Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9


El documento electrónico como instrumento privado



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4.2.El documento electrónico como instrumento privado.

Según el artículo 1702 del Código Civil, el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido “tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”. A contrario sensu, significa que el instrumento privado, en tanto no sea reconocido o mandado tener por reconocido, carece de valor probatorio, puesto que los instrumentos privados carecen de la presunción de autenticidad de que gozan los instrumentos públicos. La demostración de que el instrumento privado emana de la persona a quien se atribuye, se obtiene mediante el reconocimiento de la firma o la letra o por la comprobación judicial, si aquellas han sido negadas, conforme al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.


Para dilucidar si el D.E. electrónico puede ser considerado como un instrumento, en el curso de los últimos años, la doctrina se ha interesado en cuestiones relacionadas con las diversas categorías de documento electrónico y, en especial, con la naturaleza de los actos jurídicos realizados con el único y necesario auxilio de un elaborador informático145.
Desde algunos años ya, parte de la doctrina sostiene la correspondencia entre la forma escrita y la informática. Tal afirmación ha sido posible tras atribuir al vocablo “escritura” una noción más amplia que la normal, al comprender cualquier declaración o mensaje con fines de comunicación que se incorpora en un soporte material destinado a durar en el tiempo con cierta permanencia: “...aquello relevante para que exista escritura es la fijación sobre un soporte material de un mensaje en lenguaje destinado a la comunicación; y desde tal punto de vista no se puede desconocer que un documento electrónico puede asumir el valor de acto escrito; aquél, en efecto, contiene un mensaje (que puede ser un texto alfanumérico, pero también un diseño gráfico) en un lenguaje convencional (el lenguaje de los bits), sobre un soporte material mueble (en general, cintas o discos magnéticos o memorias circuitales) y destinado a durar en el tiempo (aunque en modos diversos según que se trate de memorias de masa, volátiles, Rom o Ram)”146.
Quienes adhieren a la concepción funcional del documento, parten del supuesto que el D.E. es un documento escrito puesto que contiene un mensaje, escrito en un lenguaje de dígitos binarios, sobre el soporte material mueble que le brindan los dispositivos de almacenamiento, y además, supera las limitaciones temporales y espaciales de la comunicación oral al no necesitar que emisor y receptor se encuentren físicamente presentes el uno del otro –por este motivo también rechazan la utilización de expresiones como “mensaje de datos” para designar a este tipo de información–. Así, sostienen que el lenguaje binario puede ser considerado como un alfabeto, porque –así lo constatamos en un capítulo anterior– la ley no dice cuáles son los signos por los cuales debe manifestarse la escritura; si fuera de otro modo, no podría entenderse cómo es que un ciego es capaz de “leer” los mismos libros, convencionalmente escritos, en Sistema Braille147. Se ha criticado al lenguaje binario el hecho de no ser legible directamente, sin embargo, la ley tampoco precisa que los signos deben ser leídos al momento de la creación del documento148. Además, eso supondría una barrera, no solamente para los registros informáticos, sino para otras técnicas de reproducción de documentos ya aceptadas por la ley, como es el caso de los microfilmes o microfichas, que son solamente legibles con la ayuda de aparatos específicos, por ejemplo, lectores de microfichas, pantallas, etcétera. El carácter de irreversibilidad del documento escrito podría ser el punto débil del soporte informático, pero el carácter indeleble de la escritura no es exigido por la ley: se puede escribir con lápiz. Además, el contenido en soporte electrónico puede igualmente tornarse inalterable149.
Por cierto que entre el D.E. y el documento escrito tradicional hay mayores semejanzas que diferencias. Así, frente a la falsificación los dos tipos de soporte corren los mismos riesgos y se benefician de la misma protección penal. El soporte papel y el soporte informático están confrontados a los mismos riesgos de destrucción –fuego, humedad, etcétera– y el carácter indestructible del soporte no constituye una exigencia legal.
Todo indica que nuestro legislador habrá de adherir a la idea que inserta al documento electrónico en la categoría del documento escrito, por cuanto así se pronuncia la totalidad de proyectos legislativos en discusión. A consolidar dicha tesis, se ha sumado nuestro Poder Ejecutivo, por cuanto al interior de la Administración Pública se ha reconocido oficialmente “que los documentos escritos en soportes informáticos no se diferencian, en esencia, de los escritos en soportes tradicionales como el papel...”150.
De lo expuesto, nos llama la atención que el soporte informático, asimilado su contenido al acto escrito, también puede contener, conjuntamente, información de cualquier otra naturaleza, en especial, sonora o audiovisual, para convertirse en un verdadero documento “multimedial”, distinto del documento en soporte papel porque puede contener la misma información, que sólo será expuesta a voluntad de quien desea acceder a ella. En tal evento, cabe preguntarse si es posible reparar la naturaleza instrumental de aquello que ha sido documentado, tras sostener que, en cierta medida, habría perdido su carácter de acto escrito, e incluso podría argüirse que se trata de varios documentos.
Sin perjuicio de aquella interrogante, algunos autores que han indagado sobre la equivalencia entre documento electrónico y escritura privada adoptan una posición divergente. La dificultad de sostener una opinión acorde para considerar al documento electrónico como una escritura privada radica en la dificultad de equiparar jurídicamente la firma electrónica y la firma ológrafa. Las mayores dudas se relacionarían con la imposibilidad de estampar la firma, la posibilidad de alteración y la escasa seguridad de los documentos formados por medio de un elaborador informático.
Conforme a la concepción de la doctrina menos reciente, a diferencia de la firma tradicional en soporte papel, la firma electrónica no permitiría distinguir entre firma original y su reproducción, por cuanto podría ser reproducida en otro soporte sin que posteriormente sea posible distinguir el original del duplicado. El segundo problema se debería a la posibilidad de alteración de los datos contenidos en soportes informáticos, sin posibilidad de revelar en modo alguno tales cambios. El documento electrónico no sería capaz de satisfacer la característica propia de los soportes tradicionales como el papel, por cuanto lo registrado sería susceptible de ser borrado, sin que las eventuales modificaciones del contenido pudieran ser advertidas o reveladas. Además, y no obstante el carácter de forma escrita reconocido por una parte de la doctrina, el D.E. no podría ser escrito conforme a la modalidad tradicional. Todo lo anterior negaría la posibilidad de realizar aquellas funciones propias de la firma ológrafa: indicativa, declarativa y, por tanto, probatoria (en cuanto coadyuva en la atribución de paternidad de la declaración documentada).
La corriente que niega que el D.E. sea un instrumento privado al carecer de firma ológrafa o manuscrita, se apoya en algunos argumentos de texto que brevemente se enumeran:

