturistas o analógicas, dentro del género de los documentos se pueden incluir todas aquellas formas que respalden o contengan una idea o pensamiento. Viene en apoyo de esta corriente, el significativo hecho que los documentos electrónicos no son desconocidos en nuestro ordenamiento, puesto que se les define expresamente para la Administración Pública, mediante el Decreto Nº81 de 10 de junio de 1999, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Es más, a la luz del Considerando sexto de este Decreto –y no obstante, el N°18 del artículo 60 de la Constitución señala que sólo son materias de ley “las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública”–, el Ejecutivo estimó que en nuestro ordenamiento jurídico por la vía de un Decreto Supremo dictado en el ejercicio de la Potestad Reglamentaria Autónoma (Artículo 32 N°8 de la Constitución) podían concebirse y validarse actos administrativos contenidos en documentos electrónicos, de acuerdo a la normativa legal y constitucional. De lo afirmado el Gobierno extrajo las siguientes conclusiones: "el acto se escritura, aunque su soporte no es el papel; es firmado por las autoridades correspondientes, aunque en vez de la firma ológrafa se emplea una firma digital; se exterioriza, por último, de acuerdo con las normas generales, transfiriéndose a papel si ello resulta necesario".




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