Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9



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RESUMEN

Esta memoria busca explorar los conceptos de documento, instrumento y firma, para luego contrastarlos de modo general con la noción de “documento electrónico”, “firma electrónica” y “firma digital”, en vista de la problemática relativa a la admisibilidad, en nuestro sistema probatorio, de las formas documentarias relacionadas con las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación, específicamente, con la ciencia informática aplicada.


Al efecto, son revisados ciertos antecedentes recogidos en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, que trasuntan la evolución en el tratamiento de las diversas formas, sean ya conocidas o recientes.
Finalmente, se concluye por identificar los aspectos relevantes en torno a cada concepto, para aportar ciertas observaciones y recomendaciones que el tema sugiere.

INTRODUCCIÓN

En la confección de la presente memoria se ha recurrido a los recursos bibliográficos tradicionales y, especialmente, a aquellos que de modo conveniente proporciona el estado actual de la tecnología, como inestimable auxilio y orientación. Al efecto, se ha citado conforme al estándar propuesto por esta casa de estudios y, cuando ello no ha sido posible, se ha recurrido a la norma ISO 690-2:19971, relativa a la cita de “documentos electrónicos”.


La importancia de abordar el régimen jurídico eventualmente aplicable a los llamados “documentos electrónicos” radica en tres aspectos primordiales. Primero, se incentiva al asentamiento de ciertas cuestiones relacionadas con las nuevas tecnologías y, específicamente, con la ciencia informática aplicada, que suponen un desafío a la ciencia del derecho, en tanto se trata de materias relativamente novedosas e inexploradas. Segundo, se escudriña la palmaria necesidad de integrar la nueva forma dentro del uso corriente ante nuestros Tribunales de Justicia, para asimilarla a la prueba instrumental, a objeto de permitir la irrestricta aplicación del derecho a fundamentar judicialmente, con la mayor cantidad de antecedentes disponibles, las pretensiones emanadas de un conflicto de relevancia jurídica. Tercero, y no por ello menos importante, se advierte la necesidad implícita de adoptar un marco jurídico adecuado a los efectos de facilitar el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles, con el anhelado fin de favorecer el bienestar y desarrollo de nuestra sociedad.
Un objetivo general de este trabajo ha sido la identificación y delineamiento de los conceptos esenciales para discurrir sobre la materia. Como objetivo específico, se ha intentado advertir de modo crítico sobre ciertos aspectos dudosos o contingentes, ligados con no poca frecuencia a la naturaleza tecnológica del fenómeno en estudio.
En concreto, son explorados los conceptos de documento, instrumento y firma, para luego contrastarlos de modo general con la noción de “documento electrónico”, “firma electrónica” y “firma digital”. En la medida que gravitan para la comprensión de ciertos dilemas jurídicos, también son abordados ciertos aspectos tecnológicos, con la simplicidad y distancia que resultó posible para cada caso. Se ha incluido información accesoria que se ha estimado interesante a fin de mejorar el entendimiento de ciertos apartados. Sin embargo, se soslayó la explicación de los fundamentos tecnológicos generales, tras constatar la existencia de abundante material explicativo al respecto y el riesgo de apartar el interés del lector de lo netamente jurídico. Con todo, se cita igualmente alguna fuente tecnológica y, además, se contempla un glosario elemental sobre algunos conceptos tecnológicos aludidos. Las limitaciones de este trabajo se reconocen, asimismo, como múltiples y de variada índole, ya sea por la complejidad de las materias tratadas, así como por la extensión y profundidad de las cuestiones jurídicas que naturalmente se desprenden de nuestro estudio.
El presente texto contiene un preámbulo relativo al fenómeno que motiva este trabajo. Le sigue un capítulo intitulado “Del Documento”, que toca la noción; naturaleza jurídica; relación con el instrumento; clasificación; importancia material; escritura y firma; para terminar con el análisis de los denominados “documentos electrónicos”. El capítulo siguiente versa sobre la admisibilidad de tales documentos en la legislación chilena y comprende los sistemas de apreciación o valoración de la prueba; criterios de admisibilidad; formas de admisibilidad en nuestra legislación; los “documentos electrónicos” en los preceptos de nuestro ordenamiento; y el valor probatorio de los mismos, finalmente. El último capítulo, se designa “firma electrónica” y consta de las siguientes partes: aproximación al concepto; firma electrónica y criptografía; firma digital; implicancia política del diseño regulatorio; derecho comparado; y regulación nacional. Por último, en sendos acápites figura, a modo de síntesis, las conclusiones y un glosario elemental de carácter tecnológico antes de la bibliografía, detallada al final
Nos complace, por último, plasmar el testimonio de nuestro agradecimiento al Sr. Salvador Millaleo, quien desde el Ministerio de Economía nos aportó desinteresadamente su experiencia particular acerca del tema. Valga, igualmente, la expresión de nuestra gratitud a la Srta. Lorena Donoso Abarca, Coordinadora Académica del Centro de Informática Jurídica de nuestra Facultad, paciente guía de nuestra inquietud estudiantil y profesional.

PREÁMBULO




LA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS ACTOS




1.1.Noción.

En una acepción restringida, se entiende por “desmaterialización” la creación de instrumentos financieros transferibles por vía electrónica2, de manera tal que cualquiera de sus formas sea capaz de replicar las características que presenta el instrumento financiero dentro del ambiente papel. La digitalización de instrumentos financieros puede verificarse mediante la desmaterialización completa, en que no hay creación de instrumento papel, o bien, mediante la desmaterialización parcial, en que existe instrumento de papel, pero está sujeto a transacciones en formato computacional.


Para aludir a este sentido restringido –como creación convencional o simplemente fáctica del derecho bursátil y financiero– también se habla de “desincorporación”, e incluso “destitulización” y “despapelización”. En términos más generales, se puede hablar de desmaterialización para referirse al influjo de las Nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación3 en lo tocante al traslado de actos que tradicionalmente se verificaban en papel y que comenzaron a ser codificados en lenguaje binario para ser fijados en soportes informáticos.
El origen de esta práctica –cada vez más recurrida, acorde al uso de las nuevas Tecnologías– se encuentra en el constante aumento de los costes administrativos (impresión, custodia, manipulación) que presenta el manejo de ingentes volúmenes de papel, en contraste con el más económico y eficiente tratamiento que provee la Informática aplicada.
El alcance de la desmaterialización concebida en términos amplios resulta radical si se piensa que paulatinamente conducirá a modificar nuestra forma de imaginar ciertos aspectos de la realidad. Desde la perspectiva sociológica, se ve afectado un sistema de usos y costumbres que hasta entonces no ha conocido otra forma de dar seguridad al trafico jurídico que sea distinta a la escrituración tradicional; lo que significa, en la práctica, sustituir un sistema asentado de tratamiento de la información. De esta manera, se clama por modificaciones a todo un sistema legal concebido a partir de la escrituración tradicional como baluarte de las garantías básicas que protegen a la persona y sus bienes. La dificultad no es poca. Ocurre que esta vez el fenómeno tiene especiales repercusiones, pues no sólo se trata de una cuestión novedosa –que si no constituye una amenaza latente para ciertas parcelas del Derecho, al menos exige toda la prudencia que pueda ser deseable– sino que además el fenómeno es esencialmente dinámico y generalizado. Como si no fuera suficiente, se ventila en un lenguaje técnico que escapa a la comprensión general y funciona por la intermediación de una máquina (de cómputo electrónica) que impide la aprehensión directa de la información.




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