Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9


El documento electrónico como instrumento público



Descargar 0.81 Mb.
Página24/42
Fecha de conversión01.07.2017
Tamaño0.81 Mb.
1   ...   20   21   22   23   24   25   26   27   ...   42

4.3.El documento electrónico como instrumento público.

Sobre la consideración del documento electrónico como instrumento público, podríamos avizorar una proliferación de documentos informáticos, habida consideración del hecho que el Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, tras impulsar un vasto plan de modernización de la Administración Pública, ha autorizado la utilización del documento electrónico al interior del Estado, para homologarlo en forma expresa al documento escrito y firmado ológrafamente en soporte de papel. De tal modo, pareciera no estar lejano el momento en que, previa enmienda legal, bastaría con el permiso de la autoridad competente para que algunos de estos documentos resultaran oponibles fuera de la administración estatal, con pleno efecto entre los administrados.


En virtud de la definición legal de instrumento público153, es posible encontrar documentos informáticos que revistan la calidad de instrumentos públicos, siempre que se cumplan con los siguientes requisitos:

  1. Quien extiende este documento ha de ser el funcionario público determinado por la ley para autorizar o dar fe del instrumento público. Este funcionario puede pertenecer al poder legislativo, ejecutivo o judicial.

  2. Que el funcionario público actúe dentro del ámbito de atribuciones que la ley le hubiere fijado para el ejercicio de sus funciones, es decir, que sea competente en razón del territorio y de la materia.

  3. Que el instrumento público sea otorgado con las solemnidades legales.

Sobre la obligación de cumplir con las solemnidades legales puede estimarse inevitable la regulación legal, aunque nos parece inconveniente adaptar las solemnidades, en cada caso, para cada nuevo documento. Una forma eficiente de remisión normativa ha de contemplar expresiones genéricas, que declaren que los documentos originados en un sistema de tratamiento electrónico de datos, de carácter público, son instrumentos públicos. Tal es el caso de la ley 19.052, de fecha 10 de octubre de 1991, que consagra explícitamente el carácter de instrumentos públicos de los certificados que el Servicio de Registro Civil expide en forma mecanizada, por medio del procesamiento electrónico de datos, lo cual vino a confirmar una situación que de hecho se producía con el registro de vehículos motorizados desde el siete de febrero de 1984, cuando fue publicada la Ley del Tránsito Nº18.290 que estableció, en su artículo 34, que “El Servicio de Registro Civil e Identificación llevará un Registro de Vehículos Motorizados en la base de datos central de su sistema mecanizado”. Así, indirectamente, podríamos decir, se le dio carácter de documento público a un documento informático, esto es, documento electrónico inteligible a simple vista, generalmente en soporte papel.


Sobre los documentos que expiden los oficiales del Registro Civil se ha dicho que “estos certificados tienen el carácter de instrumentos públicos, porque dan fe de declaraciones o hechos ocurridos ante funcionarios públicos en asuntos de su competencia”154. A partir de esta idea no podemos dejar de advertir que la exigencia de la firma del funcionario que expide el certificado obedecería al cumplimiento de una solemnidad legal, ya que él no puede con esa rúbrica dar fe de la veracidad de los datos que constan en el documento. En efecto, él sólo sabe que la máquina dio esos datos, no si son correctos o existe algún error155. Por lo demás, si la firma sirviera para garantizar la autenticidad del documento, la misma función está dada, en la especie, por un sistema de contraseña, guarismos y código de barras, todos de origen computacional.
Por otro lado, y no obstante lo ya dicho sobre los documentos oficiales o cuasi públicos156, pueden existir instrumentos públicos a los que la ley no les destina requisitos especiales, por lo que podrían ser materializados técnicas informáticas mediante. Más aún, algunos autores como Nelly Dunlop157 sostienen que todo instrumento emanado de un funcionario es público por lo que podríamos afirmar que algunos de sus actos, por no estar reglamentados en sus requisitos en forma expresa por la ley, podrían estar contenidos en un soporte informático sin perder su carácter público.
Con todo, cada vez será posible encontrar nuevos instrumentos públicos electrónicos, “percepción que se ha ido validando con el transcurso del tiempo y con la dictación de nuevas normas reglamentarias”, según nos ilustra el profesor Renato Jijena158. En efecto, el citado autor sostiene que al ordenamiento jurídico chileno ya se había agregado formalmente un nuevo instrumento público electrónico –o si se quiere telemático, dice Jijena– regulado legal, reglamentaria y también administrativamente, a propósito de la implementación de los sistemas EDI y del estándar EDIFACT en materia de comercio exterior y en el procedimiento de despacho aduanero de mercancías, mediante la denominada declaración de importación electrónica o “mensaje CUSDEC”, que tiene como fundamento de derecho positivo o se erige sobre la base de lo dispuesto genéricamente, desde 1992, en el inciso segundo del antiguo artículo 93 de la Ordenanza de Aduanas –actualmente artículo 71159– y en el Decreto de Hacienda Nº1.015 de Febrero de 1995160.

