Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9


Problemática jurídica de la desmaterialización



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1.2.Problemática jurídica de la desmaterialización.

Como señala Carrascosa4, son dos los grandes escollos que plantea el fenómeno de la desmaterialización. El primero afecta a la relación jurídica misma y se engloba en la llamada “crisis en la preconstitución de la prueba”, ya que muchos de los problemas que plantea, en particular, el tratamiento jurídico de los “documentos electrónicos” radica en el desplazamiento de la trilogía papel-escrito-signatura, al dificultar la importante necesidad de una prueba material, que como tal permita la identificación de los sujetos de una relación jurídica, a la vez que demuestre la legitimidad o veracidad de esa relación y, consecuencialmente, autorice la atribución de responsabilidades. El segundo es más difícil de sortear aún, puesto que en éste inciden aspectos extrajurídicos como motores de la confianza generalizada de las personas, en tanto alude a la identificación cierta de los corresponsales. Se trata del fenómeno de la “despersonalización de los actos”, en que la computadora aparece como intermediario entre sujetos que pueden no estar presentes –por lo demás, así ocurre normalmente–, con lo que asoman dificultades como la falta de simplicidad en las transacciones o la eventual falta de transparencia en el funcionamiento de los sistemas informáticos, por ejemplo.


Ahora bien, la disquisición sobre el documento se enmarca en una tendencia que parece otorgar similar importancia al contenido como al continente, en tanto se evidencia la adaptación o coherencia con el emergente modelo de “Sociedad de la Información”, reconocido oficialmente en nuestro país como aquel “sistema económico y social donde la generación, procesamiento y distribución de conocimiento e información constituye la fuente fundamental de productividad, bienestar y poder”5. Así, sobre la protección penal del documento como instrumento en el tráfico económico y jurídico, en su momento se concluyó que “en cualquier caso, una iniciativa legislativa debería ir dirigida más que a la modificación del concepto de documento o a su complementación, a la protección de la información jurídicamente relevante –al menos potencialmente–, sin tener en cuenta el procedimiento o medio de almacenamiento o archivo y, por tanto, de su soporte –corporeizado o no– y legibilidad visual”6.
En este terreno, la problemática planteada por la desmaterialización comienza a tornarse familiar, puesto que la incorporeidad de la información no es una cuestión novedosa para el Derecho. Pensemos, especialmente, que los mismos derechos, reales y personales, son cosas incorporales y todos los resguardos imaginables –ideales y fácticos– tienden de una u otra forma a sentarlos sobre bases previamente acordadas como relativamente eficaces para su constitución, ejercicio o transferencia. Tal es la orientación de todo sistema normativo en su plenitud. Uno de los ejemplos más conmovedores de este tratamiento viene dado –en su doble faceta ideal y fáctica– por la solución que otorga el Derecho Comercial mediante los principios de “necesidad”, “literalidad”, “autonomía” y “legitimación”7, que sustentan la seguridad en el tráfico de los títulos de crédito y en cuya virtud el derecho insustancial viene a quedar valioso y delimitado por el continente papel. A partir de este aserto, los reparos que origina el “documento electrónico” inciden primeramente en la protección de la información y, por extensión, en la protección de todo derecho.
De este modo, la ausencia de formas documentarias tradicionales no constituye un reparo insalvable en la medida que nuestra disciplina ha de abocarse –así sucede, además– a la protección de la circulación de los derechos, es decir, a la protección de la seguridad del tráfico, cualquiera sea su forma de expresión.

1.3.Interrogantes planteadas.

A la luz de estas observaciones, la principal interrogante que surge, entonces, es ¿cómo ha de proveerse la mentada protección? y enseguida, ¿qué forma ha de recibir la regulación? ¿es necesario legislar? y de serlo, ¿en qué medida?, ¿con qué extensión y contenido?. En todo caso, hemos de señalar que intentamos operar en el amplio espectro del derecho civil, puesto que en sede penal todo afán de protección presupone la técnica legislativa, atendidos los principios de marcada índole garantista que rigen en la materia.


Aunque la pretendida incorporeidad del documento no es un obstáculo jurídicamente insalvable ni tampoco lo es la desmaterialización de los actos, éstos y aquél no serán aceptados ni reconocidos al interior del sistema jurídico si no están provistos de las exigencias que el mismo ordenamiento impone. Se puede discutir si estas exigencias han de surgir necesariamente por imposición legal, en especial, si consideramos que el Derecho, en la importante faceta de realidad que reviste, también se nutre de la costumbre y de los fallos judiciales, en tanto éstos aportan a nuestra disciplina cuando proveen certeza que, si es uniforme en el tiempo, permite la estabilidad que la seguridad jurídica reclama para el sistema normativo. Bajo esta óptica, eventualmente, se puede concluir la aceptación de las nuevas tecnologías sin mayor enmienda legal, pero la sola discusión sobre su admisibilidad –especialmente en un sistema de tasación legal de los medios de prueba, como el nuestro–, tiene la potencialidad de generar tanto revuelo que, al final, se podría atentar contra la misma certeza, toda vez que la aplicación del Derecho corresponde a los jueces, pero quienes acuden a ellos muchas veces están ajenos a la discusión y, por tanto, desconocen las posibles objeciones ulteriores. Además, debe considerarse que la complejidad tecnológica del tema podría incidir en la resolución de los asuntos litigiosos –lo que a nuestro juicio resulta indebido atendida la necesidad de distanciar cuestiones jurídicas e informáticas–, por lo que también resulta beneficioso resaltar la importancia que tiene concertar requisitos jurídicos objetivos para las herramientas jurídicas. Ergo, pensamos que incluso en una posición que podríamos denominar como de “mínima intervención legislativa”, la agregación de un párrafo con interpretación auténtica aparece como conveniente. Por cierto, los autores estudiados, tanto nacionales como extranjeros, expresan o presuponen, en mayor o menor medida, la utilización de la vía legislativa.
En nuestro país, la conversión que supone la desmaterialización se ha producido de manera relativamente acotada, con regulación parcial y específica, pero en la medida que el uso de estas tecnologías se ha tornado cada vez más extendida, creemos que en el derecho común asoma la necesidad de una intervención legal con carácter general –acaso mínima, como ya existe en materia penal– que respalde un abierto pronunciamiento de nuestros Tribunales sobre todo orden de conflictos de intereses de relevancia jurídica, con el consiguiente desarrollo jurisprudencial al respecto.
Hecha esta afirmación, podríamos reformular nuestra interrogante hacia ¿cómo ha de proveerse, a partir de una iniciativa legal de carácter general, la mentada protección? ¿cuál ha de ser el contenido? Aquí se genera una delicada discusión –y una abigarrada influencia sustantiva como consecuencia– sustentada sobre la base dogmática que ha provisto el derecho común frente a las construcciones doctrinarias generadas en el seno de un más diverso derecho especial. Puesto que intentamos incidir sobre el ordenamiento en forma general, podría parecernos forzosa la primera opción, sin embargo, los argumentos –y la praxis– esgrimidos en sede especial convocan nuestra obligada atención. En efecto, esta vez el derecho común se puede apoyar en el concurso multidisciplinario de la doctrina registral, o en la formulación igualmente extendida de los principios que rigen los títulos de crédito o los valores mobiliarios. Debemos aclarar, empero, que no vemos obstáculo a la aplicación de una solución específica en su origen, siempre que permita su inserción armónica, sin ulteriores modificaciones, ni mayores enmiendas, en el ámbito jurídico general.




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