Índice resumen 5 introduccióN 6 preámbulo 9 la desmaterialización de los actos 9


Posición individualista - tecnócrata



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4.2.Posición individualista - tecnócrata.

La posición invidualista “pura” considera que no pueden verse limitados derechos fundamentales reconocidos por la Constitución como las libertades de acción y expresión y el secreto de las comunicaciones, mediante el control de las comunicaciones realizado por el Estado a través del establecimiento de un sistema de instituciones encargadas de velar por el contenido del flujo de comunicaciones e información que circula por Internet y las redes de comunicación. Su propuesta concreta aboga por mantener la organización existente. Es decir, la gestionada por técnicos informáticos y asociaciones que se ocupan de la administración de Internet, la red global más importante, para mantener al margen de ella a lo que genéricamente denominan “el Gobierno”.


Esta posición está defendida por usuarios avanzados de las redes informáticas, temerosos de cualquier regulación jurídica de la red Internet, en cuanto que ésta, hasta el presente, ha estado libre de regulación de cualquier tipo que no sea la establecida por el conjunto de técnicos y empresas que se ocupan del mantenimiento de la red.
Para los partidarios de esta posición los únicos elementos del sistema son las propias personas y los mecanismos técnicos que permiten el funcionamiento de la red.

4.3.Posición democrática - comunicativa.

La posición comunicativa, o democrática, considera que la salvaguarda de la confianza de las comunicaciones electrónicas no puede realizarse si en ella no se atiende a la pluralidad de culturas que existen en cualquier Estado o país. En este sentido si no se atiende a la pluralidad de Servicios de Registro, reconocidos o no por el Estado, que existen de hecho en una sociedad gobernada democráticamente. El sistema sólo podrá subsistir, en opinión de la teoría, si es coherente con la pluralidad, y es capaz de incrementarla en lugar de cercenarla mediante un sistema dirigido autoritaria o jerárquicamente. No le satisface por reduccionista la solución estatal, de carácter dirigista, tampoco la posición jerárquica en la que los favorecidos son los intereses de determinadas empresas, o la propuesta tecnócrata en la que desemboca la posición individualista.


Esta posición está defendida por políticos y filósofos que proponen la participación y reflexión comunicativa como solución a la violencia que puede generar un mundo organizado exclusivamente por la eficiencia o el máximo beneficio y la técnica, cuestión ya citada por Carrascosa: “...raros serán los utilizadores que aceptarán la renuncia a una buena relación costo-eficacia, objetivo mismo de la informatización. Se puede hacer todo, menos romper la lógica del sistema”213.
Para esta posición en un país pueden existir diferentes Autoridades Estatales, Empresariales o Institucionales. Con sus respectivos Servicios de Certificación y Registro. El fundamento de la acción de todos ellos reside en la confianza que tienen los ciudadanos en cada uno y en el consenso o acuerdo aceptado por todos los servicios en su conjunto. El esquema propio de un país es trasladable a la globalidad.

4.4.Posición tradicionalista - positivista.

En opinión de Galindo214, esta propuesta sería la más extendida por el número de población que la acepta. A esta posición la podemos denominar como aquella que cuenta con entidades de certificación tradicionales. También cabe llamarla la posición positivista, o lo que es lo mismo la que contempla al sistema legislativo, que si atiende al fenómeno tecnológico, en cambio, no regula, por su novedad, a las arquitecturas de seguridad de las comunicaciones electrónicas a las que aquí se hace referencia.