4.4.La consideración legal de las copias y los originales.

Se habla de “original” para aludir a aquello que es inicial, primitivo u originario. Desde el punto de vista jurídico, se habla de “copia” cuando se trata de la reproducción o traslado de un escrito. La distinción entre original y copia es un asunto delicado por la distinción posible respecto al valor probatorio de uno y otra. Normalmente los instrumentos públicos originales se consideran como auténticos, y por eso se dice que, junto a sus copias autorizadas, tienen plena validez, desde un principio. Las copias de instrumentos públicos que no cumplen con los requisitos legales, cual podría ser el caso de algunos D.E., igualmente pueden llegar a tener plena validez y, por ende, fuerza probatoria en “juicio”, de conformidad al artículo 342 Nº3 y 4 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, los instrumentos privados no se presumen auténticos desde un principio y el original es el único que podría llegar a tener valor una vez que, según las hipótesis del artículo 346 del mismo Código, es reconocido o mandado a tener por reconocido. En este último caso, no obstante, se discute si sería posible conseguir el reconocimiento tácito de la copia de instrumento privado cuando el litigante que se viera afectado por dicha copia, no la impugnara de falsa o incompleta una vez puesta en su conocimiento.


Aquellos que adscriben a la concepción estructural de documento, además de reparar en la ausencia del soporte papel y de firma manuscrita, niegan el valor probatorio del D.E. debido a la imposibilidad de distinguir un original de una copia161. Se basan en que una máquina de cómputo electrónica, desde el punto de vista tecnológico, es capaz de realizar reproducciones exactas, idénticas a la fuente de origen, en tanto constituye una máquina lógica y, por defecto, siempre va a presentar un resultado exacto e invariable si los datos de entrada y su procesamiento no varían.
Para concluir la admisión de un ejemplar con valor de “original”, ha de recordarse que, en nuestra opinión, todo documento electrónico siempre ha de poder ser contrastado con el sistema informático que participó del proceso de documentación y, por ende, previamente hubo de reconocerse o acordarse, según el caso, la existencia de uno y sólo un ejemplar, tal como sucede, por ejemplo, con la matriz de una escritura pública o con ciertos efectos de comercio. Entonces, para abordar las consideraciones relacionadas con la reproducción del D.E., parece conveniente partir del supuesto, deducido de temprana doctrina nacional162, que en la categoría del llamado documento informático, asistimos a una reproducción que constituye el resultado legible de un documento electrónico propiamente tal, primitivo, inicial u originario y, por tanto, podría presumirse de derecho que el documento informático, no el D.E. estricto sensu, es legalmente una copia y éste sería el régimen jurídico que naturalmente le resulta aplicable.
Como respuesta a la crítica planteada desde la teoría estructural, se postula que la cuestión no consiste en determinar si el documento en soporte informático es copia u original, sino que es necesario averiguar si es una “copia fiel”, según se desprende de ciertas iniciativas a escala internacional y supranacional.
Por ejemplo, la Ley 80/525 de 12 de julio de 1980, introdujo una reforma al Código Civil francés, en cuya virtud se admite, a falta del original, la copia “qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable. Est réputée durable toute reproduction indélébile de l'original qui entraîne une modification irréversible du support” (art. 1348 inc. 2º). En otras palabras, la copia se admite como fiel tras verificar además que es durable, lo que se presume si la copia es indeleble e inalterable. Esta norma adelanta una importante solución para el problema que plantean los D.E., especialmente aquellos entendidos en sentido estricto.
La Ley 30/1992 de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común español, en su artículo 45 inc.3º dispone: “Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras leyes”.
Por último, la Ley Modelo de 1996 sobre Comercio Electrónico propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI, en inglés UNCITRAL–, instruye en su artículo octavo: Cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y si dicha información puede ser mostrada a la persona que requiera su presentación.
