Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9


El documento electrónico como prueba pericial



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4.5.El documento electrónico como prueba pericial.

De conformidad a los artículos 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se permite escuchar, como medio prueba en un proceso judicial, la opinión de peritos. Tales son aquellas personas que poseen conocimientos técnicos, científicos, prácticos o de otra índole que les permiten comprender o apreciar determinados hechos e incluso el derecho extranjero, para ilustrar al juez sobre un determinado punto que sea materia de controversia, quien apreciará la fuerza probatoria del informe de peritos conforme a las reglas de la sana critica.


Mientras los documentos contenidos en soporte informático no sean aceptados por refrenda legal expresa, lo más probable es que, en caso de duda, solamente se los pueda ofrecer indirectamente al tribunal por la vía pericial, en cuyo caso el informe tecnológico será de cargo de especialistas informáticos y habrá de versar sobre el contenido y autenticidad de la información dubitada.
Para la realización de esta prueba se debe indicar con claridad el documento electrónico, esto es, el objeto sobre el que recaerá la pericia, pues, como observa Davara167, ello importa para proporcionar o recopilar, según sea el caso, información conexa o adicional a la cuestión controvertida. Por cierto, el peritaje puede tener por objeto el reconocimiento del contenido del documento cuestionado, pero además puede referirse a otros registros complementarios, como los del sistema operativo168, que el equipo informático realiza en forma automática, cada vez que se manipula la información con la que se pretende motivar el convencimiento del juez.
La prueba pericial puede ser solicitada por las partes sólo dentro del termino probatorio y podrá decretarse de oficio en cualquier estado del juicio. Los gastos y honorarios que se generen por la diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión. Una vez juramentado él o los peritos, el tribunal señalará el término dentro del cual deben evacuar su encargo bajo apremio de multas, prescindir del informe o nombrar nuevos peritos. En caso de haber desacuerdo entre los peritos el tribunal puede disponer que se nombre un nuevo perito para la mejor ilustración de las cuestiones que debe resolver.

CAPÍTULO III




FIRMA ELECTRÓNICA




1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO.




1.1. Cuestiones previas.

La ciencia informática aplicada ofrece ciertos mecanismos de seguridad para proteger la integridad, la inalterabilidad e incluso la confidencialidad de la información, de modo tal que se los imagina como un medio para facilitar el examen de autenticidad de los datos digitalizados, asimilables a instrumentos jurídicos. La percepción jurídica se ha visto así atraída a la extrapolación de conceptos tecnológicos, insertos en el campo de la Seguridad Informática, para revestirlos de juridicidad, no obstante, se desconoce la verdadera dirección del influjo, que por tanto podría ser recíproco.


