Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9



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1.2. Noción de firma electrónica.

María Pérez Pereira173 brinda una definición de firma electrónica –está incorporada casi íntegramente en la regulación del Perú174como cualquier “método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita”. No obstante, la definición no precisa aquellas “funciones características”, en nuestro país se ha comentado175, en un sentido similar, que la firma electrónica ha de cumplir las funciones de una firma ológrafa, a saber: “a) Identificar una persona, b) Dar certidumbre en cuanto a su participación personal en el acto de firmar, y c) Vincular a la persona con un documento”. Estas funciones son las que se tuvieron en cuenta en el año 1996, durante la preparación de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, no obstante, allí “se observó que una firma podía desempeñar además diversas otras funciones, según la naturaleza del documento firmado”176.


Sin perjuicio de los problemas que suscita el intento de enumerar legalmente las “funciones características” de la firma, una significativa reforma al Código Civil francés177 expresa que “La firma necesaria para la perfección de un acto jurídico identifica al que la pone. Manifiesta el consentimiento de las partes a las obligaciones que surgen de ese acto. Cuando la pone un oficial público confiere autenticidad al acto. Cuando es electrónica, consiste en el uso de un procedimiento fiable de identificación que garantiza su vinculación con el acto al que se incorpora”178.
Mediante la firma electrónica se busca recrear la utilidad que presta el hecho (de firmar) que indica o identifica al firmante y demuestra su conformidad con aquella situación que se desprende del documento firmado. Formalmente, además, la firma de los documentos negociales –aquellos que dan cuenta de un acto jurídico– participa en la creación de ciertos actos solemnes –en cuyo caso es absolutamente esencial– y tanto en éstos como en los actos no solemnes sirve como elemento de convicción judicial, al ser siempre factible su examen pericial posterior, de manera única e individual.
Con la firma electrónica se intenta cumplir todas las funciones de la firma entendida en su más estricto sentido jurídico y, no obstante, aquélla presenta características que la distinguen de su manifestación más extendida –la firma ejecutada por medios manuales–, en tanto su utilización evidencia prestaciones distintas a las conocidas anteriormente.
Si se introduce una novedad con respecto a la firma tradicional, es porque la firma electrónica no sólo se ocupa de la identificación del suscriptor, sino que además incide en la protección de la totalidad de los datos sobre los cuales se firma. La exigencia de seguridad para lo documentado ya no se satisface con un resguardo material que se estampa, v.gr., al comienzo y fin de cada foja o al margen de ciertos escritos, sino que se protege todo el documento y cada parte de él indistintamente, mediante mecanismos bastante más sofisticados y complejos tecnológicamente. Tal innovación obedece a que en las relaciones telemáticas, dada la falta de presencia física del o los intervinientes, se hace necesario un resguardo mayor a las prevenciones legales corrientes sobre las declaraciones efectuadas, en atención a la seguridad que requiere el tráfico.
Tal como el suscriptor está vinculado con el documento que ha suscrito, la “firma electrónica” alude a la vinculación de un D.E. con un conjunto de datos –seña, código, llave, clave, etcétera– de acuerdo a ciertos procedimientos de control de los datos (que constituyen y/o reciben la firma) y de los “corresponsales” o intervinientes en una relación telemática. En esta virtud se intenta dar solución a los problemas estrechamente vinculados al núcleo del Derecho de la Prueba, que dicen relación con la desmaterialización de los actos, en general, y con la documentación, validez y eficacia de ciertos actos jurídicos, en particular.
Para significar que a la firma electrónica se le asigna una función más amplia que la de servir para identificar (formalmente) al autor de un acto, la Directiva Europea para una infraestructura común en la materia define firma electrónica como “los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación”179. Como una forma de evitar las cuestiones que suscita el alcance del término “autenticación”, normalmente asociado a los instrumentos públicos, en Chile, la firma electrónica se ha entendido como un “código informático que permite determinar la autenticidad de un documento electrónico y su integridad, impidiendo a su transmisor desconocer la autoría del mensaje en forma posterior”180. Vale decir, la firma electrónica se entiende como un medio coadyuvante de la determinación de la autenticidad de un documento. Sin embargo, no debiera ser considerada como un medio único o excluyente a tal fin. De aquí, entonces, que no puede sostenerse que la firma electrónica impide de manera absoluta desconocer la autoría del D.E. así firmado. Lo cierto es que la firma ejecutada por medios informáticos puede ofrecer mayores antecedentes para determinar la autenticidad de un D.E.
Aquél “código informático” en que consiste la firma electrónica, no se relaciona necesariamente a algún tipo de técnica informática especial y actualmente se sugiere no adherir en forma irrestricta a una tecnología determinada, a fin de permitir la incorporación de las nuevas técnicas que existan o se desarrollen en el futuro. Un ejemplo en este sentido lo constituye la regulación japonesa, en vigor desde abril del año 2001, pues básicamente establece que la firma electrónica es un medio que indica que la información (contenida en soporte informático) fue creada por la persona que ejecutó dicho medio y confirma si ha ocurrido o no cualquier alteración de aquella información181. De esta manera, la firma electrónica puede revestir variadas manifestaciones según la técnica de seguridad empleada, sea que corresponda o no a alguna de las nombradas en este trabajo, sea que se la utilice en forma separada o conjunta. En el fondo, se observa el principio conocido como “neutralidad tecnológica”, promovido por organismos de carácter supranacional, como Uncitral o la Comunidad Europea, que ha recibido una aplicación más o menos explícita, por cuanto en diversos textos legales se suele abordar expresamente una sola técnica informática como firma. Así ha ocurrido, v.gr., con la normativa alemana de 1997, que considera como opcional la aplicación de otros procedimientos técnicos, siempre y cuando se adecuen al concepto particular de firma electrónica, expresamente definido por la norma182.
Conforme a un criterio general, se estima que la firma electrónica podrá satisfacer la exigencia jurídica de consignar una firma, si puede considerársela como fiable a la luz de las circunstancias en que se creó o comunicó un documento electrónico183. Así, hay diversos tipos de firmas electrónicas según el grado de seguridad a satisfacer y otros requerimientos, que dependen de múltiples factores184, por lo cual se la reconoce como el género que ampara diversas categorías o especies.
Es posible distinguir entre “simples” firmas electrónicas y aquellas condicionadas al cumplimiento de requisitos especiales o adicionales en relación con las primeras, normalmente, con la pretensión de lograr un nivel mayor de seguridad o fiabilidad. En tal sentido, la Directiva Europea antes mencionada distingue la “firma electrónica avanzada” como “la firma electrónica que cumple los siguientes requisitos: a) estar vinculada al firmante de manera única; b) permitir la identificación del firmante; c) haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control; d) estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea detectable”185. Esta idea, fue introducida a propósito del Proyecto de Régimen Uniforme Para Las Firmas Electrónicas formulado por UNCITRAL (sigla inglesa de United Nations Commission on International Trade Law), que distingue la categoría de “firma electrónica refrendada”186; sin embargo, este cuerpo normativo fue abandonado en el año 2000, con la redacción del nuevo Proyecto de Ley Modelo Para Las Firmas Electrónicas, que optó por desechar la distinción en comento.




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