En realidad, aquella respuesta relativa a la “copia “fiel” no salva la crítica porque es improcedente hablar de copia si se asume que no es posible distinguirla del original. Con todo, es preciso advertir que la noción de “fidelidad”, como propicia a la verdad de lo representado, encuentra asidero ante la existencia de un sistema de comprobación indubitada de los hechos contenidos en el documento electrónico, que, para ser reconocido como tal, siempre habrá de permitir una comprobación posterior. Entonces, la cuestión de fondo yace en la verificación de un sistema de documentación idóneo, esto es, lo razonablemente seguro o confiable, como para prestar utilidad en caso de dudas y lo suficientemente flexible, por cuanto las fórmulas de solución pueden ser múltiples y compatibles entre sí.
Una alternativa de solución consistiría en emular la diferencia entre original y copia mediante alguna prevención normativa, con el efecto de dirigir u orientar sobre el uso de estas herramientas. En este sentido, se ha postulado que para distinguir el soporte original de la copia habrá que dotar a estos de señas de identificación o alguna contraseña numérica163. Por cierto, técnicamente se puede obtener provecho de las mismas características de precisión y lógica del elaborador, presupuesto de la problemática relación original/copia. En tal caso el mayor desafío consiste en encontrar una solución jurídica que sea compatible con el supuesto tecnológico, pero que evite mencionarlo expresamente, salvo, quizás, a nivel reglamentario. Imaginemos, por ejemplo, que por reglamento se podría evitar una repetición idéntica (de la forma que tecnológicamente constituye la reproducción) del documento en soporte informático, tal como ocurre, v.gr., con las reproducciones expresamente seriadas de algunas obras del intelecto, como una litografía o un libro.
Cualquiera sea el enfoque de la regulación, parece preferible no alterar la extensión probatoria que tiene la reproducción frente al documento preexistente del cual proviene. Por el contrario, si se opta por incidir sobre el mérito o alcance de las copias de ciertas pruebas preconstituidas, ha de obrarse con extrema cautela, ya que tan importante como la garantía de inalterabilidad documental, necesaria para dar pleno crédito a cualquiera de los hechos documentados, es la existencia de un documentador sin interés comprometido en las actuaciones que ejecuta. Recordemos que el documento merece la fe que merece su autor164.
Dado el carácter disperso y bastante complejo que presenta el tratamiento normativo de la cuestión, en Chile se advierte un interés fluctuante, en términos tales que la categoría de copia u original es considerada, de modo más o menos directo, sobre el soporte papel o sobre el D.E. propiamente tal.
El profesor Renato Jijena observa que la gran crítica que debe hacerse a todas las modificaciones realizadas en materia tributaria, en especial la relacionada con la tramitación “telemática” de las facturas, es que ellas han optado o se han preocupado de validar legalmente las copias impresas en soporte papel, más no los originales soportados “digital o electrónicamente”165.
El artículo quinto del D.S. sobre uso de firmas digitales y documentos electrónicos al interior de la Administración Estatal, aunque no constituye una genuina innovación, establece que el documento digital deberá ser impreso en soporte papel cuando su contenido deba ser publicado o notificado a un particular, y que la correspondencia de este impreso con el “original” electrónico (mejor, computacional) será certificada manualmente por el respectivo ministro de fe. Luego, la impresión tendrá el carácter legal de copia de instrumento público contenido en soporte computacional.
La norma que en nuestro sistema legal introdujo directamente el valor de “original” a los documentos en soporte informático, corresponde al caso de la captación mecanizada de apuestas. Frente a la discordancia entre la información contenida en el registro computacional que genera la apuesta y la expresión impresa de la misma, primará lo establecido en aquél, puesto que el volante impreso, denominado “recibo”, sólo acredita participación del apostador en el concurso. De este modo, el documento en soporte informático hará plena fe respecto de su contenido, con prescindencia de otros registros o “recibos” creados eventualmente por el mismo sistema elaborador. Aunque esta solución nos parece insatisfactoria de modo general, no obstante, dentro del ámbito circunscrito que regula, está respaldada por nuestra Corte Suprema166.




Compartir con tus amigos:
1   ...   20   21   22   23   24   25   26   27   ...   42


La base de datos está protegida por derechos de autor ©bazica.org 2019
enviar mensaje

    Página principal