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DERECHO COMPARADO. 5.1.Regulación internacional



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5. DERECHO COMPARADO.




5.1.Regulación internacional




5.1.1. Ley Modelo sobre comercio electrónico de la CNUDMI o UNCITRAL.

La Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico tiene su origen en la resolución 51/162 de la asamblea general de 16 de diciembre de 1996. Se compone de dos partes. La primera regula el comercio electrónico en general y la segunda, se refiere a determinadas ramas de la actividad comercial.


Tiene como objeto formular ciertas recomendaciones para que los Estados las consideren cuando promulguen o revisen sus leyes con el objeto de regular o fomentar el comercio electrónico, en el interior y más allá de las fronteras nacionales. Para ello ofrece al legislador nacional una serie de reglas que en el ámbito internacional le permitan eliminar los obstáculos jurídicos que impiden el desarrollo del comercio electrónico, proponer un marco jurídico eficaz y seguro para las transacciones electrónicas y servir en la interpretación de ciertos convenios y otros instrumentos internacionales. La Ley Modelo fomenta y estimula la aplicación de nuevas tecnologías de la información y las nuevas prácticas comerciales, al validar las operaciones efectuadas por medio de aquéllas y promueve la uniformidad del derecho aplicable en la materia
Su ámbito de aplicación lo constituye todo tipo de información en forma de “mensaje de datos” –en realidad se trata de documentos electrónicos– utilizada en el contexto de actividades comerciales. Por “mensaje de datos” se entiende “la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” (letra a del artículo segundo).
La Ley Modelo no da un concepto de firma electrónica, pero adopta un nuevo criterio: el del “equivalente funcional”. Dicho criterio consiste en reconocer que la documentación consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente a la del papel y, en la mayoría de los casos, mayor. Por todo lo anterior, en su artículo quinto, señala que no se podrán negar efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. Asimismo, su artículo séptimo hace equivalente u homologa la firma manuscrita a la electrónica, al señalar los casos en que la un documento electrónico se entiende firmado: a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos; y b) Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. Por último, en el artículo décimo, se reconoce la admisibilidad y fuerza probatoria de los “mensajes de datos”.
La Ley Modelo establece condiciones generales para proveer el examen de autenticidad de un “documento electrónico” –designado como “mensaje de datos”–, al centrarse en las dos funciones básicas de la firma que son: la identificación del autor y la confirmación de que el autor aprueba el contenido del documento. Estas funciones se cumplirían al utilizarse un método que identifique al iniciador de un “mensaje de datos” y confirme que el iniciador aprueba la información consignada en dicho documento.

5.1.2. Proyecto de Ley Modelo de la CNUDMI para las Firmas Electrónicas.

Este proyecto de ley trasunta el proceso de evolución experimentado a la fecha al interior del Grupo de Trabajo sobre comercio electrónico de la CNUDMI, desde que en 1996 se optara por incluir en su programa materias relativas a las “firmas numéricas”, entidades certificadoras y cuestiones conexas a éstas, una vez que existía consenso sobre la necesidad de armonizar la legislación al respecto.