  1. Conforme al inciso segundo del artículo 1701 del Código Civil, “el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes”;

  2. El propio artículo 1702 ya citado, cuando señala que el instrumento privado “tiene valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito”;

  3. El artículo 1703 que prescribe: “la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que los han firmado”;

  4. Los artículos 1704 y 1705, correspondientes a los asientos, registros y papeles domésticos escritos o firmados y a la nota escrita o firmada por el acreedor, serían disposiciones de carácter particular, por referirse solamente a los instrumentos que en ellos se señalan y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia151.

La doctrina contraria, basada en las mismas disposiciones legales ya señaladas, sostiene que no es indispensable la firma para la existencia del instrumento privado:



  1. Porque el artículo 1701 citado es una norma especial para referirse a un instrumento público ineficaz, al que se le otorga el valor de instrumento privado en atención a la firma de las partes;

  2. Porque en la Comisión revisora del proyecto de 1893, se hicieron algunas observaciones para precisar lo que debe entenderse por instrumento privado, y en esa ocasión los miembros integrantes concordaron en que se alude a todos los que puedan comprenderse en el artículo 1704, que no requiere firma;

  3. Porque del contexto de los artículos citados puede desprenderse que no es esencial la firma, ya que no aparece impuesta por el legislador y en este sentido también existe jurisprudencia152;

  4. Por lo dispuesto en el artículo 346 Nº1 y 2 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 352 Nº3 del mismo cuerpo legal, que habla de instrumentos en términos excluyentes porque alude a la letra o a la firma, de donde se desprende que ésta puede faltar, sin desnaturalizar el carácter de instrumento del documento en cuestión.

Las iniciativas legales sobre la materia tienen por finalidad zanjar la polémica, en forma parcial por lo menos, al admitir la firma generada por medios informáticos, del mismo modo que ya se ha hecho en nuestro ordenamiento, respecto de aquellos D.E. generados al interior de la Administración del Estado, en virtud del mencionado D.S. Nº81 de 1999.


Sin perjuicio de la regulación del modo en que se realizará la firma por medios computacionales, lo que podrá ocurrir es que, para el caso de impugnación, la verificación del reconocimiento judicial implique métodos distintos a los tradicionalmente utilizados con los instrumentos en soporte papel, como son el cotejo de letras o de firmas, o bien, que este cotejo se realice a través de otros mecanismos distintos a los tradicionales en su aspecto formal pero no en lo sustantivo, ya que habrán de observarse todas las exigencias generales en cuanto a la calidad de los peritos que informarán del eventual “cotejo informático”, sus conocimientos, etcétera. De esta manera, probada que sea la autenticidad del de documento electrónico, cualquiera sea la categoría a que pertenezca, habrá de ser legalmente admitido. Otra cosa es la ponderación de su eficacia conforme a las reglas generales, atendido el hecho que sea atingente a la cuestión debatida y para la correcta decisión del litigio, que en su obtención no se haya violado ningún derecho y que no haya sido contradicho por otros elementos probatorios.




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