Se trata de una posición distinta a las anteriores, pero propia de un Estado democrático, es la adoptada por las instituciones de certificación tradicionales en los escasos momentos en los que han tomado posición una vez que no participan en esta discusión. Su posición no puede ser otra, por tanto, que la de cumplir el ordenamiento vigente, lo que viene a identificarse con la posición de promover el mantenimiento de los servicios existentes.
Reúne a aquellas personas e instituciones que son responsables de la seguridad del tráfico mercantil y de la prestación de servicios públicos, conforme a un sistema establecido fundamentalmente a lo largo de los siglos XIX y XX. Estas son las instituciones que tienen encomendada por el Estado de Derecho la función pública de identificar y certificar las características o propiedades de personas, documentos y cosas relevantes en el tráfico mercantil y público. Son registros públicos y notarías, expresiones en las que cabe incluir a todas las instituciones que, en cuanto servicios u oficinas depositarias de la fe pública, tienen atribuidas las funciones de identificar y certificar a personas o computadores.
Es muy importante reconocer que estas instituciones son diferentes en los países de Derecho continental y en los de common law. Las de los primeros están reguladas a partir de iniciativas del Estado que en el siglo XIX impone un sistema con profesiones ya establecidas desde el Derecho Romano como son los notarios, quienes cuentan con tanta confianza pública y social que llegan a actuar incluso a modo de jurisdicción voluntaria. Esto no sucede así en los países de common law, como Estados Unidos y el Reino Unido, que cuentan con una tradición jurídica distinta y no tienen profesionales especializados en certificar e identificar, sino que para ello son competentes empresas o profesionales, que no tienen por qué ser juristas215. Ello explica que estas funciones sean atribuidas por empresas como Netscape Communications a empresas de certificación integradas por representantes de empresas del sector de informática y comunicaciones, denominadas "Autoridades de Certificación" (mejor servicios de certificación).
Ahora bien, lo normal es la posición de desconocimiento que manifiestan, por lo general, los miembros integrantes de estas instituciones. Ellas participan del hecho de que en su vida diaria apenas se observan conflictos relacionados con el uso de las redes tecnológicas de comunicación. Esto es consecuencia del hecho que la población continúa con el uso de los medios de comunicación tradicionales en sus relaciones con otras personas o con empresas comerciales y todavía no existe una conciencia social generalizada sobre el problema, una vez que la discusión se mueve en términos gratos para los conocedores de la jerga técnológica, en especial los expertos en cifrado, términos que son oscuros incluso para el usuario de Internet. Ello no es de extrañar, pues se sabe que a la fecha de este trabajo el número de usuarios de las mismas en relación con el de la población total es limitado, no obstante la expansión prevista de las comunicaciones mediante las nuevas tecnologías será muy fuerte216.
En todo caso el escaso número de opiniones recogido de las actuales oficinas o servicios de certificación no puede entenderse como un dejación de sus responsabilidades y por lo mismo como la exhibición más clara de la necesidad de que ellas puedan ser sustituidas en el futuro por nuevos proveedores de servicios de certificación. No parece una política adecuada la de olvidar su existencia cuando se trata de establecer propuestas jurídicas que garanticen seguridad y, por consiguiente, confianza en las comunicaciones electrónicas. Esta actitud crearía consecuencias prácticas contrarias a las perseguidas, justamente la inseguridad del tráfico realizado a través de las nuevas tecnologías, por el hecho de que en virtud de esa política se podría producir una usurpación de las funciones prescritas por la ley a los ministros de fe. Ello es así porque, como se ha manifestado, las funciones sociales que satisfacen los organismos de seguridad de las comunicaciones telemáticas son, propiamente, las de identificación y certificación, funciones que realizan diariamente oficinas o servicios regulados jurídicamente como son los Registros Públicos o las Notarías.
Todo esto significa reconocer que a la hora de establecer una infraestructura o entorno de seguridad de las comunicaciones electrónicas no es posible atender tan sólo a quienes se manifiestan al respecto con conocimiento o interés patrimonial sobre el tema. Ha de aceptarse como hecho reconocido jurídicamente la existencia de un sistema de seguridad de las comunicaciones “no tecnológicas”.
Con todo, hay muestras de que al menos parte de los agentes de certificación tradicionales han comenzado a incidir sobre las políticas de seguridad informática, tras asumir el hecho del nacimiento de servicios de certificación como nuevas instituciones destinadas a dar seguridad jurídica a las comunicaciones telemáticas que conviven con las instituciones tradicionales. Una toma de posición es la del notariado alemán que, a través del Consejo Federal de Notarios ha intervenido en la creación de la ley alemana de 22 de julio de 1997, que establece las condiciones generales para los servicios de información y comunicación de carácter privado. Su participación ha quedado reducida a proponer el establecimiento de las condiciones necesarias para que sea reconocida como válida la firma digital217. Esto supone admitir la necesidad de la implantación de servicios de certificación de clave pública a los que el Estado ha de otorgar una licencia. Esta medida permite, cuanto menos, el mantenimiento de los notarios en las redes de comunicaciones electrónicas como agentes depositarios de la clave privada, a los que la ley no hace referencia. En Italia los notarios son depositarios de la clave privada y también pueden hacer que se declare sea “auténtica” una firma digital, mediante su intervención218. Tal interés también está presente en la Unión Internacional del Notariado Latino que en su sección de Informática discute desde hace varios años sobre la materia219.




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