Es el predecesor del llamado “Proyecto de la CNUDMI sobre Régimen Uniforme para las Firmas Electrónicas”, también diseñado para facilitar el creciente empleo que se hace de las firmas electrónicas en las operaciones comerciales internacionales; y su ámbito de aplicación comprende todos los casos en que utilice firmas electrónicas en el contexto de actividades comerciales (artículo primero).
Naturalmente, adopta como base la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico para reflejar los principios establecidos en ésta. En este sentido, se ha respetado el criterio original, sostenido por CNUDMI, de “no discriminación” de todo equivalente funcional de los conceptos y prácticas que tradicionalmente funcionan sobre soporte de papel, con privilegio de la autonomía contractual de las partes. Sin embargo, también se mantienen conceptos controvertibles, pues los documentos electrónicos son definidos como ”mensajes de datos”, tal cual lo hacía la Ley Modelo sobre comercio electrónico, según ya vimos (artículo segundo letra c).
La firma electrónica se concibe como “los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos e indicar que el titular de la firma aprueba la información contenida en el mensaje de datos” (artículo segundo letra a). No obstante se trata del concepto formulado en el proyecto de Régimen Uniforme, se experimentó una leve mejora, tras la supresión de una frase poco precisa que incluía en el concepto original a “...todo método relacionado con un mensaje de datos” (artículo segundo letra a).
Mucho más llamativo resulta el hecho que el Grupo de Trabajo decidió abandonar la distinción hecha con el antiguo concepto de “firma electrónica avanzada” establecido en el anterior proyecto de Régimen Uniforme, porque los presupuestos allí establecidos, aparecen ahora refundidos como normas de aplicación general para toda firma electrónica. Asimismo, el concepto de “certificador de información” fue reemplazado por el de “prestador de servicios de certificación” (PSC) que es definido como “la persona que expide certificados y puede prestar otros servicios relacionados con firmas electrónicas” (artículo segundo letra e).
Otras enmiendas de menor entidad, en relación al anterior proyecto de Régimen Uniforme, consisten en que, por una cuestión de redacción, la expresión de “titular de la firma” fue sustituida por el término “firmante”, que se refiere a “la persona que posee los datos de creación de la firma y que actúa en nombre propio o de la persona a la que representa” (letra d). También se agregó el curioso concepto de “parte que confía” que es “la persona que puede actuar sobre la base de un certificado o de una firma electrónica” (letra f).
En el extenso artículo sexto se contempla la homologación con la firma tradicional respecto de cualquier firma electrónica que cumpla con una serie de requisitos (artículo sexto). Al respecto, el proyecto de Régimen Uniforme regulaba ciertas presunciones de firma, que ahora no se necesitan, pues esta Ley Modelo no hace distinciones (jurídicas) sobre distintas clases de firma electrónica. La citada norma señala que “cuando la ley exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan fiable como resulte apropiado a los fines para los cuales se generó o comunicó ese mensaje”. La firma electrónica se considerará fiable si: “a) Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante; b) Los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante; c) Es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma; y d) Cuando uno de los objetivos del requisito legal de firma consista en dar seguridades en cuanto a la integridad de la información a que corresponde, es posible detectar cualquier alteración de esa información hecha después del momento de la firma”. Sin perjuicio de ello, se permite que la fiabilidad pueda ser demostrada de cualquier otra manera, como así mismo, alegar pruebas de que la firma electrónica no es fiable.
Para determinar de modo “compatible con las normas o criterios internacionales reconocidos”, si una firma reúne las condiciones exigidas se sugiere designar a cualquier persona, órgano o entidad, del sector público o privado, siempre y cuando el estado promulgante le haya expresamente atribuido competencia, sin perjuicio de las normas de derecho internacional privado (artículo séptimo).
Se prevé la noción de “certificado” como “el mensaje de datos u otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de la firma” (artículo segundo letra b) y de “prestador de servicios de certificación” como “la persona que expide certificados y puede prestar otros servicios relacionados con las firmas electrónicas”, que vino a sustituir la expresión de “certificador de información” (letra e).
De acuerdo al artículo noveno, en términos muy generales, los prestadores de servicios de certificación han de actuar en conformidad de sus normas y prácticas, con diligencia razonable deben verificar que las declaraciones consignadas ante ellos sean exactas y cabales, deben proporcionar medios de acceso razonablemente fáciles que permitan a la parte que confía en el certificado determinar tanto a través del certificado o de otra manera una serie de elementos indicados minuciosamente en el Proyecto, además deben dar aviso de la revocación de certificados y por último utilizar al prestar sus servicios, sistemas, procedimiento y recursos humanos fiables. Tal fiabilidad esta determinada por una serie de factores que podrán tenerse en cuenta y que se encuentran enumerados en el artículo décimo.
En el artículo undécimo se establece que la “parte que confía” en un certificado deberá responder, siempre que no haya tomado las medidas razonables para verificar la fiabilidad de la firma o para verificar ciertos supuestos sobre validez del certificado (suspensión, revocación, limitaciones de uso).
El artículo duodécimo insta al reconocimiento de certificados y firmas electrónicas extranjeras, cuando exista “un grado de fiabilidad sustancialmente equivalente” al del estado promulgante, en el cual se intenta hacerlos valer. Al respecto, se sugiere excluir consideraciones relativas al lugar en que se haya expedido el certificado o en que se haya creado o utilizado la firma electrónica o en que se encuentre el establecimiento del expedidor o firmante.

5.1.3. Directiva de la Unión Europea.

Con fecha 13 de diciembre de 1999 se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, la Directiva por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, con el objeto de facilitar el uso y contribuir al reconocimiento jurídico de ésta. Al efecto, se crea un marco jurídico para la firma electrónica y determinados servicios de certificación para garantizar su buen funcionamiento en el mercado europeo interno.


La Directiva señala que la firma electrónica en un documento electrónico puede tener bajo ciertas condiciones –basada en un certificado reconocido y creada por un dispositivo seguro de creación de firmas–, el mismo valor legal que la firma manuscrita realizada sobre un documento escrito en soporte de papel. Por ello, obliga a los Estados miembros a que velen por que no se niegue eficacia jurídica a la firma electrónica, ni se desconozca su admisibilidad como prueba en los procedimientos judiciales (artículo quinto).
La Directiva define firma electrónica como “los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación” y proporciona un concepto de “firma electrónica avanzada” que es “la firma electrónica que cumple con los requisitos siguientes: a) Estar vinculada al firmante de manera única; b) Permitir la identificación del firmante; c) Haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su control; y d) Estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea detectable”.
La Directiva concibe como Certificado a “la certificación electrónica que vincula unos datos de verificación de firma de una persona y confirma la identidad de esta” (artículo segundo Nº9). También desarrolla el concepto de “Certificado Reconocido” sobre la base de exigir determinados requisitos objetivos acerca de su contenido y acerca de la entidad que lo expide o presta otros servicios en relación con la firma electrónica, genéricamente denominados como “proveedores de servicios de certificación” (PSC). Al efecto, señala un sistema voluntario de acreditación de dichos proveedores, basado en condiciones objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias, con el objeto de proveer un grado de confianza y seguridad superior.
La Directiva también aborda en el artículo sexto algunos aspectos sobre responsabilidad que resultan de particular importancia. Este precepto determina que los servicios de certificación serán responsables por los perjuicios causados a cualquier persona que de buena fe haya confiado en el certificado, cuando los datos del “certificado reconocido” no sean verídicos o no se ajusten a los parámetros legalmente exigidos. El prestador de servicios de certificación sólo quedará exento de responsabilidad una vez que demuestre haber actuado en forma diligente para comprobar la información proporcionada por la persona certificada.
La Directiva insta a los países miembros de la Unión Europea a velar por que los certificados expedidos por proveedores de servicios de certificación establecidos en un país no miembro de la Unión Europea sean reconocidos por estos como jurídicamente equivalentes, cuando, a falta de expreso acuerdo bilateral o multilateral, se hayan acreditado ante algún estado miembro y ajusten su funcionamiento a las normas de la Directiva, o bien, hayan sido avalado por algún proveedor ya reconocido.




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