Daniel Ricardo Altmark –citado por Carrascosa169– clasifica en tres grandes categorías las técnicas de “autenticación del documento electrónico”, a saber, el código secreto o código de ingreso; técnicas basadas en la biometría y la criptografía. El código secreto o código de ingreso supone una combinación determinada de números o letras que sólo es conocida en un principio por el titular del mismo. La doctrina anglosajona lo denomina “Personal Identificaction Number” (PIN) y se combina usualmente con la utilización de tarjetas magnéticas. Los métodos basados en la biometría identifican a un determinado operador a través de datos físicos o biológicos. La criptografía se define como el “arte de escribir con clave secreta o de un modo enigmático”170 y será analizada con mayor detalle, más adelante171.
Sabido es que existe un variopinto conjunto de vías que conducen a la determinación de la autenticidad de un instrumento. Allí se encuentra desde los “testigos instrumentales”, que lo han sido de un acto solemne, hasta el modo en que debe ser salvado el asiento de un libro comercial, según el artículo 32 del Código del ramo. De todos los imaginables, un vehículo idóneo y universalmente extendido lo ha constituido la firma, de manera que actualmente el concepto –novísimo o sólo remozado, según se juzgue–, se perfila como la gran solución a los problemas jurídicos que plantea la desmaterialización de los actos.
Sin embargo, como bien indica Davara172, “la tecnología informática proporciona múltiples posibilidades de autenticación de los documentos; pero, de todas formas, en el terreno de la práctica, la necesidad ha llevado a que se utilicen estos documentos sin caer en la tentación de excesivos formalismos de autenticación”. Por cierto, así como la firma ológrafa se reviste, según se requiera, de más o menos formalismos (media firma, firma autorizada, etcétera), de igual modo es posible concebir, en el supuesto tecnológico, distintas vías para proveer seguridad, razón por la cual expondremos ciertas interrogantes previas.
En vista de lo expuesto en el capítulo anterior, si se estima como inevitable una regulación adecuada a los efectos de obtener la certeza que permita acoger en Derecho tan especial producto de la Informática, al momento de legislar, la primera cuestión a resolver sería si se acepta o no la existencia de una nueva forma de confeccionar una firma. Si tal es el caso, cabe advertir que nuestra legislación se refiere a la firma a secas, en la generalidad de los casos. Luego, la efectiva utilidad de referirse a las firmas generadas por medios manuales, mecánicos y, eventualmente, informáticos, se habrá de encontrar en disposiciones de naturaleza específica, por lo que creemos, es un despropósito regular de modo general sobre la base estas distinciones. Así pues, para los efectos de obtener certeza jurídica, sería de provecho el recurso de la interpretación auténtica sobre el texto de nuestros Códigos, que se limite a reconocer la firma ejecutada por medios informáticos, para incidir en la apertura de la prueba instrumental.
Si el legislador reconoce la necesidad de proveer certeza en la materia, pero no reconoce que, según la costumbre, se utilizan ciertos mecanismos (para facilitar el examen de autenticidad de los datos digitalizados), que concuerdan con el significado de suscripción; y, por tanto, no concibe un (nuevo) caso de firmas confeccionadas por medios informáticos; entonces, la regulación versaría –necesariamente contenida en ley o reglamento especial– sobre el supuesto de una nueva categoría, independiente, diseñada para la “firma electrónica” y en tal evento afloran otros cuestionamientos: ¿Sobre esta nueva e independiente figura que sería la “firma electrónica” se ha de regular de modo general o específico? Si damos por supuesto que ya se ha atendido a quienes piensan que la mejor forma de incentivar la –en nuestro país, escasa o incipiente– innovación en el área tecnológica, viene dada por la ausencia de regulación, la respuesta apuntaría hacia la ordenación general, atendida la masiva necesidad de certeza encausada a fines diversos. Si se opta por atender a necesidades específicas, el análisis conduce a responder requerimientos sectoriales, seguramente con más de alguna regulación particular, y ello redunda en la existencia de múltiples cuerpos normativos que versan, con más o menos particularidades, sobre un mismo tópico. Después de observar ciertos caracteres comunes en normas dispersas y misceláneas, se volverá al comienzo, para cuestionar el supuestamente específico perfil original de la institución en comento.
Creemos que asumir una idea preconcebida en razón de una determinada respuesta de carácter tecnológico o informático, puede resultar improcedente a la hora de normar sobre la generalidad de casos posibles; así se desprende de los preceptos positivos específicos, que evidenciaron la introducción de ciertos documentos informatizados en nuestra legislación, sin imponer exigencias adicionales, distintas a las ya establecidas cuando dichos preceptos entraron en vigencia. Así pues, estamos en presencia de una misma y antiquísima necesidad de documentación, por lo que al momento de ensayar alguna regulación capaz de brindar certeza jurídica de modo amplio, ha de obrarse con la visión suficiente para no introducir nuevas expresiones donde se estima que el asunto no ha experimentado novedad ante el Derecho. De lo contrario, o estaremos en presencia de una expresión trivial, o bien, asistiremos a la creación de un nuevo instituto que, con el devenir del tiempo y dada su especialidad, terminará por demostrar una fisonomía propia e independiente, fenómeno que por sí solo bastaría para justificar la existencia de un pujante Derecho Informático o Derecho de la Informática, según se estime.
En fin, sea que nuestro pensamiento se juzgue como temerario o frívolo, cabe concluir que la –relativamente novedosa, según se estime– “firma electrónica” no precisa ni el mismo perfil tecnológico ni el mismo perfil jurídico para todos los casos o necesidades. En esta medida, las exigencias jurídicas debieran situarse en un contexto general y ser mínimas. Lo demás, puede (y debe) ser materia de reglamento.




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